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摘要：债权人单方权利不断妥协与让步成为调解的常态，这种“被自愿”调解的泛滥引发了公众对调解制度合法性的广泛质疑及对调解化解纠纷的信任危机。调解“被自愿”导致现实生活中机会主义倾向盛行、社会生活无序化、司法公信力丧失等社会后果。调解与审判之间定位不明、司法机关的自利性偏好、债务人的“恶”、社会诚信不彰、事后危险不可信等是调解“被自愿”的具体原因。确立调审分离的司法结构、改善调解制度的自身结构、培育诉讼主体的公共理性、彰显社会诚信意识、事后危险有且可信等是实现调解从“被自愿”走向“真自愿”的可能路径。
关键词：调解；被自愿；真自愿
中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）10-0106-07
司法实务中，调解自愿日渐备受质疑。因为调解原则直接发生影响。也就是在调解协商过程之内发生影响，是非常困难的，调解各方诉诸的是威胁和许诺，尤以法官与债务人为甚，这种力量能够剥夺调解原则本身的约束力。自愿原则在调解过程中的背离主要体现为：屈服于法院的威胁和许诺，既可能发生在裁判过程中，也可能发生在执行过程中：不接受调解方案将导致漫长的拖延和无希望的等待。这种自愿背离从语义学上讲可以称之为“被自愿”。调解过程中主要体现为债权人的“被自愿”，即调解协议的达成往往是以债权人单方权利不断妥协与让步为条件的。“被自愿”的调解现状与调解程序“真自愿”之间往往呈现一种断裂与紧张的关系，而真正的调解程序“应防止因为不平衡的权力结构和不平等的威胁潜力而使谈判结果偏向一方的危险”。如何摆脱调解“被自愿”的现实困境，实现调解程序的“真自愿”，便是论题得以产生的问题意识。
一、调解“被自愿”的现状评析
1.屈服于法院的“被自愿”
审判实务中，法官一般关心的真正问题不是当事人权利是否能够实现。而是自己作为法官本身的利益所在，即“想尽办法结案”，或者法官基于一方当事人的影响所形成的偏私。法官对待当事人权利的这种态度具有一定的普遍性。因此，在调解过程中，法官一般都会拿自己的面子说事，让当事人给他一个面子，以放弃部分利益求得纠纷的尽快解决。当事人往往迫于法官的压力作出“被自愿”的意思表示。有学者指出，变异性语言自有其特殊意义，“看似病态”的话语表达可以恰到好处地折射出公众对“社会病态”的概念化表述，对这种现象的认知与揭示正是认知语言学中标记象似性和语用象似性的任务，即以特定的语用形式来表达特定的语用涵义。“被自愿”一词即具有这种特定的语用涵义。当下司法实务中，调解协议的达成往往只有一个途径：那就是债权人单方权利的妥协与让步。这种“被自愿”的妥协与让步一方面可反映出（隐含的）施为者（法官）的胁迫性和强权性；另一方面也折射出债权人的非自主性及无奈的窘境。迫于法官的“面子”和种种压力，债权人一再让步，从而最终在“被自愿”的基础上达成调解协议的这种行为对司法公信力也构成了严重的侵蚀。
执行过程中。往往表现为申请执行人“被自愿”放弃部分权利以帮助法官尽快结案。这种结案方式严格意义上讲不是调解、也不是执行和解，但这很像调解——实际上就是调解，只不过执行员不会把做工作的过程和内容记人执行笔录罢了。申请执行人不但“被自愿”，而且“被和解”，因此，表面上是申请人自愿放弃其他权利，其实质是法官主导下“以执压和”的典型个案，这种执行员为终结案件对申请人说服教育式的“做工作”实际上发生了异化：如果你不接受法官的方案，那么，一是不给法官面子，二是案件的执行不知道会拖多长时间。虽然执行法官的行为自有其司法政策依据，即最高人民法院印发的《关于深入贯彻落实全国政法工作电视电话会议精神的意见》的通知，该意见尤为强调“案结事了”，首次明确提出“全程调解”，即将调解贯穿于立案、审判、执行以及申诉、信访等各个环节。但是当申请人“被自愿”、“被和解”达成和解协议时，原本是申请人自愿做的事情，现在却在“被”字的语义压制下失去了自愿的本意。从而不得不去做，或者必须得接受这一结果，由此而知的“被动、胁迫”之义也就连带而出了，申请人难免产生“受愚弄”之痛苦。
2.屈服于债务人的“被自愿”
屈服于债务人的威胁和许诺也是调解“被自愿”的另一个主要情形。如果债权人不接受债务人提出的调解方案将导致漫长的拖延和无希望的等待。一般情况下，作为理性人的债权人显然没有太多选择空间，严格按照合同履行，判决生效后申请执行，债权人不但要花费较多的时间、金钱和精力等，而且最终执行也可能面临着很大风险。因此，债权人“被自愿”也是为了降低自己的“沉没成本”，并希望不惹恼债务人以求得债权的尽快实现。正如美国学者马考利的研究表明，无论是交易的确立阶段还是执行阶段，合同的作用都是有限的。当面临违约时，很多时候守约方不得不接受违约方的意见。调解中的这种“被自愿”现象普遍存在。虽然具有自愿的表象，但是这种表象却深层次地隐含着债权人的无奈。“被自愿”表面上似乎属于“自愿”范畴，但是已经因为“被”字的存在改变了原义，成为自愿范畴非常边缘的成员，甚至可以将其界定在该范畴之外。
3.“被自愿”直接导致权利的单方减损
随着当事人主体意识、法律意识的逐渐增强，调解就意味着妥协、让步和退缩的观点得到越来越多的认同，这种认识直接导致很多当事人在诉讼中排斥调解，“当事人主观上对调解的排斥使调解空间变小。”而部分当事人的这种认识却是我国法院调解工作面临的非常普遍性的问题，即调解就意味着债权人权利的一味让步、债权人的妥协和退缩、债权人权利的单方减损。
调解过程中必然带来各方利益的较量和博弈，而在这场利益争夺的博弈中，作为法院代表的法官是公权力的化身，基于考核指标的要求和自身裁判风险的规避，在具体调解过程中，由于司法公共理性的缺失往往表现出法官会更多关注自身利益而忽略债权人的利益。作为纠纷解决过程中的债务人，由于制裁措施的缺失或者说法官不愿意对其进行制裁导致债务人往往有恃无恐，债务人的心态往往是，我是应当还钱，应该承担责任，但是我就没钱，我就不想承担责任，你能拿我怎么样？相对于法官和债务人，债权人往往因为没有“抓手”而处于弱势地位，为了能够尽快实现自己哪怕是“打折”、“减损”的权利，很多情况下债权人只能“被自愿”接受法官和债务人要求其一味让步和妥协后的调解方案。 二、调解“被自愿”的社会危害性
1.行动者的机会主义倾向盛行
