浅谈《刑法》第238条第2款非法拘禁罪的转化规定

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  摘要本文通过一则案例为分析研究基础,提出了对《刑法》第238条第2款非法拘禁罪的转化规定的相关见解,以期对相关司法实务的开展有所裨益。
  关键词非法拘留罪法理转化犯
  中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-092-02
  
  一、基本案情
  
  2007年3月份以来被害人蒋某多次向被告人沈某借款达上百万元,一直未归还。同年9月7日,被告人“李某”(在逃)纠集被告人梁某、张某等人欲将蒋某带往外地索要债务,被告人沈某得知此事后表示赞同。商量后,被告人沈某指使被告人游某驾驶“马6”轿车帮“李某”带路,并以谈事为由将被害人蒋某叫至嘉善县魏塘镇海阔天空浴场。另外,被告人沈某还给了“李某”3000元。当日20时许,被害人蒋某驾车至该浴场,一下车就被事先守候的被告人梁某、张某等人强行拉上准备好的“金杯”面包车,因蒋某反抗,梁某即持刀在蒋腿部、臀部连捅数刀。随后,被告人游某驾驶“马6”带路,“金杯”面包车紧随其后离开现场。途中,被告人一伙还用胶带纸对被害人蒋某进行捆绑、封嘴,后张某等人乘坐面包车回老家,而“李某”、梁某等人则将蒋某转移到游某驾驶的车上,蒋因失血过多而死亡。
  侦查机关以被告人梁某涉嫌故意伤害罪、被告人沈某、张某、游某涉嫌非法拘禁罪将此案移送检察机关。检察机关审查后,认为本案事实清楚,但定性上存在争议,后以被告人沈某、梁某犯故意杀人罪、被告人张某、游某犯非法拘禁罪向法院提起公诉。一审法院以被告人沈某、梁某、张某犯故意杀人罪、被告人游某犯非法拘禁罪分别判处刑罚。二审法院审理后维持原判。
  
  二、争议问题
  
  本案的事实清楚,主要争议点就是法律适用方面,对法律条文的不同理解,使公检法三家对本案各被告人的行为作出了不同评价。
  第一种意见认为:被告人梁某的行为构成故意伤害罪,被告人沈某、张某、游某的行为构成非法拘禁罪。理由是:本案系共同犯罪,系典型的索债型非法拘禁案件。被告人梁某主观上有伤害的故意,客观上在非法拘禁过程中采用刀捅的方式实施伤害的行为,且造成了被害人死亡的结果,构成故意伤害罪。他的行为对于其他被告人来说属于实行过限,所以其他被告人仍应以非法拘禁罪来定罪量刑。
  第二种意见认为:被告人沈某、梁某的行为构成故意杀人罪,被告人张某、游某的行为构成非法拘禁罪。理由是:四被告人的前期行为系非法拘禁的共同行为应不容质疑,而在非法拘禁的过程中发生了刑法第238条中“使用暴力致人伤残、死亡的的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”的情形。该规定属于刑法中的注意规定,具体适用时要结合主客观相统一的标准来评价。被告人沈某作为本案的起因者,起到了组织者的作用,主观上有概括故意,被害人的伤害或死亡都不违背其意志,客观上也实行了相应的行为,最后造成了被害人死亡的后果。被告人梁某在非法拘禁过程中用匕首朝被害人腿部捅了一刀,主观上也存在着概括的故意。根据“概括故意以结果论”的原则,被告人沈某、梁某的行为构成故意杀人罪。而被告人张某、游某主观上只有非法拘禁的故意,客观上只实施了非法拘禁的行为,所以构成非法拘禁罪。
  第三种意见认为:被告人沈某、梁某、张某的行为构成故意杀人最,被告人游某的行为构成非法拘禁罪。理由基本上与第二种意见一致,从主客观相一致的原则出发,被告人沈某、梁某、张某作为共同犯罪人,其主观上对行为会造成的危害后果都有一个概括的共同故意,且都有积极的客观行为。而对于被告人游龙江来说,其他被告人的行为已经属于一种实行过限,其只有非法拘禁的故意,应以非法拘禁罪追究其刑事责任。
  第四种意见认为:四被告人的行为均构成故意杀人罪。理由是:刑法第238条规定的转化属于一种法律拟制,在适用时不必再考虑被告人的主观故意,只要出现了该种情形就应按照法律的强制性规定来定,就是说:在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残的就转化为故意伤害罪,使用暴力致人死亡的就转化为故意杀人罪。且本案系共同犯罪,四被告人不同的行为只是分工不同而已,都是整体犯罪行为的一部分,是一个整体,都应对犯罪后果承担相应的刑事责任。所以四被告人的行为都应该法定转化,构成故意杀人罪。
  
