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摘要：顶岗实习是职业教育必经的实践教学阶段，随着职业教育的迅速发展，学生在顶岗实习期间权利受到侵害现象不断发生。法律的缺失是造成学生权利救济之路举步维艰的根本原因，出台单行法规能够使学生权利救济之路有法可依。我国应借鉴国外有关顶岗实习立法的先进经验，并结合我国国情，在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》的基础之上，由国务院出台《职业院校学生顶岗实习条例》。该条例应以学生权利的保障与救济为立足点，从顶岗实习合同、组织管理、安全保障、法律责任、救济途径等方面展开立法，从而保障我国职业教育顶岗实习制度能得到切实有效的发展。
关键词：职业院校学生；顶岗实习；立法；权利救济
基金项目：湖南省教育科学“十二五”规划2014年立项课题“高职学生顶岗实习伤害事故的法律救济研究”（项目编号：XJK014BZY018）；教育部人文社科基金项目“职业教育学生顶岗实习劳动伤害防范与救济研究”（项目编号：13YJA880068）
作者简介：黄亚宇，女，湖南商务职业技术学院副教授，律师，主要研究方向为职业教育法、经济法；雷世平，男，空军航空维修技术学院基础教育学院院长，教授，主要研究方向为职业教育法、农村职业教育。
中图分类号：G718文献标识码：A文章编号：1674-7747（2014）25-0025-06
职业院校学生顶岗实习是校企合作的具体体现，是工学结合人才培养模式重要组成部分，是培养和提高学生综合职业能力的重要教学环节。随着顶岗实习的深入开展，也不断暴露出学校不签订顶岗实习合同、实习单位对学生管理混乱、学生超时加班、学生得不到劳动报酬、学生实习条件恶劣、学生遭受劳动伤害得不到救济等侵犯学生权利的问题。然而，现阶段我国并没有专门的法律对职业院校学生顶岗实习做出明确的规定。由于法律的缺失，使得学生在顶岗实习期间权利受到侵犯得不到及时、全面的救济，顶岗实习制度遇到了发展的瓶颈。因此，以学生权利的保障与救济为立足点，开展职业院校学生顶岗实习的立法研究具有一定的理论和实践意义。
一、职业院校学生顶岗实习的立法现状
（一）立法现状
现阶段，我国有关“顶岗实习”的法律主要有1995年施行的《教育法》和1996年施行的《职业教育法》，例如：《教育法》第47条规定“国家机关、军队、企业事业组织及其他社会组织应当为学校组织的学生实习、社会实践活动提供帮助和便利”；《职业教育法》第37条规定“国务院有关部门、县级以上地方各级人民政府以及举办职业学校、职业培训机构的组织、公民个人，应当加强职业教育生产实习基地的建设。”随着顶岗实习期间伤害事故的频繁发生，教育部于2002年颁布了《学生伤害事故处理办法》，该规章主要是针对学生在校学习期间遭受伤害所做的处理办法。随后，教育部又于2007年颁布了《中等职业学校学生实习管理办法》，该规章主要是针对中等职业学校学生在顶岗实习期间所做的管理规定。广东省人大常委会于2010年颁布了《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，该条例是至今为止我国唯一的一部专门规范高校学生实习的地方性法规。目前，教育部又于2012年印发了《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》，该管理规定将会填补我国职业教育领域顶岗实习立法的空白，标志着我国职业院校学生顶岗实习制度的基本成熟定型。该管理规定对各类中等和高等职业学校的顶岗实习工作提出了具体要求，例如：第15条规定“不得安排中职学生从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆，以及其它具有安全健康隐患的顶岗实习劳动，不得安排中职学生从事国家规定的第四级体力劳动强度的顶岗实习劳动；不得安排中职学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所顶岗实习；不得安排和接收16周岁以下学生顶岗实习；不得通过中介机构有偿代理组织、安排和管理学生顶岗实习工作；学生顶岗实习应当执行国家在劳动时间方面的相关规定。”
（二）存在的缺陷
1.立法层次低、可操作性不强。现阶段我国的相关法律，如《教育法》、《职业教育法》虽然规定了企业等组织“应当”为学生实习提供帮助，但是对于“如何提供帮助和便利”、“如何加强职业教育实习基地建设”、“如何对实习期间学生遭受伤害进行救济”等问题并没有做出明确、具体的规定，因此，实践中缺乏可操作性。教育部出台的《学生伤害事故处理办法》虽然对学生伤害事故做了规定，但由于其主要针对的是幼儿园和中小学校，且法律位阶较低，甚至有些规定与相关法律存在矛盾，因此，在司法实践中会有诸多局限。《中等职业学校学生实习管理办法》虽然是针对学生在实习期间所做出的规章，但是并没有对实习期间学生遭受伤害的处理做出专门性的规定，且立法层次较低，适用对象也仅限于中等职业学校。《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》虽然是针对高校学生实习的专门性立法，但是由于其是广东省的地方性法规，因此，不能在全国范围内适用。而让人们有所期待的《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》虽然对职业院校在顶岗实习期间出现的种种问题有具体的规定条款，但规章的法律位阶较低，不能作为法院判案的直接依据，并且该规章何时实施尚不得而知。因此，笔者建议我国应在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》的基础之上，由国务院出台《职业院校学生顶岗实习条例》，为学生顶岗实习期间权利的保障与救济提供法律依据。