在行为所遵循的规范以及所获得认同的合法化机制方面，调解与判决有着很大不同。两种截然不同的制度共处于同一司法结构中导致了司法结构的不稳定，体现为司法过程同时运行着两套行为规范，不论是法官、还是当事人都可以根据自己的个人爱好和利益取向随意选择一套更有利于自身的行动规范。判决的技术性逻辑与调解的常识性逻辑混合在一起，依照哪一种规范，还是将两种规范共用于案件解决过程等全凭法官或者当事人的自由选择，个案情境和主观偏好往往成为规范适用的决定性因素，法官可以借此权力寻租，当事人也可以借此恣意选择。原本是在严格程序中的纠纷解决过程，却到处充满着行动者的机会主义行为。@程序限制恣意的功能严重弱化，司法过程应体现的神圣性和预期性荡然无存。如果说这种机会主义的大行其道是“调解—判决”二元结构的司法存在结构上的内在紧张所导致，那么，这种内在的紧张关系也为债务人恶意逃避债务，借助于司法的调解盛行和判决弱化寻求自身利益、甚至是不当利益的有效手段。从这个意义上说，目前的司法机制能够为债务人恶意逃避债务带来制度空间和便利条件。因此.在缺乏社会诚信及其他制约机制的情况下，债务人无惧于诉讼的情形将导致机会主义盛行，司法机关在某种程度上成为债务人逃避债务的帮手。
2.社会生活无序化
债权人的被自愿是由于债务人的故意违约和债权人可以诉诸的救济措施缺乏等因素所导致。如果债权人救济措施完善，债务人基于自己面临的违约风险的考虑便可能大大减少故意违约行为，而另一方面，债务人故意违约情况的增多也导致债权人某些现有的救济措施处于失范状态，这方面原因更多的是由于法院基于自身利益考虑不愿意启动惩罚债务人的程序，即使债权人明确提出请求，法院也会搪塞糊弄了事。
这种即使债务人故意违约也不会受到惩罚的现象导致了社会生活更多的无序状态，“信任违背破坏了社会秩序，即违背行为挑战了双方的相对位置以及统辖关系的规范，从而导致社会失衡。”在债务人故意失信的情况下，原本处于优势地位的债权人便处于相对弱势的位置，同时这种欺骗型失信极易引起债权人心理上的愤怒情绪，但债务人由于故意失信也不会受到不利惩罚，导致其心理上的自我膨胀，产生一种“犯禁的快乐”。从市场交易角度而言，这不但增加了双方的交易成本，而且在某种程度上阻碍了正常的市场交易行为。双方当事人位置的变化导致社会关系结构的失衡，社会规范的破坏而不受惩罚会导致社会上出现更多的效仿者。这种故意违约的传染性、债权人被自愿的无奈在社会上的不断扩散都会导致社会生活更大面积的失序。
3.司法公信力丧失
作为社会控制的形式，司法一方面利用了法律全部的权威资源，包括有关司法制度的权威资源；另一方面也利用了司法本身的组织化力量，而这种力量又进一步可具体化为司法角色规范的行为方式。就中国目前的实际情况来看，缺少的决不是“好的司法程序”，而是好的角色行为。要使司法在社会中成为有权威的影响人们行为的主导性因素，司法角色的行为方式就必须是规范的，其公众形象必须是令人信服的。否则，其对司法公信力的负面影响可能是任何其他因素所无法抵消的。司法控制社会的原理可以直接表述为：利用政治组织的强制力量，通过对少数坏人个别行为的直接制裁，实现对大多数好人普遍行为的张力控制，从而实现社会公众普遍行为的可预测性和确定性。如果司法的角色行为是符合规范期待的、通过司法的社会控制处于正常状态，那么人们行为的可预测性和确定性便能够在现实生活中予以把握，公众对司法也便能够保持较高的信任状态。
债务人故意违约而获益，法官追求纠纷尽快解决，这些偏离的角色行为共同导致了债权人优势地位的逆转。债权人的弱势位置助长了“软柿子好捏”这样的调解现状。无原则地“说服”债权人一再让步，变相鼓励推卸责任而非承担责任，这种调解方式严重损害了本来就稀薄的社会信任，极大削弱了通过司法进行社会风险控制的基础，很大程度上导致了社会公众对司法的信任危机。司法的社会控制功能在调解领域的失守导致了社会主体行为的可预测性较差，增加了行为主体的不确定性。这种基于司法公信力低下导致的社会系统的崩溃进一步加剧了市场上大量的短期行为及更多的当事人的故意违约，不仅债权人不相信司法，债务人也不会相信司法了。
三、调解“被自愿”的原因分析
1.调解与审判没有明确的定位
2008年开始，“调解优先、诉调对接”成为法院工作中的主导型政策，同时也构成了司法工作走向的主要轨迹.能动司法以及司法参与社会管理创新等等基本属于这一司法政策的后续发展。在此政策主导下，马锡五审判方式和司法的群众工作路线成为审判方式改革的制度方向、“案结事了”成为司法工作的实际目标、司法社会治理或社会控制的政治功能被提升到前所未有的高度，作为政策实施主要手段的调解也被逐步推向了极致。在这样一种大背景下，调解与审判发生角色混同，本来是两种不同的解决纠纷的方式，并各有其程序要义和价值视角，但是在司法的政治需要和自我政治认同面前，调解和审判作为纠纷解决的工具不再能够保持各自独立的本质属性，“调解式审判”和“审判式调解”解纷方式在司法实务中频繁出现。
“一方面追求合意的纠纷解决方式，另一方面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决。”这种调解的内在矛盾以及调解与审判之间没有明确的界分在日本的司法实务中也普遍存在。日本审判外的纠纷解决机构为了解决方案能够得到双方当事人的同意，一般会从三个方面进行调解工作。首先是在当事人之间搭桥以方便他们进行对话，这个方面第三者作用最为明显：其次是对各个当事者的主张是否有理，作出并提示处理机关自己的判断.第三者总是不断地以自己的判断影响当事人；最后是纠纷处理机构为形成合意而不断地动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事者接受解决方案。“中介”、“判断”、“强制”可作为上述三个相互联系的方面的典型特征或功能。我国调解过程中的法官同样具备上述三种功能。这三种功能的同时存在也同样混淆了调解和审判之间的明确定位。 2.司法机关的自利性偏好
调解的比较优势造成了法官对调解的偏好。首先是调解的高效率，比如节省庭审时间，而且疑难案件也不需要向上级请示汇报等；其次是调解的简便，比如可以省去很多麻烦，文书制作、终结手续简单等；再次是调解的风险低，比如可以有效避免当事人上诉上访、申请再审等“风险”。最后是调解可以为法官带来实际的利益，提高结案效率，而结案越多法官的收入也越高。复杂疑难案件难以下判、案件事实无法查明或者牵扯到多方利益难以平衡时往往也是法官选择调解的重要因素。
