【摘 要】
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教唆未遂性质复杂,就连最基本的概念问题都存在多种不同的观点,理论和实务界对其相关问题的讨论一直非常激烈。概念的模糊也增加了研究教唆未遂处罚问题的难度。通说认为,《刑法》第29条第2款是教唆未遂的处罚规定。事实上,该款只适用于部分教唆未遂情形。教唆未遂是共同犯罪相关理论中最为复杂的问题之一,研究它对促进相关立法完善具有重要意义。全文分为四个部分,第一个部分,教唆未遂的基础理论。教唆未遂,指教唆者未实
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教唆未遂性质复杂,就连最基本的概念问题都存在多种不同的观点,理论和实务界对其相关问题的讨论一直非常激烈。概念的模糊也增加了研究教唆未遂处罚问题的难度。通说认为,《刑法》第29条第2款是教唆未遂的处罚规定。事实上,该款只适用于部分教唆未遂情形。教唆未遂是共同犯罪相关理论中最为复杂的问题之一,研究它对促进相关立法完善具有重要意义。全文分为四个部分,第一个部分,教唆未遂的基础理论。教唆未遂,指教唆者未实现其教唆的目的或者教唆行为本身未完成。可以分为未至教唆、失败教唆、无效的教唆及狭义的教唆未遂四种类型。教唆未遂不是陷害教唆,与未遂教唆存在主客观方面的诸多不同。至于教唆犯的性质问题,我国目前主要存在共犯从属性、共犯独立性或二重性三种不同学说。虽然二重性说更有利于解答教唆未遂的处罚问题,在理论研究和司法实践中也占据了重要分量,但在教唆犯的性质问题上,必须坚持共犯从属性说。事实上,其与处罚教唆未遂并不矛盾。第二个部分,教唆未遂的可罚性。传统观点认为,教唆犯的性质直接决定了教唆未遂的可罚性。虽然两者具有天然联系,但教唆未遂的类型并不唯一,并非所有情形都成立共同犯罪。本文坚持教唆未遂可罚说的观点,但可以不处罚未至教唆和失败教唆两种危害不大的情形。教唆未遂的处罚依据有:侵害法益的危险性、预防犯罪的必要性及是特殊的可予惩罚的预备行为。由于教唆者的教唆引发了共谋的危险,是一种脱离控制、危险性更高的特殊预备行为,出于预防犯罪的需要,有必要将刑法的保护线前移。第三个部分,《刑法》第29条第2款的理解和问题。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆者没有按教唆者的意思实施犯罪。即第29条第2款的适用范围包括以下三种情形:一被教唆者接受教唆但未实施任何犯罪行为;二被教唆者接受教唆开始实施预备行为,但未着手;三被教唆者接受教唆,但其实施的是被教唆的罪以外的犯罪。另外,该款在立法和司法上均存在问题,立法上的问题包括性质不明、范围不明确、处罚规定混乱;司法方面则存在罪刑失衡、法律适用混乱、定罪处罚呈主观主义的问题。第四个部分教唆未遂的国外立法概况及我国相关立法完善。介绍了德国、日本等大陆法系国家和英国、美国等英美法系国家针对教唆未遂的处罚规定。英美法系的教唆犯理论与我国存在较大差异,相关立法不适合我国生搬硬套。大陆法系的相关规定对我国教唆未遂的立法完善有较大启示作用,我们可以借鉴德国的做法,将教唆未遂的处罚限制在重罪上。针对我国教唆未遂的立法完善,存在独立成罪、直接删除、部分修改三种常见的观点。限定教唆未遂的处罚范围,只有被教唆的罪为重罪时才处罚其教唆者,重罪的标准为最低法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪。
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