2.顶岗实习合同不够规范。虽然《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》第13条规定“学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位、学生应签订三方顶岗实习协议，明确各自责任、权利和义务。学生应及时将协议内容告知家长。对于未满18周岁的学生，还应提供监护人知情同意书。顶岗实习协议应当包括以下内容：（1）学校和实习单位的名称、地址和法定代表人或者主要负责人，实习单位接收学生实习工作负责人和实习指导教师的姓名，实习学生和家长的姓名、专业班组、注册学号及实习期间住址；（2）实习期限；（3）实习内容和实习地点；（4）实习食宿安排（5）实习时间、休息休假；（6）实习劳动保护；（7）安全管理责任（8）实习报酬；（9）实习责任保险；（10）实习纪律；（11）实习终止条件；（12）实习考核结果（13）学校和实习单位双方认为需要约定的其他事项。”，但是该条文规定较为笼统、不够规范，主要存在以下问题：（1）该条文没有明确列举三方当事人主要享有的权利以及应尽的义务。虽然合同体现契约自由原则，但是顶岗实习合同不同于一般的普通合同，其带有一定的公益性质，应从保护学生权利的角度出发，明确列举三方当事人主要权利与义务，以畅通合同法救济之路。（2）该条款没有明确规定三方当事人的“伤害事故责任划分”问题。职业院校的学生由于缺乏相关工作岗位的技能以及对实习场地设备生疏、安全意识不强，不但难以给实习单位带来经济效益，相反自身容易遭受伤害事故，因此，大多数单位都不愿意接受学生进行顶岗实习。职业院校为了促成与实习单位合作进行顶岗实习，往往在伤害事故的责任划分以及赔偿方面做出妥协。这样一来，一旦学生在顶岗实习期间遭受伤害事故，实习单位却能依据顶岗实习合同中有关伤害事故责任划分的约定来推卸责任，从而导致学生权利救济之路受到限制。 3.法律责任缺失。法律作为一种行为规范，其重要特征之一就是具有国家的强制性，这种强制性集中表现在对违反法律的行为人追究其法律责任。然而，目前教育部发布的《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》虽然在第15条中列举了学校和实习单位在顶岗实习期间的种种禁止行为，但是却没有对学校、实习单位违反此规定应承担何种法律责任做出规定，这会导致学校和实习单位在顶岗实习中出现侵犯学生合法权利的行为却能逃避法律的制裁，同时也加大了顶岗实习期间学生遭受劳动风险的可能性。另外，行政部门对学校、实习单位的指导、监督、管理对顶岗实习制度的发展是十分重要的。但是，现行法律并没有区分教育部门、人力资源和社会保障部门、财政部门、卫生部门、安全生产监督管理部门、工商部门、税务部门在顶岗实习管理中的职责界限，这导致了行政部门在对顶岗实习进行管理过程中出现监督不力、管理混乱等情况。
4.救济途径单一。在实践中，由于《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》认定学生与实习单位之间不存在劳动关系，因而当学生在顶岗实习期间遭受到人身伤害事故时，无法通过被认定为工伤而获得经济赔偿。虽然《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》第30条规定“顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》和教育部《学生伤害事故处理办法》等有关规定处理。”，但是，如前所述《学生伤害事故处理办法》主要针对的是幼儿园和中小学校，且规章法律位阶较低，不能作为法院判案的直接依据。《侵权责任法》虽然有对人身侵权进行赔偿的规定，但是其一般适用于过错责任的归责原则，这不符合公平、正义的价值理念，也不符合现代法律对“弱势群体”特别保护的发展趋势；另外，一般侵权损害赔偿责任的构成要件和举证责任的规定，也不利于保护受害学生的人身赔偿请求权。由于救济途径单一，使得职业院校学生在顶岗实习中遭受伤害事故时得不到及时、全面的法律救济。
二、国外职业院校学生顶岗实习立法的借鉴
国外对职业教育顶岗实习的研究起步比我国早，比较有代表性的国家有德国的“双元制”职业教育模式和澳大利亚“TAFE”职业教育模式，经过多年实践，这两种职业教育模式都取得了一定的成绩，他们的成功经验值得我们借鉴。
（一）德国有关顶岗实习的立法
德国的职业教育采用“双元制”教育模式，即国家创办的职业学校与私人创办的企业合作开展职业教育的模式，这与我国职业教育模式较为相似，都是按照“工学结合，校企合作”的实施模式开展人才培养。德国建立了比较规范、完善的顶岗实习法律制度体系。职业学校遵循《州学校法》，由州教育部管理；而实习企业则遵循《联邦职业教育法》，由联邦教育部管理。德国的法律对实习企业的选定有着严格的条件限制，并且通过法律规范实习企业的种种行为，保障实习学生的合法权利。具体如下：（1）顶岗实习需要与企业签订合同。德国《联邦职业教育法》第10条第1款规定：“招收他人接受职业教育，须与受教育者签署职业教育合同”。（2）顶岗实习学生可以获得劳动报酬。例如，《联邦职业教育法》第17条第1款规定：“教育提供者应为受教育者提供适当报酬”，为更明确保护受教育者报酬提供形式，第2款又规定：“实物报酬不得超过受教育者报酬总额的75%”，对实习学生劳动报酬的计算与支付日期也有明确规定：“报酬按月计算，每月以30天计，每月的报酬应最晚在当月最后一个工作日支付”。