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摘 要 从绝对主义的罪刑法定禁止类推发展至今天相对主义的罪刑法定禁止不利于被告人的类推，类推解释与罪刑法定的关系一直饱受争议。本文通过对罪刑法定存在的缺陷进行分析，推导出构建罪刑法定主义的体系必然需要类推解释，并提出合理适用类推解释的界限：对法律条文在实质上进行类型判断，确定该条文规定的类型的本质属性，然后寻找发生的事实与该类型的本质属性之间是否具有类似性，如果适用类推解释，其保护的客体与原法律保护的客体必须具有同一性，即在同一构成要件内。
关键词 罪刑法定 类推解释 可能具有的词义 类型
一、罪刑法定主义的发展历程
刑法学界一般认为罪刑法定主义的确立，是在十七、十八世纪，受启蒙运动的影响，个人本位主义萌芽，人权保障的理念逐步发展。现代意义上的罪刑法定主义，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，即民主与自由。民主主义要求，国家的一切权力来源于人民，人民有权决定国家的重大事务。司法机关享有的是人民赋予的适用法律的权力，其无权自行创制法律。因此，罪刑法定主义禁止“法官立法”，即禁止类推；尊重人权主义要求最大限度地保障人民的自由。人民必须充分预知自己的行为可能带来的法律后果，才能够在法律允许的范围内享受最大的自由，即应该知道哪些行为为法律所禁止。这就要求法律明确化，所以，罪刑法定主义禁止将法律没有明文规定为犯罪的行为类推适用法律，科处刑罚措施，即禁止类推。
二、罪刑法定本身的局限性必然需要类推解释
但是，在实际应用中，法律本身的一些属性要求刑法解释的存在，而刑法解释又必然离不开类推思维。首先，刑法内容由文字进行表述，从文字角度讲，词语具有的词义包括三个部分，核心意义、边缘即可能具有的意义、确实可以否定的意义。词语的核心意义虽然明确，但是其边缘总会向可能具有的意义进行扩展，导致边缘模糊，需要解释加以限定。其次，因为法律并不可能预测到未来发生的所有犯罪情况，只能是抽象概括，所以想要把抽象的规定与各种各样的现实表现结合在一起，就需要解释进行明确；再次，刑法难免存在一些缺陷，需要解释进行弥补。“对法律文件的解释，有助于消除（确切地说是减少）法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文体的缺点。”最后，随着时代的发展，词语的含义也在不停地变化，为了保证法律的相对稳定性，需要通过解释对不同时期的词语进行概括。因此，罪刑法定原则并不排斥法律解释，反而需要解释来建立刑法体系。刑法解释可以分为文理解释和论理解释，文理解释一般是对词语的核心词义进行解释，是最基本的解释方法。但是相对复杂的案件，往往会涉及到词语可能具有的词义，这时候就需要论理解释进行限定。论理解释必然需要运用类推思维，它是对某一概念的可能具有的词义部分进行的推理，目前，我国学界一般认为扩大解释是论理解释的一种，是法律允许的，而类推解释，因为超过词语可能具有的含义，超出了国民预测可能性，不利于对犯罪嫌疑人权利的保护，而被禁止。但是，时至今日，扩大解释和类推解释的界限，并没有人提出一条明确实用的标准。反观我们的立法，经常可以看到“其他情形”这样的字眼，一般而言，我们认为“其他情形”就是与上述法条的行为具有相当性的情况。而这本身就是一种类推解释的适用，那么如何证明我们禁止类推解释呢？
类推解释，按照我国学者张明楷教授的观点，广义上包括两种：“一种是类推适用，即旧刑法第79条所规定的类推：对于刑法分则没有明文规定的犯罪，比照刑法分则最相类似的规定定罪量刑。在这种情况下，人们并没有对作为定罪量刑依据的条文本身作出普遍适用的类推解释，而是直接对某种需要定罪量刑的行为按照最相类似的条文定罪量刑”。“另一种是狭义的类推解释，即解释结论完全超出了刑法用语可能具有的含义（一般含义）。……这种类推解释，导致对刑法没有明文规定的犯罪，依然具有刑法适用的依据，似乎仍然在依法定罪量刑。”虽然学术界对于类推解释的定义不尽相同，但是在界定类推解释上，有一点是达成一致的，即“超出法律可能具有的含义”。这样的定义，明显缩小了类推解释的范围，将可以被法律允許的类推定义为扩大解释，而将法律不允许的类推定义为类推解释。按照学者考夫曼的观点，所有的法律认识，包括我们所说的法律解释本质上都是一种类推。“我主要是要证明：每个法适用或法律发现依其本质，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵射，而是一种类推的过程”。从方法论的角度，解释法律离不开类型思维模式，类推解释作为类型思维在法律解释中的具体应用，对法律适用有着重要的意义，也是实现罪刑法定的重要方法。
