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摘 要 雇员在从事雇佣活动中，如因第三人受到人身损害，雇主承担的责任形式在法理上被称为 “不真正连带责任”。不真正连带责任在此类案件中适用时应注意其特殊的构成要件以及责任分摊问题。
关键词 不真正连带 雇佣活动 第三人 责任分摊
作者简介：许惠堡，上海市松江区人民法院法官助理。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.026
一、如何适用法律来解决雇员发生人身损害的案件
雇佣活动在现实生活中非常普遍，雇员在工作时一旦发生人身损害，则会产生赔偿责任由谁承担的问题。正确解决案件的前提在于适用法律正确，与此类案件相关的依据在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）中有所规定，在《中华人民共和国和侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中亦有规定。《人身损害赔偿解释》于2004年施行，其第十一条第一款明确了雇主的责任承担不以其存在过错为前置条件，即无过错责任，如果损害系由第三人介入造成，则受损害者有权在雇主和第三人之间选择一个赔偿主体，如果雇主被受损害者选中且履行完毕赔偿义务，其有权向第三人追偿。《侵权责任法》于2010年施行，根据其第三十五条的规定，劳务关系形成于个人之间的，提供劳务者（即雇员）若因劳务发生人身损害，提供劳务者和接受劳务者（即雇主）应根据两方各自的过错比例来分摊赔偿责任。
由此可见，《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》在赔偿义务的规定上秉持了不同的原则。不少法律人士的意见是，鉴于后法优于先法， 《人身损害赔偿解释》若在某些规定上与《侵权责任法》产生冲突，应以《侵权责任法》的规定为准，在判断雇主是否承担赔偿义务时，无过错责任被过错责任取代，因此，当雇员的人身损害系由第三人的介入导致时，若雇主不存在过错，则雇主不承担责任。
然而《侵权责任法》第三十五条在适用时是有限制的。首先，该条所适用的劳务关系是“个人之间形成”的，也就是说，当雇主是单位时，则不适用这一条。再者，该法条的表述是“因劳务自己受到损害”，运用文理解释，该损害应该和雇员所从事的劳务之间具有因果关系，而且该损害并非“第三人的介入”所导致。最高人民法院侵权责任法研究小组亦认为，《侵权责任法》对此（第三人侵权的情形）并未作出明确规定，因此，在审判实践中，如遇到第三人介入的情形，《人身损害赔偿解释》第十一条的规定依然可以被用来审理该类案件。①
综上所述，雇员发生人身损害的案件中，有关雇主应如何承担责任的法律适用总结如下（注意不适用于劳动关系、承揽关系或其它易混淆的法律关系中）：
一是当雇主是单位时，适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定。
二是个人之间形成劳务关系的，雇员因劳务自己受到损害，适用《侵权责任法》第三十五条的规定，雇主承担的是过错责任。
三是个人之间形成劳务关系的，雇员的损害系由第三人介入所造成，适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定，下文将集中探讨雇主在该情形下的责任形式——不真正连带责任。
二、不真正连带责任的概述
民事责任的主体若仅存在一个，则为单独责任，若存在两个及以上，则为共同责任。不真正连带责任系共同责任的表现形式之一，是指“数个债务人基于不同的发生原因，对债权人负有同一给付标的的数个债务，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。”②
不真正连带责任与连带责任在名称上仅一字之差，适用时极易发生混淆，但在司法实践中却有本质的不同。二者最显著的区别如下：
一是二者的产生基础不同。连带责任中不同债务人的债务往往系相同的因素（例如共同侵权行为，或共同的意思表示）所导致，而不真正连带责任中不同责任人的债务产生基础并非同一法律关系（例如一个是合同债务，一个是侵权之债），但发生了竞合。
二是二者的责任分担形式不同。连带责任中，债务人之间的内部求偿权是互负的、双向的，例如甲和乙系连带债务人，各自对债务承担50%的清偿责任，若甲承担了60%的清偿责任，则有权就超出的10%向乙追偿。而在不真正连带责任中，债务人之间并不存在分摊关系，不存在互负的、双向的求偿权，即便有些纠纷基于法律规定存在求偿权，该求偿权也是单向的、终局的。
在第三人侵权造成雇员的人身损害时，雇主与第三人之间对受损雇员所负的债务是一种不真正连带债务，理由如下：
一是雇主与第三人对受损雇员所负的债务产生于不同的原因，二者指向同一标的，属于法律关系的竞合。第三人对雇员承担损害赔偿之债，是基于其对雇员的直接侵权行为；而雇主之所以对雇员承担赔偿责任，法理根源在于双方存在雇佣关系以及法律的特殊规定，即法定之债。
二是两种债务之间有最终的负担者。《人身损害赔偿解释》第十一条第一款规定：“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，说明最终的义务负担人是第三人。可能雇主在第三人侵害雇员时会存在不作為的过失（如未尽保护照顾义务），但是毕竟第三人的侵权行为才是造成损害发生的最直接、最根本的原因，故最终的赔偿义务应由第三人来负担。若雇员选择由雇主进行清偿，则雇主清偿完毕后可以向第三人主张追偿权，这种追偿权是不可逆的，不存在第三人可以向雇主追偿的可能。
三、雇主与第三人之间不真正连带责任的构成要件
（一）雇员的损害发生在“从事雇佣活动中”
人身损害应该发生在“雇员在从事雇佣活动中”，也即在雇主的指示下进行劳务活动，劳务一般不应超出指示范围，如果超出了，则应看劳务活动的实质内容是否和雇主的指示存在内在联系，如果有内在联系，仍可以视为“从事雇佣活动”。可以用地点、时间、目的这几个因素来辅助界定是否发生在“从事雇佣活动中”，例如雇员的活动地点是否为工作场所，活动是否发生在工作时间段，活动目的是否为了完成雇主的指示。