此外，德国的法律还规定学生顶岗实习期间的报酬标准一般是正式员工的1/3左右，报酬来源于企业和政府两方面。（3）保障顶岗实习生的休息权。德国的法律规定签订顶岗实习合同时，必须注明“每天的正常工作时间”、“休假期限”以及“加班应给与的补偿”等内容。例如，德国在《青少年劳动保护法》中规定“未满18周岁青少年工作时间（职业教育时间）原则上不超过8个小时，但如果某个工作日的工作时间不到8小时，那么此人可在同一周的另一个工作日里延长工作时间，但每天的工作总时间不超过8.5个小时。”（4）顶岗实习学生可以享有工伤事故保险待遇。德国的工伤保险制度受益人范围覆盖绝大多数领薪者，包括企业及公司的工人、管理人员，也包括学徒培训人员、实习人员等等。只要存在雇佣关系，不论是否具有一个临时或长期的职位，都成为工伤保险的法定被保险人。当发生工伤事故时，也不考虑其雇主是否已经为其向同业公会缴纳了工伤保险费，伤残人员及其遗属均享受工伤保险待遇。
（二）澳大利亚有关顶岗实习的立法
澳大利亚职业技术教育学院（TAFE），是澳大利亚全国通用的职业技术教育形式，它由澳大利亚政府开设的TAFE学院负责实施教育与培训。TAFE高等文凭由澳大利亚政府颁发，相当于我国的高等职业教育层次。TAFE课程以实用为主，以市场需求为导向，与行业关系紧密。他们通过与行业协会密切合作，使得学生在学习期间，有机会实践自己将来从事的工作，这就类似于我国职业教育的校企合作、顶岗实习模式。澳大利亚有关顶岗实习的立法，主要体现在以下几个方面：（1）澳大利亚实行“学徒制”的顶岗实习模式。澳大利亚的“学徒制”中的“学徒”，就类似于我国的顶岗实习学生。澳大利亚的法律把每一个实习学生定位于学徒，同时给每一个学徒确定了具有实践操作经验的师傅，实践中，虽然这种“学徒制”职业教育培养成本较高，但是培养质量却非常好。（2）澳大利亚的《职业培训法》把雇主和学徒摆放到平等主体地位。澳大利亚的法律规定培训的权力和义务是由雇主和学徒双方签订的合同来确定，同时劳动法、社会法和一些保护儿童和未成年人的法律、法规也制约培训行为。（3）澳大利亚的法律规定在企业培训期间，雇主必须负责指导学生，并支付相应的培训费用。（4）澳大利亚非常重视实习合同签订的合法性。为了充分保护学徒（顶岗实习学生）利益，澳大利亚在1998年1月1日开始实行“新学徒制”。“新学徒制”规定“提供学徒培训的雇主与学徒之间要签订培训合同，同时培训合同要在相关的州和地区的培训局注册。”澳大利亚在各州和地区共有300多个培训服务中心，这些培训服务中心免费帮助学生和企业等签订培训协议，培训服务内容包括帮助寻找实习培训企业，合理安排培训内容及时间和活动，协助学生填写必备的表格，落实学生在培训期间的福利待遇和工资等事宜，同时培训服务机构还负责将培训合同在相关的州和地区的培训局注册。（5）澳大利亚职业教育经费的重要来源是政府的财政拨款，社会成立的这些培训服务机构通过对实习企业和学生达成培训协议服务而获得政府的财政资助。因为学生的实习权委托成为了卖方市场，培训服务机构为抢市场非常注重服务质量，学生实习期间权利的保障与救济都能由专门的社会机构（培训服务企业）落实。 三、《职业院校学生顶岗实习条例》的立法构想
我国应借鉴国外有关顶岗实习立法的先进经验，并结合我国国情，在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》的基础之上，由国务院出台《职业院校学生顶岗实习条例》。该条例应至少包括以下几个部分的内容。
（一）总则
本章应包括对顶岗实习的定性、顶岗实习生身份的定位、实习单位的选定、顶岗实习的基本原则等根本性、原则性问题。具体应包括以下内容：（1）对顶岗实习的定性。实习一般可分为模拟情境的实习和真实场景的实习。顶岗实习是一种真实场景实习，是职业院校学生在修完培养方案所拟订的基础课、理论课、实验实训课和基本技能强化训练教学后，到企事业单位顶替职工进行工作，同时完成生产实习任务的一种实习教学模式。（2）对顶岗实习生身份的定位。职业院校的学生在实习单位参加顶岗实习是根据学校教学计划安排的，是职业院校一种实践性教学活动。在顶岗实习期间，顶岗实习生尚未毕业，其所有的学籍档案也都在学校，并且顶岗实习生还必须主动、定期与学校的指导老师保持联系，接受学校的管理和考评，因此顶岗实习生身份仍应定位于学生。（3）对实习单位的选定。职业院校应当对学生顶岗实习的单位、实习岗位进行实地考察。考察内容应包括：学生实习岗位工作性质、工作内容、工作时间、工作环境、生活环境以及健康、安全防护等方面。（4）顶岗实习的基本原则。顶岗实习应坚持学校组织、政府扶持、社会参与的原则，并按照育人为本、学以致用、专业对口、理论与实践相结合的原则实施。
（二）顶岗实习合同
本章应包括顶岗实习合同签订的学校、实习单位、学生三方当事人，以及三方当事人分别享有的主要权利与义务、伤害事故责任划分等内容。虽然《合同法》遵循意思自治原则，但是对于“顶岗实习合同”这种带有公益性质的特殊合同，政府应该加以监管与指导。（1）政府应该提供统一格式的顶岗实习合同，并且合同的主要条款要以保护学生权利为出发点，注重对学生人身权、生命健康权、休息权、劳动报酬权、劳动保护权等权利的保障与救济。（2）顶岗实习合同的内容应当包括实习期间职业院校和实习单位各自的监管职责、顶岗实习的工作岗位、顶岗实习期间的安全保障、实习期限、实习津贴、事故责任、投保情况等，尤其是对学生在顶岗实习期间遭受伤害事故的责任划分问题要有明确约定。（3）未经相关部门同意，不得私自对顶岗实习合同的条款进行修改、删除，不得自行制定顶岗实习合同，合同经三方当事人签字后应当报有关部门备案。只有加强对顶岗实习合同的规范，才能切实保障实习学生的权益，同时，也为受害学生畅通了合同法救济之路。
（三）组织管理