本是自愿解决纠纷的方式，由于被赋予了更多的政治意义和自身利益，调解制度逐渐发生功能异化。在调解制度运作的实际过程中，无论是调解程序的开始、进行还是调解协议的达成，掌握制动力的基本上不是当事人，而是法官。分析是否选择调解方式处理案件、调解在诉讼中的运作样式以及法官采取调解手段处理案件的动机等等方面，基本可以发现调解制度的处分原则受到极大挑战，调解制度与其说是体现了当事人的处分权，还不如说是服务于法官的审判需要、成为方便审判权行使的方式和手段、成为法官“案结事了”、规避裁判风险、简化工作的工具。法院调解被视为比判决更有利于实现“案结事了”目标的纠纷解决方式。调解制度的意义被提高到维护社会稳定、实现社会综合治理的政治高度，法院调解呈现出“治理化”的特征。因此，调解方式成为法官审判工作中的主要工作方式。即使在当事人不愿意接受调解解纷的情况下，案件的处理往往也是以法官坚持调解而当事人“被迫”接受其解决方案而告终。
3.债务人的“恶”
善良意志之所以为善，并不是因为它所促成的东西和它所实现的东西，也不因为它易于达成预期的目的；而仅仅是因为意愿而善，也就是说，它是善本身。虽然善良的意愿由于种种因素的介入最终不一定都能成就善良的结果，但是善良的意愿却具有根本性的重要意义，康德甚至将其界定为善的本身。如果债务人不履行债务的行为是因为自身无法控制的客观原因导致其无力偿债，这本身不能归因于债务人，也无法以此来谴责债务人。因此，债务人的“恶”主要是指其主观意愿而言，如果债务人客观上有能力偿还债务，而基于主观上的利益及惩戒措施的漏洞考虑而故意逃避债务，那么这种行为就是恶的行为，就是法律应当有效规制的行为。因为当其中一个选择是做危害另一个人的事情时，问题就从根本上改变了。这种根本上的改变在调解中就体现为对自身不当利益的追逐，对对方当事人正当利益的侵害，体现为作为一个社会人的基本诚信的丧失，体现为债务人道德观念的虚无，体现为一种主观意愿的恶。虽然主观意愿的善不一定会产生善的结果，但是主观意愿的恶却一定不会产生善的结果。作为法律，不应该因为其仅仅是私人生活领域中的问题而放弃规制，应该采取措施进行更为有效的规制；作为司法者，不能因为其属于一些细小的个案抑或自身私利的考虑而放弃对这种行为的惩戒，滴水可以汇流成河，无数个细小的个案也会侵蚀司法公信力，危及法治的基石。
4.社会诚信体系缺失
“诚信应成为社会的普遍信念，普遍信念是文明不可缺少的柱石。”当代中国在社会转型与社会变迁的大背景下，过于注重经济发展形成的物质世界，普遍信念较为缺失，以诚信尤甚。在社会生活中的突出影响表现为，社会凝聚力下降、“社会共同体”的认同感丧失、社会个体在社会结构中的“原子化”……；在政府治理层面更多体现为“有组织的不负责任”的信任危机：在社会结构层面则呈现出纵向上贫富悬殊的“断裂”状态、横向上集体消解与个体析出的“沙化”形态。这些情形总体上加重了诚信作为社会普遍信念的缺失状态。“昔日的信仰正在日甚一日地失去影响力，普遍信仰的衰落，为一大堆既无历史也无未来的偶然意见提供了场所。”在调解领域的突出表现就是很多债务人为了一己私利，完全丧失诚信，在制裁缺位的情况下，一味地抵赖自己曾经作出的承诺和应当承担的责任，导致社会总体上——无论是应当承担责任的个人还是政府——都表现为责任意识的极为淡薄，而这种现象又进一步加深了社会诚信体系的缺失。
5.事后危险不可信
债务人之所以故意违约，自身的主要原因是其违约造成损害的可信性标准太低。假设债务人知道故意违约带来的社会成本会让他承担，如果他非常相信这一点，法律就具有了调整人们行为的实际价值。这个时候人的信誉就有了实在的意义。就事后危险角度而言，这样的效果是最优的。法律规制的目的在事前，但是法律规制的行为却在事后。如果债务人知道并确信了事后的危险，那么事前规制的目的就实现了。所以，债务人故意违约，关键问题：一是没有事后危险；二是事后危险不可信。这种现象存在的共同特征为：债务人故意违约而获得额外收益；这种违约及其取得的收益没有受到法律惩戒；法官对权利的压制和对违约的纵容助长了违约行为的泛滥；故意违约行为在社会上也没有其他的，诸如舆论、道德等的负面评价和不利后果。故意违约的长期存在并没有引起人们的足够重视，立法者无法真切感知社会公众的无奈和琐碎，司法者往往以“摆平”事情作为衡量案件处理的最佳指标。事后危险不可信导致的法律后果和社会后果却是非常严重的，导致生活中“债务人是大爷，债权人是孙子”的荒诞社会现象。
四、从“被自愿”到“真自愿”的可能路径
1.改革司法结构：调解归调解，审判归审判
人们可能说，一个句子的意义当然可能有这种或那种可能性，但是这个句子却必定有一个确定的意义，一个不确定的意义其实根本不是意义——这就好像一条不确定的边界其实根本不是边界一样。正如我国审判权的运作方式一样，调解和审判都是审判权的运作方式，那么审判权运作方式的确定意义究竟是什么？它不可能既具有调解的意义，又具有裁判的意义，如果这样理解的话，显然是我们没有认清审判权运作的本来意义，因此，这样的认识根本不是意义。这种认识的可能解释就是司法的政治理性的需要，如果说纠纷解决是司法制度固有的目标和功能，那么个案解纷中对“案结事了”的强调则更多体现了司法所承载的政治功能。而调解无疑是个案中“案结事了”解决纠纷的最佳方式。对于“非常时期”的信访案件，或者长期信访的“非常案件”，当事人的所有诉求（既包括法律意义的诉求、也包括法律之外的“诉求”）通常都会得到考虑，有些案件会在法律程序之外通过“协调”（调解的一种特殊方式）等非常方式“化解”。这种纠纷解决的“有效性”是判决方式无法实现的，因为判决解决纠纷的原理是“通过程序实现正义”，当程序过程中的判决生效时，纠纷视为已经解决，而并不考虑双方当事人私下是否依然存在纷争。 因此，作为一个独特的纠纷解决方式，调解与审判是本质上存在重大区别的两种纠纷解决机制，调解与审判至少具有十二个方面的不同面相，将调解与审判分离才符合各自的规律。法官主持调解，不仅不能体现审判的含义，而且会情不自禁地利用手中的裁判权要求当事人接受其提出的调解方案。如果调审不分离，调解中债权人“被自愿”就会成为一道永远无法破解的难题。调审制度改革应确立调解与裁判分离的司法结构，调解归调解，审判归审判。“只有准确地将调解定位为与和解相同的当事人合意解决纠纷的这一本质，才能够认识到当事人在调解中的决定性地位，认识到法官在调解中的辅助地位，认识到其作为调解人发挥的中介、判断等作用。”