对于罪刑法定主义要求禁止类推的观点，我国学者黎宏提出这样的反驳：“如果说一切犯罪和处罚都必须交由体现国民意志的立法机关通过刑法这种成文的法律加以决定，而不能交由作为国民意志的执行机关即司法机关加以决定，司法机关将刑法没有明文规定的行为通过类推的方式加以处罚，就是侵蚀了立法机关的权力，违反法律原则的话，则刑法上所有的类推解释（包括对被告人有利的类推解释）均要被禁止。”“如果说类推解释之所以要被禁止是因为其会剥夺公民预测自己行为后果的可能性的话，那么，同样是超越法律用语的通常意义而进行解释的扩大解释也会造成剥夺公民预测可能性的后果，因而也应受到同样的待遇，但从众多教科书的叙述来看，学者们似乎并没有考虑过要禁止、剥夺人们预测可能性的扩大解释。”所以类推解释作为法律解释中的重要组成部分，其与罪刑法定主义并不是必然的矛盾关系，相反，罪刑法定主义的实现，必然需要类推解释。
三、适用类推解释的界限
我认为，虽然类推解释确实不可避免地会造成“法官立法”的现象，但是我们不能因为法西斯主义带来的危害结果就杯弓蛇影，一味否定类推解释的意义。我们要做的，是如何对类推解释划定一条界限，以此区分可以适用的类推解释和禁止适用的类推解释，其实质是在国家权力和公民权利之间划定一条界限，以更好地防止国家权力的扩张，保护公民权利。 考夫曼认为适用类推的标准在于：“‘无法律无犯罪’这个原则应该意味着：可罚的行为类型已经在一个形式的刑法典中被固定下来，也就是说，它或多或少完全地被描述了。因此，刑法中的类推应该在作为法定构成要件基础的不法类型中寻找其界限。”我认为，合理适用类推解释的标准在于：对法律条文在实质上进行类型判断，确定该条文规定的类型的本质属性，然后寻找发生的事实与该类型的本质属性之间是否具有类似性，如果适用类推解释，其保护的客体与原法律保护的客体必须具有同一性，即在同一构成要件内。例如：关于盐酸是不是武器的问题，携带盐酸抢劫，由于盐酸和通常意义的武器在类型上具有实质相同的危险性，都会对人身健康产生重大的威胁，且足以压制一般人的反抗，所以将盐酸解释为武器，属于合理的类推解释。同时，为了防止“法官立法”带来的危害，还应该从程序上对类推解释的适用进行一定的限制。法官适用法律的过程中，如果需要运用类推解释（这里的类推解释必然是上文中提到的合理的类推解释），需要向上级报批，而不能自行直接运用。
四、结论
在全力建设法治社会的今天，提出合理适用类推解释，并不是反对罪刑法定主义，而是希望人们能够用正确的态度去看待类推解释。类推解释作为法律解释的一种，可以更好地弥补法律条文模糊、多义的缺陷，虽然也有一定的风险性，但是只要我们能够寻找到合理适用的界限，就可以更好地利用类推解释，为我国的法治建设做贡献！
参考文献：
[1][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.中国法制出版社，2009.
[2][苏]C.C.阿列克谢耶夫.法的一般理论（下册）[M].黄良平等译.法律出版社，1991.
[3][德]阿图尔·考夫曼.类型与事物本质——兼论类型理论[M].吴从周译，颜厥安校.学林文化事业公司，1999.
[4]张明楷.刑法分则的解释原理》[M].中国人民大学出版社，2004.
[5]张明楷.刑法学（第二版）.法律出版社，2003.
[6]周光权.刑法诸问题的新表述 [M].中国法制出版社，1999.
[7]陈兴良.罪刑法定的当代命运 [J].刑法问题与争鸣，2000（2）.
[8]黎宏.禁止类推解释之释疑[J].法学评论（双月刊）2008（5）.