本章应包括职业院校对学生顶岗实习的组织管理、实习单位对学生顶岗实习的组织管理等内容。（1）职业院校在顶岗实习的组织管理过程中，应主动履行以下职责：建立健全顶岗实习管理制度；按照专业培养目标和教学大纲，制定顶岗实习计划、顶岗实习具体操作方案；在对实习单位、实习岗位实地考察的基础上选定实习单位；安排有一定企业工作经历的实习指导教师；对学生进行安全意识教育、岗前安全生产教育和培训；定期检查学生的实习情况，及时协调处理有关问题；建立学生顶岗实习管理档案等。（2）实习单位在顶岗实习的组织管理过程中，应主动履行以下职责：做好实习学生在单位内的管理工作；提供合适的实习岗位、必要的实习条件和安全健康的实习环境；根据实习要求，选派有经验的实习指导人员；对学生进行安全生产培训和岗位技能培训；定期向学校反馈学生的实习情况等。
（四）安全保障
保障学生实习是全社会的共同责任，本章应包括行政主管部门、学校、实习单位在顶岗实习期间应履行的对学生人身权、生命健康权、劳动保护权等权利进行安全保障的义务。具体而言，可以参考《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》中“安全与保障”部分做出以下规定：（1）教育行政部门、人力资源和社会保障部门对学校和实习单位的管理、监督义务。教育行政部门应该牵头其他相关行政部门，建立健全顶岗实习管理制度，并对学校和实习单位进行监督检查，以确保顶岗实习能安全、有序地进行。（2）学校和实习单位应当加强对顶岗实习学生的安全意识教育、岗前安全生产教育和培训，保证顶岗实习学生具备必要的安全生产知识和自我保护能力，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训的实习学生，不得顶岗作业。（3）学校可以为学生投保与其实习岗位相对应的学生实习责任保险。保险责任范围应当覆盖学生实习活动的全过程。学生实习责任保险的经费可从学校学费中列支，免除学费的中职学生可从免学费补助资金中列支，不得向学生另行收费。学校与企业达成协议由企业支付投保经费的，企业支付的实习责任保险费据实从企业成本（费用）中列支。学校、实习单位、学生也可以在顶岗实习合同中根据实习的性质和需要，约定意外伤害保险。（4）实习单位应当根据接收学生实习的需要，建立、健全本单位安全生产责任制，制定相关安全生产规章制度和操作规程，制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案，为实习场所配备必要的安全保障器材。（5）学校应当与实习单位协商，为实习学生提供必需的食宿条件和劳动防护用品，保障学生实习期间的生活便利和人身安全。
（五）法律责任
本章应包括教育行政主管部门、人力资源和社会保障部门的权责以及学校、实习单位出现侵犯学生合法权利时应承担的法律责任等内容。具体而言，可以参考《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》中“法律责任”部分做出以下规定：（1）教育、人力资源和社会保障主管部门按照各自职责，负责学生实习工作的指导、协调和监督管理。财政、卫生、安全生产监督管理、工商、税务等部门按照各自职责，做好学生实习的相关工作。（2）学校有下列行为之一的，由教育行政主管部门处以警告、责令改正，对拒不改正或者因工作失误造成重大损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：未按规定安排实习经费或者挪用实习经费的；安排未满十六周岁学生顶岗实习的；安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习的；拖欠、克扣学生实习补助的；未按照协议为学生购买保险的；发现实习单位侵害学生权益未及时采取有效措施制止的；其他侵害学生合法权益的行为的。（3）实习单位有下列行为之一的，由人力资源和社会保障部门处以警告、责令改正，并依法追究相关人员的责任：未为实习学生提供必要的实习条件和安全健康的实习环境的；违法安排实习学生超时实习的；克扣、拖欠实习学生的报酬、补助或者补贴的；未按照约定或者规定为实习学生购买保险的；其他侵害实习学生合法权益的行为的。（4）实习单位有下列行为之一的，由人力资源和社会保障部门责令改正，并按照实习学生人数处以每人500元到1 000元的罚款：接纳未满十六周岁学生顶岗实习的；安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习的；违法安排实习学生、见习人员从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的劳动的；当期接收顶岗实习学生人数超过本单位在职职工总人数的20%-30%的（具体比例由各省根据本省实际情况定）。 （六）救济途径
目前，我国对学生在顶岗实习期间遭受的伤害事故主要是依据民事法律进行救济，但是依据《合同法》和《侵权责任法》进行救济都遇到一些困境，因此，笔者建议，规范顶岗实习合同畅通合同法救济之路，出台司法解释完善侵权责任法救济，另外还可以引入社会保障法进行救济，以此扩充法律救济的途径。顶岗实习劳动风险与劳动者劳动风险一样是由社会化大生产条件下的职业劳动带来的，具有不可避免性，属于社会性风险。社会保险制度具有保障性，只要学生在顶岗实习期间遭受伤害事故，不管学生主观上有没有过错，都可以得到经济补偿。社会保险制度具有互济性，不管职业院校或实习企业有没有经济负担能力，统一由国家进行经济补偿。因此，社会保险能有效地分散劳动风险，这一方面能使受害学生获得及时的经济补偿，另一方面，又能解决职业院校与实习企业合作的后顾之忧，促使校企合作制度的长远发展。
（七）附则