自愿是调解的本质特征.调审分离的最大益处就是可以保证自愿原则真正得到贯彻实施。从制度层面来说，设置独立的民事审前调解程序，构建调审分离、各自独立的解纷结构可以一定程度上克服司法机关的自利性偏好，并有效隔离调解功能中的强制因素，保证调解的合法性与正当性，充分避免调解合意的“贫困化”，保障债权人调解的“真自愿”。
2.改善调解结构：从“债权人的权利让步”到“债务人的责任减轻”
赋予纠纷当事人自由选择的权利及对诉讼参与主体权利的尊重，是现代纠纷解决程序和机制的核心价值。在调解中，尤其体现为纠纷当事人选择调解方式和达成调解内容的意思自决，这是调解获得合法性的基本前提。而要实现调解主体意思自决的“真自愿”，就必须改革现有的调解结构，或者说创制能够实现调解主体“真自愿”的调解结构。在现有的调解结构中，调解协议的达成基本上都体现为债权人权利的单方让步，这种结构的形成和对调解的理解不仅被债务人持有，而且就是很多法官也持有这样的认识。
社会学理论认为，行动者、规则和资源是“结构”的基本要素。行动者在一定的时间与空间内.反复运用规则与资源，实现社会关系稳定再生产的过程就是结构的形成过程。行动者的“知识能力”包括对规则的认识程度和对资源的掌握能力。规则既包括明确的规范，也包括人与人在“互动的行动流”中逐渐感受和理解的、不能轻易表达和说明的规范。资源则是行动者用来处理事务的能力，包括物质分配（配置性资源）和命令（权威性资源）。“社会结构与行动者的行为是互为作用的，社会结构使人的行为成为可能（构成行动的前提、制约和中介），而人的行为则维持和改变着结构。结构与行动之间的辩证关系存在于特定时空的社会实践中。”调解的规则是通过妥协达成合意，然而在妥协的过程中，作为行动者的债务人除了明确规定的应当履行义务的正式规则外，还有一种长期在人们的行动中理解的不能轻易表达的非正式规则，即我不履行或者拖延履行“你能拿我怎么样”？此外，作为行动者的债务人还会利用法官倾向调解的心理争取司法资源偏向于己方。在正式规则软化、非正式规则盛行的调解结构中，调解协议的达成往往是处于弱势位置的债权人不断让步权利的结果。
而菲利普·齐默巴多的实证研究表明，社会结构性要求可以有效地克服个人偏好。转变后的调解结构中，法律事先预设债务人违约应当承担更多的责任，这个责任可以随着债务人偿还债务的努力程度经过债权人同意后作相应层次的减轻。这种结构的转变增加了债权人在调解过程中的资源配置，改变其先前结构中一直处于的弱势地位，增强了债权人的话语权利；对债务人的义务不履行行为施以具有层次性的惩罚和制裁措施，弱化了债务人利用一些隐性的规则和心理为自己谋取不当利益，增强了债务人主动履行债务的动力并削弱了债务人的优势地位；强化了调解的合法性和正当性。社会结构决定了每个成员应当在他人面前如何表现自己的行为，以及违规会意味着什么。调解结构的转变可以真正有效实现调解中债权人的“真自愿”，增强我国调解的合法性和调解效果，真正实现调解制度所承载的社会功能。
3.培育公共理性：针对法官及当事人
在亚里士多德看来，人因为理性而获得尊严。因为理性为个人和社会生活带来秩序。公共理性是共享平等公民身份的人的共同理性、是民主国家的一项基本特征。首先在于它是公民基于合作的态度，是公共精神的一种体现；其次在于它的目标是实现公共善和根本的社会正义；最后体现为它的本性和内容是公共的，是平等公民共享的认识与评价，构成公民关于社会事务意见表达的“重叠共识”。法官“完成任务”、债务人“故意违约”是公共理性缺失的典型症状，这就导致调解中法官与债权人之间、债务人与债权人之间的关系很容易形成“主体——客体”的关系结构，这种将债权人作为手段和客体的调解方式是工具理性与自我任性的集中表现。哈贝马斯批判这种以自我为中心，“目中无人”的理性主义导致“生活的殖民化”，并用“交往理性”（或沟通理性）来破解工具理性铁笼，推动社会关系的“主体一客体”结构向“主体一主体”结构转换。
公共理性是体现交往理性而又尊重个人自主的理性。调解中的公共理性应体现为法官与双方当事人基于多方合作的态度、在尊重当事人——尤其是债权人——自我意志表达的基础上、就调解内容的达成形成“重叠共识”。
4.诚信意识：共同生活的需要
诚信意识应成为社会的普遍信念，这是我们共同生活的需要。普遍信念是文明不可缺少的柱石，他们决定着各种思想倾向。只有它们能够激发信仰并形成责任意识。社会心理学家泰勒认为，个人对法律自愿遵循是因为个人相信法律是“公正”的，或者是因为他们相信权力机构有权利去执行法律。泰勒将前者看做是基于道德（morality-based）遵循法律，将后者看做是基于合法性（legitimacy-based）遵循法律。实验表明，“基于道德遵循法律比基于权威遵循法律会更有力量”。无论是普遍信念还是道德遵循，都表明了诚信意识对规则遵守的内在约束，是共同生活的共性需求。
“建立诚信作为普遍信念的道路可谓困难重重，不过一旦它站稳了脚跟，它便会长期具有不可征服的力量。”虽然失信在目前社会生活中能够增进行为人的“利益”，甚至在一定时期内成为许多人竞相效仿的行为方式，但是这种方式与诚信这一民族的普遍信念与情感相背离，这种背离注定了失信逆流不可能长久，诚信作为普遍信念建立之际，便可成为我们民族不可征服的力量，涤除自私和无赖，形成互信友好的社会共同生活。
5.事后危险：有且可信
如果债务人明知并确信故意违约会带来责任的严格承担，如果他非常相信这一点，事后危险就具有了调整债务人行为的实际价值。公权力的正当性在于严格实现其基本义务内容，为社会成员个人价值和尊严的实现提供便利的社会环境以及与此相适应的政治和法律制度。立法机关应当给予债务人设置明确可知的事后危险，即法律惩戒措施；司法机关应当严格履行惩戒职责，即要使事后危险可信。虽然法律的有效性依赖于社会规范，因为社会规范是人与人之间在长期的“互动的行动流”中形成的行为规则，如果社会成员违反社会规范必定就会遭受相应的制裁或惩罚。但是在调解中人们发现，仅有这些内在的行为规则是远远不够的，在熟人社会向陌生人社会转变的过程中，不遵守社会规范遭受制裁的可能性正在不断递减。因此，外在的责任规则就必须有且可信。因为责任规则就是一种通过事后责任的分配来“内部化个人的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为。”如果责任规则得不到有效执行，债务人在自身私利的遮蔽下，抱着投机主义的心理，就会过度乐观地认为规则的惩罚不太可能发生。如果人们不相信责任规则能够得到执行，那么责任规则就是没有用的，就无法起到调整和规范人们行为的作用。虽然责任规则设定的是事后的危险，但是事后危险的确信存在能够促使债务人认真对待自己的事前行为，从而内部化个人的外部成本，有效遏制债务人基于主观的恶而故意违约，实现对债务人行为事前规制的目的。
