论“犯罪数额”在司法适用中的困境与对策

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  摘 要:"犯罪数额"定位不清导致其在司法适用过程中遇到困境。数额犯的未遂问题是这个困境的集中表现。司法实务中将"犯罪数额"定性为客观的处罚要素的倾向并不合适,司法解释通过扩大实行行为的范围以及将犯罪数额作为评价未遂唯一标准的做法同样不值得提倡。"犯罪数额"作为违法性要素该为行为人主观所认识。刑法中的"犯罪数额"有为行为增加违法性和作为危害结果两种情形,其中,仅前者存在未遂的情形。数额犯未遂的判断需要对"犯罪数额"的量和行为是否对法益造成紧迫危险做一并的考虑。
  关键词:犯罪数额 构成要件要素 未遂 行为违法
  刑事犯罪由立法定性,司法定量可谓是世界通例,但我国刑法却旗帜鲜明的采取的立法定性兼定量的模式。这种立法范式虽体现了刑法'谦抑性原则',但也给我们的刑法基本理论和司法实践带来了不少的挑战。以"天价葡萄案"为契机,学界开始反思"犯罪数额"在犯罪构成要件中的地位。然而,学界对"犯罪数额"性质的探讨仅仅停留在主观认识与客观要素是否存在对应关系上,而并未具体展开。事实上,对"犯罪数额"性质的认识兹事体大,其中直接影响到对数额犯未遂形态的把握,尤其是关于数额犯是否存在未遂、未遂的范围以及未遂与既遂竞合的问题,一直困扰着理论界与实务界。本文试图通过分析这些疑点,为"犯罪数额"在司法中的困境寻找一条合适的出路。
  一、"犯罪数额"是表征违法性的要素且必须为行为人所认识
  关于数额犯的数额的性质, 在我国20世纪80年代的刑法理论中曾经存在构成要件说与处罚条件说之争。构成要件说的基本观点在于,"数额"是社会危害性"严重"程度的量化表现,其直接体现了行为的违法性大小,因此,属于构成要件要素,并必须为行为人的主观所认识;处罚条件说的基本观点在于,"数额"本身不是犯罪的构成要件, 只是刑法发动事由, 缺乏"数额较大" 这一条件, 犯罪仍然成立, 只是不能追究行为人的刑事责任而已。这种观点,大体上是将"数额"当做刑事诉讼条件,即启动刑罚权的条件而已,据此,这类要素无需行为人主观的认识。
  本文认为,犯罪的内涵不仅包括行为的不法,而且无法忽视结果的不法,行为反价值与结果反价值相结合才能构成完整意义上的犯罪。构成要件要素都从一定的角度上表现行为的违法性,毫无疑问都应该是故意认识的内容。客观处罚条件无法解决的是,责任主义如何贯彻?为什么作为刑事诉讼法内容的启动刑罚权的条件会出现在刑法规则中?事实上,责任主义是在客观处罚条件理论被接受以后才逐渐为学者所重视。[1]此后,结果责任得到了彻底的肃清,客观处罚条件理论也愈发丧失其在学术市场中的影响力。因此,数额犯中的"数额"应该定性为构成要件要素,而非客观处罚条件。这意味着,"数额"本身就能为犯罪的成立提供违法性"量"上的支持,并且规制故意的认识范围。如果将"数额"视为启动刑罚权的条件,那么,像"天价葡萄案"这种案件将得不到公平的处理,同时,数额犯未遂的情形也会遭受质疑。客观处罚条件是结果责任的遗毒,是对责任原则的公然挑战,刑罚的主要目的在于预防行为人不要将"恶"的思想付诸实践,甚至不要产生"恶"的思想,而结果归责则往往将偶然或意外的结果也归责于行为人,此时,刑罚欠缺事实上的有效性。总而言之,客观处罚条件的概念必须要抛弃,"数额"是表征违法性程度的要素,且必须被行为人所认识。
  二、"犯罪数额"表征行为的违法性--兼论数额犯的未遂具有可罚性