本章应包含顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应依据《侵权责任法》及其司法解释的规定处理；顶岗实习合同纠纷，应依据《合同法》及其司法解释的规定处理；以及本条例生效的时间等内容。
参考文献：
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[责任编辑金莲顺]
关键词：职业院校学生；顶岗实习；立法；权利救济
基金项目：湖南省教育科学“十二五”规划2014年立项课题“高职学生顶岗实习伤害事故的法律救济研究”（项目编号：XJK014BZY018）；教育部人文社科基金项目“职业教育学生顶岗实习劳动伤害防范与救济研究”（项目编号：13YJA880068）
作者简介：黄亚宇，女，湖南商务职业技术学院副教授，律师，主要研究方向为职业教育法、经济法；雷世平，男，空军航空维修技术学院基础教育学院院长，教授，主要研究方向为职业教育法、农村职业教育。
中图分类号：G718文献标识码：A文章编号：1674-7747（2014）25-0025-06
职业院校学生顶岗实习是校企合作的具体体现，是工学结合人才培养模式重要组成部分，是培养和提高学生综合职业能力的重要教学环节。随着顶岗实习的深入开展，也不断暴露出学校不签订顶岗实习合同、实习单位对学生管理混乱、学生超时加班、学生得不到劳动报酬、学生实习条件恶劣、学生遭受劳动伤害得不到救济等侵犯学生权利的问题。然而，现阶段我国并没有专门的法律对职业院校学生顶岗实习做出明确的规定。由于法律的缺失，使得学生在顶岗实习期间权利受到侵犯得不到及时、全面的救济，顶岗实习制度遇到了发展的瓶颈。因此，以学生权利的保障与救济为立足点，开展职业院校学生顶岗实习的立法研究具有一定的理论和实践意义。
一、职业院校学生顶岗实习的立法现状
（一）立法现状
现阶段，我国有关“顶岗实习”的法律主要有1995年施行的《教育法》和1996年施行的《职业教育法》，例如：《教育法》第47条规定“国家机关、军队、企业事业组织及其他社会组织应当为学校组织的学生实习、社会实践活动提供帮助和便利”；《职业教育法》第37条规定“国务院有关部门、县级以上地方各级人民政府以及举办职业学校、职业培训机构的组织、公民个人，应当加强职业教育生产实习基地的建设。”随着顶岗实习期间伤害事故的频繁发生，教育部于2002年颁布了《学生伤害事故处理办法》，该规章主要是针对学生在校学习期间遭受伤害所做的处理办法。随后，教育部又于2007年颁布了《中等职业学校学生实习管理办法》，该规章主要是针对中等职业学校学生在顶岗实习期间所做的管理规定。广东省人大常委会于2010年颁布了《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，该条例是至今为止我国唯一的一部专门规范高校学生实习的地方性法规。目前，教育部又于2012年印发了《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》，该管理规定将会填补我国职业教育领域顶岗实习立法的空白，标志着我国职业院校学生顶岗实习制度的基本成熟定型。该管理规定对各类中等和高等职业学校的顶岗实习工作提出了具体要求，例如：第15条规定“不得安排中职学生从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆，以及其它具有安全健康隐患的顶岗实习劳动，不得安排中职学生从事国家规定的第四级体力劳动强度的顶岗实习劳动；不得安排中职学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所顶岗实习；不得安排和接收16周岁以下学生顶岗实习；不得通过中介机构有偿代理组织、安排和管理学生顶岗实习工作；学生顶岗实习应当执行国家在劳动时间方面的相关规定。”
（二）存在的缺陷
1.立法层次低、可操作性不强。现阶段我国的相关法律，如《教育法》、《职业教育法》虽然规定了企业等组织“应当”为学生实习提供帮助，但是对于“如何提供帮助和便利”、“如何加强职业教育实习基地建设”、“如何对实习期间学生遭受伤害进行救济”等问题并没有做出明确、具体的规定，因此，实践中缺乏可操作性。教育部出台的《学生伤害事故处理办法》虽然对学生伤害事故做了规定，但由于其主要针对的是幼儿园和中小学校，且法律位阶较低，甚至有些规定与相关法律存在矛盾，因此，在司法实践中会有诸多局限。《中等职业学校学生实习管理办法》虽然是针对学生在实习期间所做出的规章，但是并没有对实习期间学生遭受伤害的处理做出专门性的规定，且立法层次较低，适用对象也仅限于中等职业学校。《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》虽然是针对高校学生实习的专门性立法，但是由于其是广东省的地方性法规，因此，不能在全国范围内适用。而让人们有所期待的《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》虽然对职业院校在顶岗实习期间出现的种种问题有具体的规定条款，但规章的法律位阶较低，不能作为法院判案的直接依据，并且该规章何时实施尚不得而知。因此，笔者建议我国应在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》的基础之上，由国务院出台《职业院校学生顶岗实习条例》，为学生顶岗实习期间权利的保障与救济提供法律依据。