（责任编辑 李涛）
关键词：调解；被自愿；真自愿
中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）10-0106-07
司法实务中，调解自愿日渐备受质疑。因为调解原则直接发生影响。也就是在调解协商过程之内发生影响，是非常困难的，调解各方诉诸的是威胁和许诺，尤以法官与债务人为甚，这种力量能够剥夺调解原则本身的约束力。自愿原则在调解过程中的背离主要体现为：屈服于法院的威胁和许诺，既可能发生在裁判过程中，也可能发生在执行过程中：不接受调解方案将导致漫长的拖延和无希望的等待。这种自愿背离从语义学上讲可以称之为“被自愿”。调解过程中主要体现为债权人的“被自愿”，即调解协议的达成往往是以债权人单方权利不断妥协与让步为条件的。“被自愿”的调解现状与调解程序“真自愿”之间往往呈现一种断裂与紧张的关系，而真正的调解程序“应防止因为不平衡的权力结构和不平等的威胁潜力而使谈判结果偏向一方的危险”。如何摆脱调解“被自愿”的现实困境，实现调解程序的“真自愿”，便是论题得以产生的问题意识。
一、调解“被自愿”的现状评析
1.屈服于法院的“被自愿”
审判实务中，法官一般关心的真正问题不是当事人权利是否能够实现。而是自己作为法官本身的利益所在，即“想尽办法结案”，或者法官基于一方当事人的影响所形成的偏私。法官对待当事人权利的这种态度具有一定的普遍性。因此，在调解过程中，法官一般都会拿自己的面子说事，让当事人给他一个面子，以放弃部分利益求得纠纷的尽快解决。当事人往往迫于法官的压力作出“被自愿”的意思表示。有学者指出，变异性语言自有其特殊意义，“看似病态”的话语表达可以恰到好处地折射出公众对“社会病态”的概念化表述，对这种现象的认知与揭示正是认知语言学中标记象似性和语用象似性的任务，即以特定的语用形式来表达特定的语用涵义。“被自愿”一词即具有这种特定的语用涵义。当下司法实务中，调解协议的达成往往只有一个途径：那就是债权人单方权利的妥协与让步。这种“被自愿”的妥协与让步一方面可反映出（隐含的）施为者（法官）的胁迫性和强权性；另一方面也折射出债权人的非自主性及无奈的窘境。迫于法官的“面子”和种种压力，债权人一再让步，从而最终在“被自愿”的基础上达成调解协议的这种行为对司法公信力也构成了严重的侵蚀。
执行过程中。往往表现为申请执行人“被自愿”放弃部分权利以帮助法官尽快结案。这种结案方式严格意义上讲不是调解、也不是执行和解，但这很像调解——实际上就是调解，只不过执行员不会把做工作的过程和内容记人执行笔录罢了。申请执行人不但“被自愿”，而且“被和解”，因此，表面上是申请人自愿放弃其他权利，其实质是法官主导下“以执压和”的典型个案，这种执行员为终结案件对申请人说服教育式的“做工作”实际上发生了异化：如果你不接受法官的方案，那么，一是不给法官面子，二是案件的执行不知道会拖多长时间。虽然执行法官的行为自有其司法政策依据，即最高人民法院印发的《关于深入贯彻落实全国政法工作电视电话会议精神的意见》的通知，该意见尤为强调“案结事了”，首次明确提出“全程调解”，即将调解贯穿于立案、审判、执行以及申诉、信访等各个环节。但是当申请人“被自愿”、“被和解”达成和解协议时，原本是申请人自愿做的事情，现在却在“被”字的语义压制下失去了自愿的本意。从而不得不去做，或者必须得接受这一结果，由此而知的“被动、胁迫”之义也就连带而出了，申请人难免产生“受愚弄”之痛苦。
2.屈服于债务人的“被自愿”
屈服于债务人的威胁和许诺也是调解“被自愿”的另一个主要情形。如果债权人不接受债务人提出的调解方案将导致漫长的拖延和无希望的等待。一般情况下，作为理性人的债权人显然没有太多选择空间，严格按照合同履行，判决生效后申请执行，债权人不但要花费较多的时间、金钱和精力等，而且最终执行也可能面临着很大风险。因此，债权人“被自愿”也是为了降低自己的“沉没成本”，并希望不惹恼债务人以求得债权的尽快实现。正如美国学者马考利的研究表明，无论是交易的确立阶段还是执行阶段，合同的作用都是有限的。当面临违约时，很多时候守约方不得不接受违约方的意见。调解中的这种“被自愿”现象普遍存在。虽然具有自愿的表象，但是这种表象却深层次地隐含着债权人的无奈。“被自愿”表面上似乎属于“自愿”范畴，但是已经因为“被”字的存在改变了原义，成为自愿范畴非常边缘的成员，甚至可以将其界定在该范畴之外。
3.“被自愿”直接导致权利的单方减损
随着当事人主体意识、法律意识的逐渐增强，调解就意味着妥协、让步和退缩的观点得到越来越多的认同，这种认识直接导致很多当事人在诉讼中排斥调解，“当事人主观上对调解的排斥使调解空间变小。”而部分当事人的这种认识却是我国法院调解工作面临的非常普遍性的问题，即调解就意味着债权人权利的一味让步、债权人的妥协和退缩、债权人权利的单方减损。
调解过程中必然带来各方利益的较量和博弈，而在这场利益争夺的博弈中，作为法院代表的法官是公权力的化身，基于考核指标的要求和自身裁判风险的规避，在具体调解过程中，由于司法公共理性的缺失往往表现出法官会更多关注自身利益而忽略债权人的利益。作为纠纷解决过程中的债务人，由于制裁措施的缺失或者说法官不愿意对其进行制裁导致债务人往往有恃无恐，债务人的心态往往是，我是应当还钱，应该承担责任，但是我就没钱，我就不想承担责任，你能拿我怎么样？相对于法官和债务人，债权人往往因为没有“抓手”而处于弱势地位，为了能够尽快实现自己哪怕是“打折”、“减损”的权利，很多情况下债权人只能“被自愿”接受法官和债务人要求其一味让步和妥协后的调解方案。 二、调解“被自愿”的社会危害性
1.行动者的机会主义倾向盛行