[9]周少华.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一個方法论上的阐释 [J].法学研究，2004（5）.
[10]冯军.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心[J].法学家，2012（1）.
[11]刘志远.刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分[J].国家检察官学院学报，第10卷第5期.
（作者单位：中国政法大学）
关键词 罪刑法定 类推解释 可能具有的词义 类型
一、罪刑法定主义的发展历程
刑法学界一般认为罪刑法定主义的确立，是在十七、十八世纪，受启蒙运动的影响，个人本位主义萌芽，人权保障的理念逐步发展。现代意义上的罪刑法定主义，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，即民主与自由。民主主义要求，国家的一切权力来源于人民，人民有权决定国家的重大事务。司法机关享有的是人民赋予的适用法律的权力，其无权自行创制法律。因此，罪刑法定主义禁止“法官立法”，即禁止类推；尊重人权主义要求最大限度地保障人民的自由。人民必须充分预知自己的行为可能带来的法律后果，才能够在法律允许的范围内享受最大的自由，即应该知道哪些行为为法律所禁止。这就要求法律明确化，所以，罪刑法定主义禁止将法律没有明文规定为犯罪的行为类推适用法律，科处刑罚措施，即禁止类推。
二、罪刑法定本身的局限性必然需要类推解释
但是，在实际应用中，法律本身的一些属性要求刑法解释的存在，而刑法解释又必然离不开类推思维。首先，刑法内容由文字进行表述，从文字角度讲，词语具有的词义包括三个部分，核心意义、边缘即可能具有的意义、确实可以否定的意义。词语的核心意义虽然明确，但是其边缘总会向可能具有的意义进行扩展，导致边缘模糊，需要解释加以限定。其次，因为法律并不可能预测到未来发生的所有犯罪情况，只能是抽象概括，所以想要把抽象的规定与各种各样的现实表现结合在一起，就需要解释进行明确；再次，刑法难免存在一些缺陷，需要解释进行弥补。“对法律文件的解释，有助于消除（确切地说是减少）法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文体的缺点。”最后，随着时代的发展，词语的含义也在不停地变化，为了保证法律的相对稳定性，需要通过解释对不同时期的词语进行概括。因此，罪刑法定原则并不排斥法律解释，反而需要解释来建立刑法体系。刑法解释可以分为文理解释和论理解释，文理解释一般是对词语的核心词义进行解释，是最基本的解释方法。但是相对复杂的案件，往往会涉及到词语可能具有的词义，这时候就需要论理解释进行限定。论理解释必然需要运用类推思维，它是对某一概念的可能具有的词义部分进行的推理，目前，我国学界一般认为扩大解释是论理解释的一种，是法律允许的，而类推解释，因为超过词语可能具有的含义，超出了国民预测可能性，不利于对犯罪嫌疑人权利的保护，而被禁止。但是，时至今日，扩大解释和类推解释的界限，并没有人提出一条明确实用的标准。反观我们的立法，经常可以看到“其他情形”这样的字眼，一般而言，我们认为“其他情形”就是与上述法条的行为具有相当性的情况。而这本身就是一种类推解释的适用，那么如何证明我们禁止类推解释呢？
类推解释，按照我国学者张明楷教授的观点，广义上包括两种：“一种是类推适用，即旧刑法第79条所规定的类推：对于刑法分则没有明文规定的犯罪，比照刑法分则最相类似的规定定罪量刑。在这种情况下，人们并没有对作为定罪量刑依据的条文本身作出普遍适用的类推解释，而是直接对某种需要定罪量刑的行为按照最相类似的条文定罪量刑”。“另一种是狭义的类推解释，即解释结论完全超出了刑法用语可能具有的含义（一般含义）。……这种类推解释，导致对刑法没有明文规定的犯罪，依然具有刑法适用的依据，似乎仍然在依法定罪量刑。”虽然学术界对于类推解释的定义不尽相同，但是在界定类推解释上，有一点是达成一致的，即“超出法律可能具有的含义”。这样的定义，明显缩小了类推解释的范围，将可以被法律允許的类推定义为扩大解释，而将法律不允许的类推定义为类推解释。按照学者考夫曼的观点，所有的法律认识，包括我们所说的法律解释本质上都是一种类推。“我主要是要证明：每个法适用或法律发现依其本质，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵射，而是一种类推的过程”。从方法论的角度，解释法律离不开类型思维模式，类推解释作为类型思维在法律解释中的具体应用，对法律适用有着重要的意义，也是实现罪刑法定的重要方法。