2.顶岗实习合同不够规范。虽然《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》第13条规定“学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位、学生应签订三方顶岗实习协议，明确各自责任、权利和义务。学生应及时将协议内容告知家长。对于未满18周岁的学生，还应提供监护人知情同意书。顶岗实习协议应当包括以下内容：（1）学校和实习单位的名称、地址和法定代表人或者主要负责人，实习单位接收学生实习工作负责人和实习指导教师的姓名，实习学生和家长的姓名、专业班组、注册学号及实习期间住址；（2）实习期限；（3）实习内容和实习地点；（4）实习食宿安排（5）实习时间、休息休假；（6）实习劳动保护；（7）安全管理责任（8）实习报酬；（9）实习责任保险；（10）实习纪律；（11）实习终止条件；（12）实习考核结果（13）学校和实习单位双方认为需要约定的其他事项。”，但是该条文规定较为笼统、不够规范，主要存在以下问题：（1）该条文没有明确列举三方当事人主要享有的权利以及应尽的义务。虽然合同体现契约自由原则，但是顶岗实习合同不同于一般的普通合同，其带有一定的公益性质，应从保护学生权利的角度出发，明确列举三方当事人主要权利与义务，以畅通合同法救济之路。（2）该条款没有明确规定三方当事人的“伤害事故责任划分”问题。职业院校的学生由于缺乏相关工作岗位的技能以及对实习场地设备生疏、安全意识不强，不但难以给实习单位带来经济效益，相反自身容易遭受伤害事故，因此，大多数单位都不愿意接受学生进行顶岗实习。职业院校为了促成与实习单位合作进行顶岗实习，往往在伤害事故的责任划分以及赔偿方面做出妥协。这样一来，一旦学生在顶岗实习期间遭受伤害事故，实习单位却能依据顶岗实习合同中有关伤害事故责任划分的约定来推卸责任，从而导致学生权利救济之路受到限制。 3.法律责任缺失。法律作为一种行为规范，其重要特征之一就是具有国家的强制性，这种强制性集中表现在对违反法律的行为人追究其法律责任。然而，目前教育部发布的《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》虽然在第15条中列举了学校和实习单位在顶岗实习期间的种种禁止行为，但是却没有对学校、实习单位违反此规定应承担何种法律责任做出规定，这会导致学校和实习单位在顶岗实习中出现侵犯学生合法权利的行为却能逃避法律的制裁，同时也加大了顶岗实习期间学生遭受劳动风险的可能性。另外，行政部门对学校、实习单位的指导、监督、管理对顶岗实习制度的发展是十分重要的。但是，现行法律并没有区分教育部门、人力资源和社会保障部门、财政部门、卫生部门、安全生产监督管理部门、工商部门、税务部门在顶岗实习管理中的职责界限，这导致了行政部门在对顶岗实习进行管理过程中出现监督不力、管理混乱等情况。
4.救济途径单一。在实践中，由于《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》认定学生与实习单位之间不存在劳动关系，因而当学生在顶岗实习期间遭受到人身伤害事故时，无法通过被认定为工伤而获得经济赔偿。虽然《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》第30条规定“顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》和教育部《学生伤害事故处理办法》等有关规定处理。”，但是，如前所述《学生伤害事故处理办法》主要针对的是幼儿园和中小学校，且规章法律位阶较低，不能作为法院判案的直接依据。《侵权责任法》虽然有对人身侵权进行赔偿的规定，但是其一般适用于过错责任的归责原则，这不符合公平、正义的价值理念，也不符合现代法律对“弱势群体”特别保护的发展趋势；另外，一般侵权损害赔偿责任的构成要件和举证责任的规定，也不利于保护受害学生的人身赔偿请求权。由于救济途径单一，使得职业院校学生在顶岗实习中遭受伤害事故时得不到及时、全面的法律救济。
二、国外职业院校学生顶岗实习立法的借鉴
国外对职业教育顶岗实习的研究起步比我国早，比较有代表性的国家有德国的“双元制”职业教育模式和澳大利亚“TAFE”职业教育模式，经过多年实践，这两种职业教育模式都取得了一定的成绩，他们的成功经验值得我们借鉴。
（一）德国有关顶岗实习的立法
德国的职业教育采用“双元制”教育模式，即国家创办的职业学校与私人创办的企业合作开展职业教育的模式，这与我国职业教育模式较为相似，都是按照“工学结合，校企合作”的实施模式开展人才培养。德国建立了比较规范、完善的顶岗实习法律制度体系。职业学校遵循《州学校法》，由州教育部管理；而实习企业则遵循《联邦职业教育法》，由联邦教育部管理。德国的法律对实习企业的选定有着严格的条件限制，并且通过法律规范实习企业的种种行为，保障实习学生的合法权利。具体如下：（1）顶岗实习需要与企业签订合同。德国《联邦职业教育法》第10条第1款规定：“招收他人接受职业教育，须与受教育者签署职业教育合同”。（2）顶岗实习学生可以获得劳动报酬。例如，《联邦职业教育法》第17条第1款规定：“教育提供者应为受教育者提供适当报酬”，为更明确保护受教育者报酬提供形式，第2款又规定：“实物报酬不得超过受教育者报酬总额的75%”，对实习学生劳动报酬的计算与支付日期也有明确规定：“报酬按月计算，每月以30天计，每月的报酬应最晚在当月最后一个工作日支付”。此外，德国的法律还规定学生顶岗实习期间的报酬标准一般是正式员工的1/3左右，报酬来源于企业和政府两方面。（3）保障顶岗实习生的休息权。德国的法律规定签订顶岗实习合同时，必须注明“每天的正常工作时间”、“休假期限”以及“加班应给与的补偿”等内容。例如，德国在《青少年劳动保护法》中规定“未满18周岁青少年工作时间（职业教育时间）原则上不超过8个小时，但如果某个工作日的工作时间不到8小时，那么此人可在同一周的另一个工作日里延长工作时间，但每天的工作总时间不超过8.5个小时。”（4）顶岗实习学生可以享有工伤事故保险待遇。德国的工伤保险制度受益人范围覆盖绝大多数领薪者，包括企业及公司的工人、管理人员，也包括学徒培训人员、实习人员等等。只要存在雇佣关系，不论是否具有一个临时或长期的职位，都成为工伤保险的法定被保险人。当发生工伤事故时，也不考虑其雇主是否已经为其向同业公会缴纳了工伤保险费，伤残人员及其遗属均享受工伤保险待遇。