关键词 不真正连带 雇佣活动 第三人 责任分摊
作者简介：许惠堡，上海市松江区人民法院法官助理。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.026
一、如何适用法律来解决雇员发生人身损害的案件
雇佣活动在现实生活中非常普遍，雇员在工作时一旦发生人身损害，则会产生赔偿责任由谁承担的问题。正确解决案件的前提在于适用法律正确，与此类案件相关的依据在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）中有所规定，在《中华人民共和国和侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中亦有规定。《人身损害赔偿解释》于2004年施行，其第十一条第一款明确了雇主的责任承担不以其存在过错为前置条件，即无过错责任，如果损害系由第三人介入造成，则受损害者有权在雇主和第三人之间选择一个赔偿主体，如果雇主被受损害者选中且履行完毕赔偿义务，其有权向第三人追偿。《侵权责任法》于2010年施行，根据其第三十五条的规定，劳务关系形成于个人之间的，提供劳务者（即雇员）若因劳务发生人身损害，提供劳务者和接受劳务者（即雇主）应根据两方各自的过错比例来分摊赔偿责任。
由此可见，《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》在赔偿义务的规定上秉持了不同的原则。不少法律人士的意见是，鉴于后法优于先法， 《人身损害赔偿解释》若在某些规定上与《侵权责任法》产生冲突，应以《侵权责任法》的规定为准，在判断雇主是否承担赔偿义务时，无过错责任被过错责任取代，因此，当雇员的人身损害系由第三人的介入导致时，若雇主不存在过错，则雇主不承担责任。
然而《侵权责任法》第三十五条在适用时是有限制的。首先，该条所适用的劳务关系是“个人之间形成”的，也就是说，当雇主是单位时，则不适用这一条。再者，该法条的表述是“因劳务自己受到损害”，运用文理解释，该损害应该和雇员所从事的劳务之间具有因果关系，而且该损害并非“第三人的介入”所导致。最高人民法院侵权责任法研究小组亦认为，《侵权责任法》对此（第三人侵权的情形）并未作出明确规定，因此，在审判实践中，如遇到第三人介入的情形，《人身损害赔偿解释》第十一条的规定依然可以被用来审理该类案件。①
综上所述，雇员发生人身损害的案件中，有关雇主应如何承担责任的法律适用总结如下（注意不适用于劳动关系、承揽关系或其它易混淆的法律关系中）：
一是当雇主是单位时，适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定。
二是个人之间形成劳务关系的，雇员因劳务自己受到损害，适用《侵权责任法》第三十五条的规定，雇主承担的是过错责任。
三是个人之间形成劳务关系的，雇员的损害系由第三人介入所造成，适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定，下文将集中探讨雇主在该情形下的责任形式——不真正连带责任。
二、不真正连带责任的概述
民事责任的主体若仅存在一个，则为单独责任，若存在两个及以上，则为共同责任。不真正连带责任系共同责任的表现形式之一，是指“数个债务人基于不同的发生原因，对债权人负有同一给付标的的数个债务，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。”②
不真正连带责任与连带责任在名称上仅一字之差，适用时极易发生混淆，但在司法实践中却有本质的不同。二者最显著的区别如下：
一是二者的产生基础不同。连带责任中不同债务人的债务往往系相同的因素（例如共同侵权行为，或共同的意思表示）所导致，而不真正连带责任中不同责任人的债务产生基础并非同一法律关系（例如一个是合同债务，一个是侵权之债），但发生了竞合。
二是二者的责任分担形式不同。连带责任中，债务人之间的内部求偿权是互负的、双向的，例如甲和乙系连带债务人，各自对债务承担50%的清偿责任，若甲承担了60%的清偿责任，则有权就超出的10%向乙追偿。而在不真正连带责任中，债务人之间并不存在分摊关系，不存在互负的、双向的求偿权，即便有些纠纷基于法律规定存在求偿权，该求偿权也是单向的、终局的。
在第三人侵权造成雇员的人身损害时，雇主与第三人之间对受损雇员所负的债务是一种不真正连带债务，理由如下：
一是雇主与第三人对受损雇员所负的债务产生于不同的原因，二者指向同一标的，属于法律关系的竞合。第三人对雇员承担损害赔偿之债，是基于其对雇员的直接侵权行为；而雇主之所以对雇员承担赔偿责任，法理根源在于双方存在雇佣关系以及法律的特殊规定，即法定之债。
二是两种债务之间有最终的负担者。《人身损害赔偿解释》第十一条第一款规定：“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，说明最终的义务负担人是第三人。可能雇主在第三人侵害雇员时会存在不作為的过失（如未尽保护照顾义务），但是毕竟第三人的侵权行为才是造成损害发生的最直接、最根本的原因，故最终的赔偿义务应由第三人来负担。若雇员选择由雇主进行清偿，则雇主清偿完毕后可以向第三人主张追偿权，这种追偿权是不可逆的，不存在第三人可以向雇主追偿的可能。
三、雇主与第三人之间不真正连带责任的构成要件
（一）雇员的损害发生在“从事雇佣活动中”
人身损害应该发生在“雇员在从事雇佣活动中”，也即在雇主的指示下进行劳务活动，劳务一般不应超出指示范围，如果超出了，则应看劳务活动的实质内容是否和雇主的指示存在内在联系，如果有内在联系，仍可以视为“从事雇佣活动”。可以用地点、时间、目的这几个因素来辅助界定是否发生在“从事雇佣活动中”，例如雇员的活动地点是否为工作场所，活动是否发生在工作时间段，活动目的是否为了完成雇主的指示。