  我国刑事立法定性又定量的直接后果便是将罪量要素引进至构成要件之内,存在疑问的是,在犯罪进程中罪量要素不充分时该如何处理。无罪论认为,首先,在基本犯中,数额的功能在于出罪,如果将不具备数额标准的行为作为未遂犯处理违背立法宗旨;其次,承认数额基本犯处罚未遂行为,与我国刑法改革的方向也存在矛盾;再次,仅从犯罪未遂的规定模式,不能得出我国刑法不分轻重一概处罚未遂行为的结论,最后,作为结果犯的数额基本犯也不应当处罚未遂行为。[2]有罪论则认为,刑法规定的各种犯罪构成及其刑事责任,都是以既遂罪为标准的,齐备了犯罪构成要件的,是犯罪既遂;否则就是犯罪的未完成。就数额犯而言,只有发生了符合法定数额标准的结果,才是犯罪既遂;如果未达到法定的数额标准,则意味着犯罪构成要件不齐备,因而属于犯罪的未完成。[3]除此以外,学界还提出了折中论,其观点认为,数额犯是否存在犯罪未遂, 不能一概而论。数额犯有结果的数额犯与行为的数额犯之分,结果的数额犯不存在未遂的情况,行为的数额犯则存在未遂的余地。[4]
  事实上,我们对这些观点的理解不能简单地满足于其表现结论上的不同,"如果不对假定的前提进行检验,将它们束之高阁,社会就会陷入僵化,信仰就会变成教条,想象就会变得呆滞,智慧就会陷入贫乏。"[5]对这些观点基本立场的追溯与追问,我们才能得出合理的结论。对经济类犯罪的未遂是否具有可罚性的讨论,实际上涉及到对犯罪的违法性根据和"犯罪数额"性质的认识。
  一方面,犯罪行为的确立意味着一个行为同时具备行为反价值和结果反价值。刑法是调整人类行为的规则,脱离人的行为而关注单纯的危害结果事实上已经偏离了法律本应存在的意义,由此可见,学界中有人所倡的结果反价值论过分的忽视"危害结果是由人的行为所引起"这个理论前提。事实上,行为反价值和结果反价值在犯罪的认定上存在不同的作用,行为反价值意味着至少存在犯罪预备,结果反价值则意味着犯罪形态的最终确定。
  另一方面,刑法分则条文所描述的要素具有违法推定的机能,但是,该种要素是在描述行为的违法程度还是在描述结果的违法程度需要进行具体的解释。如果认为"犯罪数额"是与犯罪行为无关的结果性要素,换言之,"犯罪数额"所起的作用是试图从结果的层面来划分刑事与民事之间的界限,一旦该数额没有达到刑法所规定的最低额,论者将会以缺乏结果的反价值为理由否认犯罪的成立。如果认为"犯罪数额"是在描述行为的反价值性,即"犯罪数额"所起的作用是试图从行为的层面来划分刑事与民事之间的界限,即使最后的危害结果没有完全实现,仍可以"存在行为的反价值"成立犯罪的未遂。   三、数额犯未遂的范围需要合理划定,司法解释提供的方案并不妥当
  由于经济类犯罪涉财的特点,"犯罪数额"与刑法基本理论之间的冲突在这类犯罪中得到了集中的爆发,正因为如此,司法解释针对这类犯罪表达了较多的关于数额犯未遂的范围的官方态度。以此为研究的样本,我们发现,司法解释采取两种方式来确定数额犯未遂的范围,一是扩大犯罪实行行为的范围,将未遂形态既遂化,如在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中,司法解释将制造、储存、运输行为也规定为侵犯知识产权犯罪的实行行为。二是将犯罪数额的多少作为评价未遂的唯一标准。如在关于生产、销售伪劣商品罪的司法解释中,规定未销售商品价值为销售金额3倍以上的,以未遂论。
  然而,上述做法难谓合理,对于第一种方式,存在以下几个疑点,首先,将制造、运输等行为也解释成犯罪的实行行为会使得犯罪未遂的情形被压缩,甚至无法认定未遂的情况;其次,制造、运输等行为与销售行为明显存在危害性上的差异。"实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为,而是具有侵害法益的紧迫危险的行为",[6]事实上,只有将侵权产品投入市场的行为才是对法益有紧迫危险的行为,制造、运输等行为与损害结果之间因果链条较长,充其量是预备行为;最后,实行行为扩大使得犯罪数额的计算陷入困境。如在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定,"非法经营数额"按以下方式计算,已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。