（二）澳大利亚有关顶岗实习的立法
澳大利亚职业技术教育学院（TAFE），是澳大利亚全国通用的职业技术教育形式，它由澳大利亚政府开设的TAFE学院负责实施教育与培训。TAFE高等文凭由澳大利亚政府颁发，相当于我国的高等职业教育层次。TAFE课程以实用为主，以市场需求为导向，与行业关系紧密。他们通过与行业协会密切合作，使得学生在学习期间，有机会实践自己将来从事的工作，这就类似于我国职业教育的校企合作、顶岗实习模式。澳大利亚有关顶岗实习的立法，主要体现在以下几个方面：（1）澳大利亚实行“学徒制”的顶岗实习模式。澳大利亚的“学徒制”中的“学徒”，就类似于我国的顶岗实习学生。澳大利亚的法律把每一个实习学生定位于学徒，同时给每一个学徒确定了具有实践操作经验的师傅，实践中，虽然这种“学徒制”职业教育培养成本较高，但是培养质量却非常好。（2）澳大利亚的《职业培训法》把雇主和学徒摆放到平等主体地位。澳大利亚的法律规定培训的权力和义务是由雇主和学徒双方签订的合同来确定，同时劳动法、社会法和一些保护儿童和未成年人的法律、法规也制约培训行为。（3）澳大利亚的法律规定在企业培训期间，雇主必须负责指导学生，并支付相应的培训费用。（4）澳大利亚非常重视实习合同签订的合法性。为了充分保护学徒（顶岗实习学生）利益，澳大利亚在1998年1月1日开始实行“新学徒制”。“新学徒制”规定“提供学徒培训的雇主与学徒之间要签订培训合同，同时培训合同要在相关的州和地区的培训局注册。”澳大利亚在各州和地区共有300多个培训服务中心，这些培训服务中心免费帮助学生和企业等签订培训协议，培训服务内容包括帮助寻找实习培训企业，合理安排培训内容及时间和活动，协助学生填写必备的表格，落实学生在培训期间的福利待遇和工资等事宜，同时培训服务机构还负责将培训合同在相关的州和地区的培训局注册。（5）澳大利亚职业教育经费的重要来源是政府的财政拨款，社会成立的这些培训服务机构通过对实习企业和学生达成培训协议服务而获得政府的财政资助。因为学生的实习权委托成为了卖方市场，培训服务机构为抢市场非常注重服务质量，学生实习期间权利的保障与救济都能由专门的社会机构（培训服务企业）落实。 三、《职业院校学生顶岗实习条例》的立法构想
我国应借鉴国外有关顶岗实习立法的先进经验，并结合我国国情，在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》的基础之上，由国务院出台《职业院校学生顶岗实习条例》。该条例应至少包括以下几个部分的内容。
（一）总则
本章应包括对顶岗实习的定性、顶岗实习生身份的定位、实习单位的选定、顶岗实习的基本原则等根本性、原则性问题。具体应包括以下内容：（1）对顶岗实习的定性。实习一般可分为模拟情境的实习和真实场景的实习。顶岗实习是一种真实场景实习，是职业院校学生在修完培养方案所拟订的基础课、理论课、实验实训课和基本技能强化训练教学后，到企事业单位顶替职工进行工作，同时完成生产实习任务的一种实习教学模式。（2）对顶岗实习生身份的定位。职业院校的学生在实习单位参加顶岗实习是根据学校教学计划安排的，是职业院校一种实践性教学活动。在顶岗实习期间，顶岗实习生尚未毕业，其所有的学籍档案也都在学校，并且顶岗实习生还必须主动、定期与学校的指导老师保持联系，接受学校的管理和考评，因此顶岗实习生身份仍应定位于学生。（3）对实习单位的选定。职业院校应当对学生顶岗实习的单位、实习岗位进行实地考察。考察内容应包括：学生实习岗位工作性质、工作内容、工作时间、工作环境、生活环境以及健康、安全防护等方面。（4）顶岗实习的基本原则。顶岗实习应坚持学校组织、政府扶持、社会参与的原则，并按照育人为本、学以致用、专业对口、理论与实践相结合的原则实施。
（二）顶岗实习合同
本章应包括顶岗实习合同签订的学校、实习单位、学生三方当事人，以及三方当事人分别享有的主要权利与义务、伤害事故责任划分等内容。虽然《合同法》遵循意思自治原则，但是对于“顶岗实习合同”这种带有公益性质的特殊合同，政府应该加以监管与指导。（1）政府应该提供统一格式的顶岗实习合同，并且合同的主要条款要以保护学生权利为出发点，注重对学生人身权、生命健康权、休息权、劳动报酬权、劳动保护权等权利的保障与救济。（2）顶岗实习合同的内容应当包括实习期间职业院校和实习单位各自的监管职责、顶岗实习的工作岗位、顶岗实习期间的安全保障、实习期限、实习津贴、事故责任、投保情况等，尤其是对学生在顶岗实习期间遭受伤害事故的责任划分问题要有明确约定。（3）未经相关部门同意，不得私自对顶岗实习合同的条款进行修改、删除，不得自行制定顶岗实习合同，合同经三方当事人签字后应当报有关部门备案。只有加强对顶岗实习合同的规范，才能切实保障实习学生的权益，同时，也为受害学生畅通了合同法救济之路。
（三）组织管理
本章应包括职业院校对学生顶岗实习的组织管理、实习单位对学生顶岗实习的组织管理等内容。（1）职业院校在顶岗实习的组织管理过程中，应主动履行以下职责：建立健全顶岗实习管理制度；按照专业培养目标和教学大纲，制定顶岗实习计划、顶岗实习具体操作方案；在对实习单位、实习岗位实地考察的基础上选定实习单位；安排有一定企业工作经历的实习指导教师；对学生进行安全意识教育、岗前安全生产教育和培训；定期检查学生的实习情况，及时协调处理有关问题；建立学生顶岗实习管理档案等。（2）实习单位在顶岗实习的组织管理过程中，应主动履行以下职责：做好实习学生在单位内的管理工作；提供合适的实习岗位、必要的实习条件和安全健康的实习环境；根据实习要求，选派有经验的实习指导人员；对学生进行安全生产培训和岗位技能培训；定期向学校反馈学生的实习情况等。