  三、法理评析
  
  (一)《刑法》第238条中非法拘禁罪转化的规定属于一种法律拟制还是一项注意规定
  在我国,转化犯是一个比较有争议的概念,目前的法学理论及实务界对于转化犯的内涵、本质、存在的必要性方面尚处在探讨摸索阶段,远没有形成统一的认识、没有形成相应的理论体系。但在我国现行刑法中有多处转化犯的相关规定,《刑法》第238条就采用了转化犯的立法模式规定了非法拘禁罪向故意伤害罪、故意杀人罪的转化。对于此种法律规定该如何理解?是法律拟制还是注意规定?
  法律拟制(legalfiction)最早出现在罗马法中,是指就自然现实而言A现象不是B现象但立法者出于某种需要在法律上将A现象等于B现象从而根据B现象适用法律.在刑法中“以.…论”便是法律拟制的表现。从某种程度上来说可以理解为“立法者的推定”。①而所谓注意规定,《现代汉语词典》中“注意”的意思是“将意志放到某一方面”,注意规定是指“在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意,以免司法工作人員忽略的规定。”②
  那么《刑法》第238条中关于转化的规定属于哪一种呢?“注意规定”说认为:这种规定属于一种注意规定,刑法条文已经包含了故意伤害罪或故意杀人罪基本内容的规定,在这立法者只是为了引起司法人员的注意。如果没有这个提醒,司法人员根据行为的主客观要件,完全可以通过适用相关基本条款来对行为进行评价。“法律拟制”说认为:这种规定属于一种法律拟制而非注意规定,③在评价行为时不再需要考虑行为人的主观故意,只要实施了法律拟制中的客观要件,就可以以转化后的罪名认定。
  笔者同意“注意规定”说:即该项规定属于注意规定,只是起到提醒的作用,并不改变基本规定的内容。即,在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的情况时,因为行为人的主客观各要件都符合了故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件,所以应以故意伤害罪或故意杀人罪追究刑事责任。理由如下:一则,主客观相一致原则是我国的刑事责任原则,该原则有着深厚的哲学理论基础,即马克思主义的决定论。马克思主义的决定论认为,作为客观世界组成部分的人类,受因果性的制约,人的行为,包括犯罪行为,是由人的意识和意志支配的,是意识和意志的客观化的外部表现。主客观相一致原则是我国刑法的内在生命线,我们在理解法律条文、评价犯罪行为时都不能离开甚至背离这一原则。“法律拟制”说,无疑有悖于该原则。二则,从“期待可能性”角度出发。“期待可能性”是从德文中翻译过来的,原意是“针对他人做某种要求”。刑法理论中的期待可能性,是指在当时的情况下,能够要求行为人不为犯罪行为而为合法行为的可能性。④所以笔者认为法律拟制存在的范围是有限的,在确认权利的时候可以推广,但在规定义务时应严格控制。刑法作为法律的最后一道屏障,对其条文宜作限制性理解,理解为一项“注意规定”比较合理。三则,从“罪行法定”原则来看。“罪行法定”原则是刑法的基本原则之一,这在各国都形成了通识,其基本含义是:“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。孟德斯鸠曾说过:“法律的用语,对每一个人要能唤起同样的观念。”⑤当然明确性原则主要是针对立法者而言的,但由于立法技术等因素的制约,明确性总是那么唾手可得而又遥不可及,这就给司法带来了一定难度,同时也提供了一些空间。笔者认为,司法人员在理解刑事法律时应采取一种谦抑态度,在不能明确把握立法者意图的情况下,应严格把握,不宜宽泛理解,更不能任意升级、拔高理解。
  总之,区分法律拟制与注意规定直接关系到非罪、此罪与彼罪的界限问题,在实践中要注重区分注意规定与法律拟制。当然这不是一件容易的事,要综合立法精神、法律条文等各因素通盘考虑。就刑法第238条中转化的规定而言,在没有相关的法律及权威解释的情况下,应视为一项“注意规定”。即:在非法拘禁过程中如果使用暴力致人伤残或死亡,应严格按照主客观相一致原则,符合故意伤害罪或故意杀人罪的构成要件的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚,如不符合的,仍以非法拘禁罪认定。
  