然而,在现实中,生产者出于消费者的消费心理或者便于高价折扣,往往会在侵权产品上附加较高的吊牌价,实际销售价事实上却与吊牌价相去甚远。按照司法解释所规定的估价规则,便可能出现这样的困惑:面对同样一批货物,刑法对行为人销售行为的处罚反而要轻于行为人制造、储存等行为,这令人难以接受。对于第二种方式,司法解释将犯罪数额的多少作为评价未遂的唯一标准,而忽视行为类型在划定未遂范围中的作用。事实上,着手意味着带有足量违法性的行为对法益造成了紧迫的危险,行为只是单纯具备足量的违法性尚不能得出着手的结论,还需要考虑该行为是否处在即将对法益早成侵害的过程中。司法解释虽然实现了司法机关对司法便利追求的愿望,但却牺牲了刑法对公正理念最基本的诉求,这并不足取。
  在本文看来,对数额犯未遂的范围的划分需要考虑两大方面。一方面,需要考虑是不是数额犯都存在未遂的情况。这里便涉及到对"犯罪数额"性质的理解,即"犯罪数额"是犯罪成立的要素抑或是犯罪既遂的要素。我们认为,"数额"在具体条文中所扮演的角色不能一概而论,换言之,"数额"在具体条文中可能表现为犯罪成立的要素,也有可能表现为是犯罪既遂的要素。如在销售侵权复制品罪中,"违法所得数额巨大"是本罪成立的结果性要素,不符合该要素当然不能以本罪论。此时,"犯罪数额"所扮演的就是犯罪成立的要素。又如在生产、销售伪劣产品罪中,销售金额只是作为行为违法内容的数额,包括已经销售和正在销售伪劣产品所得和应得的全部金额,若其中的总金额达到刑法所规定的数值并且客观上确实获得这些金额的,成立该罪的既遂;其中的总金额达到刑法所规定的数值并且客观上并没有完全获得这些金额的,成立未遂。这里的"犯罪数额"所扮演的便是犯罪既遂的要素。如此看来,数额犯只在"犯罪数额"表征行为违法内容时才有可能成立未遂犯。
  另一方面,必须结合经济类犯罪的法益来区别犯罪进程中各个行为的社会危害性。犯罪的着手该是指犯罪进程中对法益造成紧迫危险的初始行为,司法解释将运输、制造作为侵犯知识产权的实行行为显然不妥。至于储存行为,我们认为需要分情况考虑,如果储存行为只是为了货物中转、长期积囤的,储存行为便不存在对法益紧迫的危险,以此作为着手尚不合理,只能认为是一种犯罪预备。如果储存行为是为后续销售直接做准备的,该储存行为便具备了法益紧迫危险的要素。基于此,我们应该一改司法解释或者学界中,忽视行为类型对法益的影响而一味强调犯罪数额在法益侵害性上的作用的做法,从犯罪未遂的犯罪数额到底是采3倍还是数额巨大的纠结中摆脱出来,结合行为的类型来确定未遂的范围而非单纯的犯罪金额的多少。具体而言,如在生产、销售伪劣商品罪中,刑法规定5万元为犯罪既遂的标准,若此时未销售的商品尚在运输或加工中的,自然不能援引司法解释中3倍定未遂的规定,宜定犯罪预备;若此时未销售的商品是即将出售,且货值总金额达到5万元以上的即可认定为是未遂。这里需要提醒的是,生产、销售伪劣商品罪中的"5万元"是犯罪行为所涉的金额,并非指最后实现的金额,"5万元"对行为的反价值性做了民事与刑事的划分,因此,若未销售的货物总值未达到5万元,意味着其未满足刑事意义上的行为反价值,未遂自然不能成立。
  参考文献:
  [1]王珏. 对客观处罚条件性质的历史性考察[J],清华法学,2012(1).
  [2]唐世月. 数额犯论,北京: 法律出版社,2005 .
  [3]史卫忠. 生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题[J], 最高人民法院编. 整顿规范市场济秩序法律适用指导[M], 北京: 中国检察出版社,2002 .
  [4]刘之雄. 数额犯若干问题新探[J],法商研究,2005(6).
  [5][英]麦基编. 思想家[M],周惠明等译, 上海:三联书店1987.
  [6]张明楷. 刑法学[M],北京:法律出版社,2011.
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