（四）安全保障
保障学生实习是全社会的共同责任，本章应包括行政主管部门、学校、实习单位在顶岗实习期间应履行的对学生人身权、生命健康权、劳动保护权等权利进行安全保障的义务。具体而言，可以参考《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》中“安全与保障”部分做出以下规定：（1）教育行政部门、人力资源和社会保障部门对学校和实习单位的管理、监督义务。教育行政部门应该牵头其他相关行政部门，建立健全顶岗实习管理制度，并对学校和实习单位进行监督检查，以确保顶岗实习能安全、有序地进行。（2）学校和实习单位应当加强对顶岗实习学生的安全意识教育、岗前安全生产教育和培训，保证顶岗实习学生具备必要的安全生产知识和自我保护能力，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训的实习学生，不得顶岗作业。（3）学校可以为学生投保与其实习岗位相对应的学生实习责任保险。保险责任范围应当覆盖学生实习活动的全过程。学生实习责任保险的经费可从学校学费中列支，免除学费的中职学生可从免学费补助资金中列支，不得向学生另行收费。学校与企业达成协议由企业支付投保经费的，企业支付的实习责任保险费据实从企业成本（费用）中列支。学校、实习单位、学生也可以在顶岗实习合同中根据实习的性质和需要，约定意外伤害保险。（4）实习单位应当根据接收学生实习的需要，建立、健全本单位安全生产责任制，制定相关安全生产规章制度和操作规程，制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案，为实习场所配备必要的安全保障器材。（5）学校应当与实习单位协商，为实习学生提供必需的食宿条件和劳动防护用品，保障学生实习期间的生活便利和人身安全。
（五）法律责任
本章应包括教育行政主管部门、人力资源和社会保障部门的权责以及学校、实习单位出现侵犯学生合法权利时应承担的法律责任等内容。具体而言，可以参考《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》中“法律责任”部分做出以下规定：（1）教育、人力资源和社会保障主管部门按照各自职责，负责学生实习工作的指导、协调和监督管理。财政、卫生、安全生产监督管理、工商、税务等部门按照各自职责，做好学生实习的相关工作。（2）学校有下列行为之一的，由教育行政主管部门处以警告、责令改正，对拒不改正或者因工作失误造成重大损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：未按规定安排实习经费或者挪用实习经费的；安排未满十六周岁学生顶岗实习的；安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习的；拖欠、克扣学生实习补助的；未按照协议为学生购买保险的；发现实习单位侵害学生权益未及时采取有效措施制止的；其他侵害学生合法权益的行为的。（3）实习单位有下列行为之一的，由人力资源和社会保障部门处以警告、责令改正，并依法追究相关人员的责任：未为实习学生提供必要的实习条件和安全健康的实习环境的；违法安排实习学生超时实习的；克扣、拖欠实习学生的报酬、补助或者补贴的；未按照约定或者规定为实习学生购买保险的；其他侵害实习学生合法权益的行为的。（4）实习单位有下列行为之一的，由人力资源和社会保障部门责令改正，并按照实习学生人数处以每人500元到1 000元的罚款：接纳未满十六周岁学生顶岗实习的；安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习的；违法安排实习学生、见习人员从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的劳动的；当期接收顶岗实习学生人数超过本单位在职职工总人数的20%-30%的（具体比例由各省根据本省实际情况定）。 （六）救济途径
目前，我国对学生在顶岗实习期间遭受的伤害事故主要是依据民事法律进行救济，但是依据《合同法》和《侵权责任法》进行救济都遇到一些困境，因此，笔者建议，规范顶岗实习合同畅通合同法救济之路，出台司法解释完善侵权责任法救济，另外还可以引入社会保障法进行救济，以此扩充法律救济的途径。顶岗实习劳动风险与劳动者劳动风险一样是由社会化大生产条件下的职业劳动带来的，具有不可避免性，属于社会性风险。社会保险制度具有保障性，只要学生在顶岗实习期间遭受伤害事故，不管学生主观上有没有过错，都可以得到经济补偿。社会保险制度具有互济性，不管职业院校或实习企业有没有经济负担能力，统一由国家进行经济补偿。因此，社会保险能有效地分散劳动风险，这一方面能使受害学生获得及时的经济补偿，另一方面，又能解决职业院校与实习企业合作的后顾之忧，促使校企合作制度的长远发展。
（七）附则
本章应包含顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应依据《侵权责任法》及其司法解释的规定处理；顶岗实习合同纠纷，应依据《合同法》及其司法解释的规定处理；以及本条例生效的时间等内容。
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[责任编辑金莲顺]