在行为所遵循的规范以及所获得认同的合法化机制方面，调解与判决有着很大不同。两种截然不同的制度共处于同一司法结构中导致了司法结构的不稳定，体现为司法过程同时运行着两套行为规范，不论是法官、还是当事人都可以根据自己的个人爱好和利益取向随意选择一套更有利于自身的行动规范。判决的技术性逻辑与调解的常识性逻辑混合在一起，依照哪一种规范，还是将两种规范共用于案件解决过程等全凭法官或者当事人的自由选择，个案情境和主观偏好往往成为规范适用的决定性因素，法官可以借此权力寻租，当事人也可以借此恣意选择。原本是在严格程序中的纠纷解决过程，却到处充满着行动者的机会主义行为。@程序限制恣意的功能严重弱化，司法过程应体现的神圣性和预期性荡然无存。如果说这种机会主义的大行其道是“调解—判决”二元结构的司法存在结构上的内在紧张所导致，那么，这种内在的紧张关系也为债务人恶意逃避债务，借助于司法的调解盛行和判决弱化寻求自身利益、甚至是不当利益的有效手段。从这个意义上说，目前的司法机制能够为债务人恶意逃避债务带来制度空间和便利条件。因此.在缺乏社会诚信及其他制约机制的情况下，债务人无惧于诉讼的情形将导致机会主义盛行，司法机关在某种程度上成为债务人逃避债务的帮手。
2.社会生活无序化
债权人的被自愿是由于债务人的故意违约和债权人可以诉诸的救济措施缺乏等因素所导致。如果债权人救济措施完善，债务人基于自己面临的违约风险的考虑便可能大大减少故意违约行为，而另一方面，债务人故意违约情况的增多也导致债权人某些现有的救济措施处于失范状态，这方面原因更多的是由于法院基于自身利益考虑不愿意启动惩罚债务人的程序，即使债权人明确提出请求，法院也会搪塞糊弄了事。
这种即使债务人故意违约也不会受到惩罚的现象导致了社会生活更多的无序状态，“信任违背破坏了社会秩序，即违背行为挑战了双方的相对位置以及统辖关系的规范，从而导致社会失衡。”在债务人故意失信的情况下，原本处于优势地位的债权人便处于相对弱势的位置，同时这种欺骗型失信极易引起债权人心理上的愤怒情绪，但债务人由于故意失信也不会受到不利惩罚，导致其心理上的自我膨胀，产生一种“犯禁的快乐”。从市场交易角度而言，这不但增加了双方的交易成本，而且在某种程度上阻碍了正常的市场交易行为。双方当事人位置的变化导致社会关系结构的失衡，社会规范的破坏而不受惩罚会导致社会上出现更多的效仿者。这种故意违约的传染性、债权人被自愿的无奈在社会上的不断扩散都会导致社会生活更大面积的失序。
3.司法公信力丧失
作为社会控制的形式，司法一方面利用了法律全部的权威资源，包括有关司法制度的权威资源；另一方面也利用了司法本身的组织化力量，而这种力量又进一步可具体化为司法角色规范的行为方式。就中国目前的实际情况来看，缺少的决不是“好的司法程序”，而是好的角色行为。要使司法在社会中成为有权威的影响人们行为的主导性因素，司法角色的行为方式就必须是规范的，其公众形象必须是令人信服的。否则，其对司法公信力的负面影响可能是任何其他因素所无法抵消的。司法控制社会的原理可以直接表述为：利用政治组织的强制力量，通过对少数坏人个别行为的直接制裁，实现对大多数好人普遍行为的张力控制，从而实现社会公众普遍行为的可预测性和确定性。如果司法的角色行为是符合规范期待的、通过司法的社会控制处于正常状态，那么人们行为的可预测性和确定性便能够在现实生活中予以把握，公众对司法也便能够保持较高的信任状态。
债务人故意违约而获益，法官追求纠纷尽快解决，这些偏离的角色行为共同导致了债权人优势地位的逆转。债权人的弱势位置助长了“软柿子好捏”这样的调解现状。无原则地“说服”债权人一再让步，变相鼓励推卸责任而非承担责任，这种调解方式严重损害了本来就稀薄的社会信任，极大削弱了通过司法进行社会风险控制的基础，很大程度上导致了社会公众对司法的信任危机。司法的社会控制功能在调解领域的失守导致了社会主体行为的可预测性较差，增加了行为主体的不确定性。这种基于司法公信力低下导致的社会系统的崩溃进一步加剧了市场上大量的短期行为及更多的当事人的故意违约，不仅债权人不相信司法，债务人也不会相信司法了。
三、调解“被自愿”的原因分析
1.调解与审判没有明确的定位
2008年开始，“调解优先、诉调对接”成为法院工作中的主导型政策，同时也构成了司法工作走向的主要轨迹.能动司法以及司法参与社会管理创新等等基本属于这一司法政策的后续发展。在此政策主导下，马锡五审判方式和司法的群众工作路线成为审判方式改革的制度方向、“案结事了”成为司法工作的实际目标、司法社会治理或社会控制的政治功能被提升到前所未有的高度，作为政策实施主要手段的调解也被逐步推向了极致。在这样一种大背景下，调解与审判发生角色混同，本来是两种不同的解决纠纷的方式，并各有其程序要义和价值视角，但是在司法的政治需要和自我政治认同面前，调解和审判作为纠纷解决的工具不再能够保持各自独立的本质属性，“调解式审判”和“审判式调解”解纷方式在司法实务中频繁出现。
“一方面追求合意的纠纷解决方式，另一方面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决。”这种调解的内在矛盾以及调解与审判之间没有明确的界分在日本的司法实务中也普遍存在。日本审判外的纠纷解决机构为了解决方案能够得到双方当事人的同意，一般会从三个方面进行调解工作。首先是在当事人之间搭桥以方便他们进行对话，这个方面第三者作用最为明显：其次是对各个当事者的主张是否有理，作出并提示处理机关自己的判断.第三者总是不断地以自己的判断影响当事人；最后是纠纷处理机构为形成合意而不断地动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事者接受解决方案。“中介”、“判断”、“强制”可作为上述三个相互联系的方面的典型特征或功能。我国调解过程中的法官同样具备上述三种功能。这三种功能的同时存在也同样混淆了调解和审判之间的明确定位。 2.司法机关的自利性偏好
调解的比较优势造成了法官对调解的偏好。首先是调解的高效率，比如节省庭审时间，而且疑难案件也不需要向上级请示汇报等；其次是调解的简便，比如可以省去很多麻烦，文书制作、终结手续简单等；再次是调解的风险低，比如可以有效避免当事人上诉上访、申请再审等“风险”。最后是调解可以为法官带来实际的利益，提高结案效率，而结案越多法官的收入也越高。复杂疑难案件难以下判、案件事实无法查明或者牵扯到多方利益难以平衡时往往也是法官选择调解的重要因素。