  (二)《刑法》第238条中非法拘禁罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪是简单对应还是复合选择
  司法实践中有人认为:非法拘禁中只要使用暴力致人死亡的,就应转化为故意杀人罪;使用暴力致人伤残的,就应转化为故意伤害罪。反之,也有人提出异议,认为刑法第238条规定的转化非简单对应而应该是一种复合选择关系,即:不管犯罪结果是伤残或死亡,只要符合故意伤害罪构成要件的就应该认定为故意伤害罪,只要符合故意杀人罪构成要件的就应该认定为故意杀人罪。
  笔者同意“简单对应说”,但不是简单机械的将犯罪结果与罪名划等号,而是建立在合理的基础之上的。一则从案件实际来看,我们通过分析具体案件可以发现,在非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的情况下行为人的主观故意通常为概括的故意,即对伤残或死亡的犯罪结果都是放任的,出现任何一种结果都不违背其意志,根据“概括故意以结果论”的认定原则,在非法拘禁过程中使用暴力造成伤残的就应以故意伤害罪认定,造成死亡的则应以故意杀人罪认定。二则从立法方式上看,《刑法》第238条第2款中“故意伤害”和“故意杀人”是并列关系,与前面“伤残”与“死亡”是一一对应关系,我们不能为了理论的合理而强行赋予法律条文某些特殊的含义。
  
  (三)非法拘禁共同犯罪中有个别共犯的暴力行为致人伤残、死亡的时候又该如何对其他被告人的行为进行评价
  我国《刑法》第25条第1款规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据我国刑法的规定,成立共同犯罪的必备条件有三个:主体必须是二人以上;客观上必须有共同犯罪行为;主观上必须有共同犯罪故意。⑥而在共同犯罪中,个别共犯在共同犯罪过程中实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为,刑法理论上称之为共犯的实行过限。我国刑法对共犯实行过限行为的刑事责任问题没有作明文规定,所以实务中存在很多争议。
  “我国大陆地区的刑法理论一般都认为,超出共同故意的过限行为,其他共犯不应负责任。”⑦“每个共同犯罪人的刑事责任都必须以他对所实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提,也必须以其实施的犯罪行为对危害结果具有因果关系为前提”。⑧笔者认同上述观点。所谓共同犯罪,就要有共同的故意,而对于过限行为及行为会造成的危害后果,除了实行过限行为人以外不可能形成该主观故意,所以就过限行为的犯罪而言,双方已不再有共同犯罪的故意沟通,根据主客观相一致原则,不能再按共同犯罪论处。那么,在非法拘禁共同犯罪中个别共犯使用暴力致人傷残或死亡的,如果个别共犯的行为超出了原共同故意即非法拘禁的故意范围,就应认定该共犯的行为属实行过限,其他共犯对该实行过限行为引起的法律后果不承担法律责任。
  综合上述法理分析,笔者认为本案各被告人行为的定性应采第二种意见:被告人沈某、梁某的行为构成故意杀人罪,被告人张某、游某的行为构成非法拘禁罪。本案四被告人原系非法拘禁的共同犯罪,但在非法拘禁过程中,梁某持刀将被害人捅伤继而死亡,实行了过限行为,产生了刑法第238条第二款中规定的情形。被告人梁某采用刀捅的方式才制服被害人,主观上对被害人死亡的后果采取放任的态度。而被告人沈某虽没直接参加挟持及暴力殴打,但其与同伙共谋将被害人挟持到异地索债,其主观上应当认识到同伙在制服被害人反抗时会采用暴力等手段,却没采取积极的防范措施,反映其与梁某有着概括的共同故意。故对被告人沈某、梁某应以故意杀人罪来认定。而对于被告人张某、游某来说,其主观上仅有非法拘禁的故意,梁某使用暴力的行为超出其主观故意的范围,其非法拘禁的行为与被害人死亡这一后果之间不具有刑法上的因果关系,所以仍应以非法拘禁罪追究其刑事责任。公检法三家之所以对各被告人的行为作出了不同的评价,主要在于在对法律的不同理解。为正确理解和适用法律,作为一名司法人员,应“心中永远充满正义,目光不断地往返于规范与事实之间”!
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