对于罪刑法定主义要求禁止类推的观点，我国学者黎宏提出这样的反驳：“如果说一切犯罪和处罚都必须交由体现国民意志的立法机关通过刑法这种成文的法律加以决定，而不能交由作为国民意志的执行机关即司法机关加以决定，司法机关将刑法没有明文规定的行为通过类推的方式加以处罚，就是侵蚀了立法机关的权力，违反法律原则的话，则刑法上所有的类推解释（包括对被告人有利的类推解释）均要被禁止。”“如果说类推解释之所以要被禁止是因为其会剥夺公民预测自己行为后果的可能性的话，那么，同样是超越法律用语的通常意义而进行解释的扩大解释也会造成剥夺公民预测可能性的后果，因而也应受到同样的待遇，但从众多教科书的叙述来看，学者们似乎并没有考虑过要禁止、剥夺人们预测可能性的扩大解释。”所以类推解释作为法律解释中的重要组成部分，其与罪刑法定主义并不是必然的矛盾关系，相反，罪刑法定主义的实现，必然需要类推解释。
三、适用类推解释的界限
我认为，虽然类推解释确实不可避免地会造成“法官立法”的现象，但是我们不能因为法西斯主义带来的危害结果就杯弓蛇影，一味否定类推解释的意义。我们要做的，是如何对类推解释划定一条界限，以此区分可以适用的类推解释和禁止适用的类推解释，其实质是在国家权力和公民权利之间划定一条界限，以更好地防止国家权力的扩张，保护公民权利。 考夫曼认为适用类推的标准在于：“‘无法律无犯罪’这个原则应该意味着：可罚的行为类型已经在一个形式的刑法典中被固定下来，也就是说，它或多或少完全地被描述了。因此，刑法中的类推应该在作为法定构成要件基础的不法类型中寻找其界限。”我认为，合理适用类推解释的标准在于：对法律条文在实质上进行类型判断，确定该条文规定的类型的本质属性，然后寻找发生的事实与该类型的本质属性之间是否具有类似性，如果适用类推解释，其保护的客体与原法律保护的客体必须具有同一性，即在同一构成要件内。例如：关于盐酸是不是武器的问题，携带盐酸抢劫，由于盐酸和通常意义的武器在类型上具有实质相同的危险性，都会对人身健康产生重大的威胁，且足以压制一般人的反抗，所以将盐酸解释为武器，属于合理的类推解释。同时，为了防止“法官立法”带来的危害，还应该从程序上对类推解释的适用进行一定的限制。法官适用法律的过程中，如果需要运用类推解释（这里的类推解释必然是上文中提到的合理的类推解释），需要向上级报批，而不能自行直接运用。
四、结论
在全力建设法治社会的今天，提出合理适用类推解释，并不是反对罪刑法定主义，而是希望人们能够用正确的态度去看待类推解释。类推解释作为法律解释的一种，可以更好地弥补法律条文模糊、多义的缺陷，虽然也有一定的风险性，但是只要我们能够寻找到合理适用的界限，就可以更好地利用类推解释，为我国的法治建设做贡献！
参考文献：
[1][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.中国法制出版社，2009.
[2][苏]C.C.阿列克谢耶夫.法的一般理论（下册）[M].黄良平等译.法律出版社，1991.
[3][德]阿图尔·考夫曼.类型与事物本质——兼论类型理论[M].吴从周译，颜厥安校.学林文化事业公司，1999.
[4]张明楷.刑法分则的解释原理》[M].中国人民大学出版社，2004.
[5]张明楷.刑法学（第二版）.法律出版社，2003.
[6]周光权.刑法诸问题的新表述 [M].中国法制出版社，1999.
[7]陈兴良.罪刑法定的当代命运 [J].刑法问题与争鸣，2000（2）.
[8]黎宏.禁止类推解释之释疑[J].法学评论（双月刊）2008（5）.
[9]周少华.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一個方法论上的阐释 [J].法学研究，2004（5）.
[10]冯军.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心[J].法学家，2012（1）.
[11]刘志远.刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分[J].国家检察官学院学报，第10卷第5期.
（作者单位：中国政法大学）