本是自愿解决纠纷的方式，由于被赋予了更多的政治意义和自身利益，调解制度逐渐发生功能异化。在调解制度运作的实际过程中，无论是调解程序的开始、进行还是调解协议的达成，掌握制动力的基本上不是当事人，而是法官。分析是否选择调解方式处理案件、调解在诉讼中的运作样式以及法官采取调解手段处理案件的动机等等方面，基本可以发现调解制度的处分原则受到极大挑战，调解制度与其说是体现了当事人的处分权，还不如说是服务于法官的审判需要、成为方便审判权行使的方式和手段、成为法官“案结事了”、规避裁判风险、简化工作的工具。法院调解被视为比判决更有利于实现“案结事了”目标的纠纷解决方式。调解制度的意义被提高到维护社会稳定、实现社会综合治理的政治高度，法院调解呈现出“治理化”的特征。因此，调解方式成为法官审判工作中的主要工作方式。即使在当事人不愿意接受调解解纷的情况下，案件的处理往往也是以法官坚持调解而当事人“被迫”接受其解决方案而告终。
3.债务人的“恶”
善良意志之所以为善，并不是因为它所促成的东西和它所实现的东西，也不因为它易于达成预期的目的；而仅仅是因为意愿而善，也就是说，它是善本身。虽然善良的意愿由于种种因素的介入最终不一定都能成就善良的结果，但是善良的意愿却具有根本性的重要意义，康德甚至将其界定为善的本身。如果债务人不履行债务的行为是因为自身无法控制的客观原因导致其无力偿债，这本身不能归因于债务人，也无法以此来谴责债务人。因此，债务人的“恶”主要是指其主观意愿而言，如果债务人客观上有能力偿还债务，而基于主观上的利益及惩戒措施的漏洞考虑而故意逃避债务，那么这种行为就是恶的行为，就是法律应当有效规制的行为。因为当其中一个选择是做危害另一个人的事情时，问题就从根本上改变了。这种根本上的改变在调解中就体现为对自身不当利益的追逐，对对方当事人正当利益的侵害，体现为作为一个社会人的基本诚信的丧失，体现为债务人道德观念的虚无，体现为一种主观意愿的恶。虽然主观意愿的善不一定会产生善的结果，但是主观意愿的恶却一定不会产生善的结果。作为法律，不应该因为其仅仅是私人生活领域中的问题而放弃规制，应该采取措施进行更为有效的规制；作为司法者，不能因为其属于一些细小的个案抑或自身私利的考虑而放弃对这种行为的惩戒，滴水可以汇流成河，无数个细小的个案也会侵蚀司法公信力，危及法治的基石。
4.社会诚信体系缺失
“诚信应成为社会的普遍信念，普遍信念是文明不可缺少的柱石。”当代中国在社会转型与社会变迁的大背景下，过于注重经济发展形成的物质世界，普遍信念较为缺失，以诚信尤甚。在社会生活中的突出影响表现为，社会凝聚力下降、“社会共同体”的认同感丧失、社会个体在社会结构中的“原子化”……；在政府治理层面更多体现为“有组织的不负责任”的信任危机：在社会结构层面则呈现出纵向上贫富悬殊的“断裂”状态、横向上集体消解与个体析出的“沙化”形态。这些情形总体上加重了诚信作为社会普遍信念的缺失状态。“昔日的信仰正在日甚一日地失去影响力，普遍信仰的衰落，为一大堆既无历史也无未来的偶然意见提供了场所。”在调解领域的突出表现就是很多债务人为了一己私利，完全丧失诚信，在制裁缺位的情况下，一味地抵赖自己曾经作出的承诺和应当承担的责任，导致社会总体上——无论是应当承担责任的个人还是政府——都表现为责任意识的极为淡薄，而这种现象又进一步加深了社会诚信体系的缺失。
5.事后危险不可信
债务人之所以故意违约，自身的主要原因是其违约造成损害的可信性标准太低。假设债务人知道故意违约带来的社会成本会让他承担，如果他非常相信这一点，法律就具有了调整人们行为的实际价值。这个时候人的信誉就有了实在的意义。就事后危险角度而言，这样的效果是最优的。法律规制的目的在事前，但是法律规制的行为却在事后。如果债务人知道并确信了事后的危险，那么事前规制的目的就实现了。所以，债务人故意违约，关键问题：一是没有事后危险；二是事后危险不可信。这种现象存在的共同特征为：债务人故意违约而获得额外收益；这种违约及其取得的收益没有受到法律惩戒；法官对权利的压制和对违约的纵容助长了违约行为的泛滥；故意违约行为在社会上也没有其他的，诸如舆论、道德等的负面评价和不利后果。故意违约的长期存在并没有引起人们的足够重视，立法者无法真切感知社会公众的无奈和琐碎，司法者往往以“摆平”事情作为衡量案件处理的最佳指标。事后危险不可信导致的法律后果和社会后果却是非常严重的，导致生活中“债务人是大爷，债权人是孙子”的荒诞社会现象。
四、从“被自愿”到“真自愿”的可能路径
1.改革司法结构：调解归调解，审判归审判
人们可能说，一个句子的意义当然可能有这种或那种可能性，但是这个句子却必定有一个确定的意义，一个不确定的意义其实根本不是意义——这就好像一条不确定的边界其实根本不是边界一样。正如我国审判权的运作方式一样，调解和审判都是审判权的运作方式，那么审判权运作方式的确定意义究竟是什么？它不可能既具有调解的意义，又具有裁判的意义，如果这样理解的话，显然是我们没有认清审判权运作的本来意义，因此，这样的认识根本不是意义。这种认识的可能解释就是司法的政治理性的需要，如果说纠纷解决是司法制度固有的目标和功能，那么个案解纷中对“案结事了”的强调则更多体现了司法所承载的政治功能。而调解无疑是个案中“案结事了”解决纠纷的最佳方式。对于“非常时期”的信访案件，或者长期信访的“非常案件”，当事人的所有诉求（既包括法律意义的诉求、也包括法律之外的“诉求”）通常都会得到考虑，有些案件会在法律程序之外通过“协调”（调解的一种特殊方式）等非常方式“化解”。这种纠纷解决的“有效性”是判决方式无法实现的，因为判决解决纠纷的原理是“通过程序实现正义”，当程序过程中的判决生效时，纠纷视为已经解决，而并不考虑双方当事人私下是否依然存在纷争。 因此，作为一个独特的纠纷解决方式，调解与审判是本质上存在重大区别的两种纠纷解决机制，调解与审判至少具有十二个方面的不同面相，将调解与审判分离才符合各自的规律。法官主持调解，不仅不能体现审判的含义，而且会情不自禁地利用手中的裁判权要求当事人接受其提出的调解方案。如果调审不分离，调解中债权人“被自愿”就会成为一道永远无法破解的难题。调审制度改革应确立调解与裁判分离的司法结构，调解归调解，审判归审判。“只有准确地将调解定位为与和解相同的当事人合意解决纠纷的这一本质，才能够认识到当事人在调解中的决定性地位，认识到法官在调解中的辅助地位，认识到其作为调解人发挥的中介、判断等作用。”
自愿是调解的本质特征.调审分离的最大益处就是可以保证自愿原则真正得到贯彻实施。从制度层面来说，设置独立的民事审前调解程序，构建调审分离、各自独立的解纷结构可以一定程度上克服司法机关的自利性偏好，并有效隔离调解功能中的强制因素，保证调解的合法性与正当性，充分避免调解合意的“贫困化”，保障债权人调解的“真自愿”。
2.改善调解结构：从“债权人的权利让步”到“债务人的责任减轻”
赋予纠纷当事人自由选择的权利及对诉讼参与主体权利的尊重，是现代纠纷解决程序和机制的核心价值。在调解中，尤其体现为纠纷当事人选择调解方式和达成调解内容的意思自决，这是调解获得合法性的基本前提。而要实现调解主体意思自决的“真自愿”，就必须改革现有的调解结构，或者说创制能够实现调解主体“真自愿”的调解结构。在现有的调解结构中，调解协议的达成基本上都体现为债权人权利的单方让步，这种结构的形成和对调解的理解不仅被债务人持有，而且就是很多法官也持有这样的认识。
社会学理论认为，行动者、规则和资源是“结构”的基本要素。行动者在一定的时间与空间内.反复运用规则与资源，实现社会关系稳定再生产的过程就是结构的形成过程。行动者的“知识能力”包括对规则的认识程度和对资源的掌握能力。规则既包括明确的规范，也包括人与人在“互动的行动流”中逐渐感受和理解的、不能轻易表达和说明的规范。资源则是行动者用来处理事务的能力，包括物质分配（配置性资源）和命令（权威性资源）。“社会结构与行动者的行为是互为作用的，社会结构使人的行为成为可能（构成行动的前提、制约和中介），而人的行为则维持和改变着结构。结构与行动之间的辩证关系存在于特定时空的社会实践中。”调解的规则是通过妥协达成合意，然而在妥协的过程中，作为行动者的债务人除了明确规定的应当履行义务的正式规则外，还有一种长期在人们的行动中理解的不能轻易表达的非正式规则，即我不履行或者拖延履行“你能拿我怎么样”？此外，作为行动者的债务人还会利用法官倾向调解的心理争取司法资源偏向于己方。在正式规则软化、非正式规则盛行的调解结构中，调解协议的达成往往是处于弱势位置的债权人不断让步权利的结果。
而菲利普·齐默巴多的实证研究表明，社会结构性要求可以有效地克服个人偏好。转变后的调解结构中，法律事先预设债务人违约应当承担更多的责任，这个责任可以随着债务人偿还债务的努力程度经过债权人同意后作相应层次的减轻。这种结构的转变增加了债权人在调解过程中的资源配置，改变其先前结构中一直处于的弱势地位，增强了债权人的话语权利；对债务人的义务不履行行为施以具有层次性的惩罚和制裁措施，弱化了债务人利用一些隐性的规则和心理为自己谋取不当利益，增强了债务人主动履行债务的动力并削弱了债务人的优势地位；强化了调解的合法性和正当性。社会结构决定了每个成员应当在他人面前如何表现自己的行为，以及违规会意味着什么。调解结构的转变可以真正有效实现调解中债权人的“真自愿”，增强我国调解的合法性和调解效果，真正实现调解制度所承载的社会功能。
3.培育公共理性：针对法官及当事人
在亚里士多德看来，人因为理性而获得尊严。因为理性为个人和社会生活带来秩序。公共理性是共享平等公民身份的人的共同理性、是民主国家的一项基本特征。首先在于它是公民基于合作的态度，是公共精神的一种体现；其次在于它的目标是实现公共善和根本的社会正义；最后体现为它的本性和内容是公共的，是平等公民共享的认识与评价，构成公民关于社会事务意见表达的“重叠共识”。法官“完成任务”、债务人“故意违约”是公共理性缺失的典型症状，这就导致调解中法官与债权人之间、债务人与债权人之间的关系很容易形成“主体——客体”的关系结构，这种将债权人作为手段和客体的调解方式是工具理性与自我任性的集中表现。哈贝马斯批判这种以自我为中心，“目中无人”的理性主义导致“生活的殖民化”，并用“交往理性”（或沟通理性）来破解工具理性铁笼，推动社会关系的“主体一客体”结构向“主体一主体”结构转换。
公共理性是体现交往理性而又尊重个人自主的理性。调解中的公共理性应体现为法官与双方当事人基于多方合作的态度、在尊重当事人——尤其是债权人——自我意志表达的基础上、就调解内容的达成形成“重叠共识”。
4.诚信意识：共同生活的需要
诚信意识应成为社会的普遍信念，这是我们共同生活的需要。普遍信念是文明不可缺少的柱石，他们决定着各种思想倾向。只有它们能够激发信仰并形成责任意识。社会心理学家泰勒认为，个人对法律自愿遵循是因为个人相信法律是“公正”的，或者是因为他们相信权力机构有权利去执行法律。泰勒将前者看做是基于道德（morality-based）遵循法律，将后者看做是基于合法性（legitimacy-based）遵循法律。实验表明，“基于道德遵循法律比基于权威遵循法律会更有力量”。无论是普遍信念还是道德遵循，都表明了诚信意识对规则遵守的内在约束，是共同生活的共性需求。
“建立诚信作为普遍信念的道路可谓困难重重，不过一旦它站稳了脚跟，它便会长期具有不可征服的力量。”虽然失信在目前社会生活中能够增进行为人的“利益”，甚至在一定时期内成为许多人竞相效仿的行为方式，但是这种方式与诚信这一民族的普遍信念与情感相背离，这种背离注定了失信逆流不可能长久，诚信作为普遍信念建立之际，便可成为我们民族不可征服的力量，涤除自私和无赖，形成互信友好的社会共同生活。
5.事后危险：有且可信
如果债务人明知并确信故意违约会带来责任的严格承担，如果他非常相信这一点，事后危险就具有了调整债务人行为的实际价值。公权力的正当性在于严格实现其基本义务内容，为社会成员个人价值和尊严的实现提供便利的社会环境以及与此相适应的政治和法律制度。立法机关应当给予债务人设置明确可知的事后危险，即法律惩戒措施；司法机关应当严格履行惩戒职责，即要使事后危险可信。虽然法律的有效性依赖于社会规范，因为社会规范是人与人之间在长期的“互动的行动流”中形成的行为规则，如果社会成员违反社会规范必定就会遭受相应的制裁或惩罚。但是在调解中人们发现，仅有这些内在的行为规则是远远不够的，在熟人社会向陌生人社会转变的过程中，不遵守社会规范遭受制裁的可能性正在不断递减。因此，外在的责任规则就必须有且可信。因为责任规则就是一种通过事后责任的分配来“内部化个人的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为。”如果责任规则得不到有效执行，债务人在自身私利的遮蔽下，抱着投机主义的心理，就会过度乐观地认为规则的惩罚不太可能发生。如果人们不相信责任规则能够得到执行，那么责任规则就是没有用的，就无法起到调整和规范人们行为的作用。虽然责任规则设定的是事后的危险，但是事后危险的确信存在能够促使债务人认真对待自己的事前行为，从而内部化个人的外部成本，有效遏制债务人基于主观的恶而故意违约，实现对债务人行为事前规制的目的。
（责任编辑 李涛）