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摘 要：司法机关和行政机关享有的权限是三权分立的应有之义；三全分立仅仅是一个基本框架的政治立论，三权之间并非绝对的"分立"；立法机关的自身局限性决定了它不可能具有完全的排他性而包揽所有的立法权限，行政机关和司法机关在行使各自的立法权能够提高整体效率；司法机关应当享有对立法机关所设立法律的合宪性进行审查的权力；除了司法审查外，司法解释、行政法规和基本法分属不同的未接，二者不会引起冲突。司法机关和行政机关的立法权限有着各自的界限而不会与立法机关的立法权发生过多的冲突。
关键词：司法机关；立法机关；立法权限 ；三权分立
一、问题的提出
三权分立是西方政治文明的产物，但却不认为不适合中国。一方面，三权分立被认为是对人民主权的侵犯，立法机关的立法权受到行政机关和司法机关的侵蚀，这与中国人大至上的政治体制并不相适应；
另一方面，三权分立本身被认为存在悖论，（王勇，李聪慧《论三权分立以争衡模式之悖论》，南京政治学院学报，2007年第1期）。
行政机关的司法机关的究竟应不应该享有立法权限？会有什么后果？三权分立自身有无悖论？行政机关和司法机关的立法权限的界限在哪？这正是本文所主要探讨的问题。
二、三权分立并无悖论
1.1.三权分立从仅仅是个立论模型，三权之间并非完全分立。
三权分立理论从他产生之处，就仅仅理想化的政治理论，它所表达的意是三权之间应相互制衡而非对立或完全分立。这有点类似与印度宪法中"基本框架"的理论，仅仅是个对于三权设置的基本模式的理想化描述，正如我们说公民三个兄弟说分家，但却仍然住在一个院子里，为了整体的利益，难免要借用兄弟的地盘。立法权被行政机关和司法机关是适当的"侵蚀"，但绝对而完整的立法权仍为立法机关所享有。因为在法律中不可避免会出现一些概括性概念，如过错、合理、自然正义，其含义都无法精确确定，但这并不妨碍它们在法律中发挥应有的作用。与这些概念相比，三权分立无疑显得清楚得多。
2.三权分立在政治实践中不可能做到完全分立，行政机关、司法机关享有部分的立法权限（特别是立法机关）有助于提高三权的工作效率。
三权分立理论经常攻击的一点便是由于分立导致的国家机关之间相互扯皮而导致的效率低下的问题。但实际上，当批评者认为三权分立是绝对的分立时，就意味着把事实上三权之间的渗透与合作看成了三权分立衍生的悖论，而对其加以批判，但实际上，这个所谓的衍生悖论恰恰证明了三权分立框架模式本身的正确性，它既不会因为导致三权的绝对分立而导致效率很低下，而使得三大机关之间形成总体制衡。
立法机关不可能对错综复杂的行政事务做出规定，而且从严格意义上讲，行政机关所制定的法规，也不是法律，立法机关自身的局限性决定了他只能制定基本法律。
3.司法机关应当享有对立法机关所设立法律的合宪性进行审查的权力。
首先，立法机关需要被监督。这是因为，任何人都有可能犯错，包括人民。立法机关代表人民的意志，但历史证明，这个代表着人民的机构，却制定了许多错误的不太恰当的法律。我们不能总指望立法机关会自己纠正自己的错误，犹如一场足球比赛，让某个宣传自己代表所有球员意志的球员自己当裁判，这显然是不合适的。美国法院的司法审查模式被中国的学者们批判的最多的便是认为这是对人民主权的最大侵犯。但其实人民主权理论是有着极大的缺陷的。卢梭的人民主权说告诉我们究竟谁该是主人的问题，贡斯当的理论为我们进一步阐释了国家是如何凌驾于人民头上的---人民按照契约组成国家，个体的权利变移交给了人民的共同体，但共同体必然是个概念性的东西，他不可能作为一个实体出现行使它的权力，就像中国有13亿人民，这个群体很强大，但其实是个哑巴，因为它作为一个人民群体来说，它说不出来任何话，于是就必然需要一个执行者，即所谓的议员或者人民代表，于是乎国家的权力便移交给了某几个人，于是权力滥用的危险就现实的存在了。这时候的人民主权变集中在少数人手中，而我们最需要担心的，便是这样一个号称代表人民意志的群体，对立法机关的审查，也就显得十分必要了。
其次，这种监督需要是违宪审查的模式，而且这时候，司法机关承担的任务仅仅是只破不立，即仅仅宣布立法机关所立法律违宪，而没有自己制定法律的权力。停留在表面意义上的监督没有任何意义，只有当这种监督成为一种足以推翻立法机关的立法的时候，这种监督才真正有效。
再次，司法机关是最冷静的裁判者。
司法机关是法律实施的一线工作者，他们每天与各种各样的案件打交道，对于法律与法律之间是否冲突，法律与宪法之间是否冲突，有着最为直观而深切的感受；而且严格意义上的司法机关，并不会因为他的裁判而获益，也不应因为宣布法律违宪而受到损害。（中国司法机关对立法机关和行政机关的依附性较大，并不是严格意义上的独立的司法机关，存在着因宣布法律而遭受损害的可能性。）而且，司法机关是我们最不需要担心的机关，即便他错误的宣判一个所谓善法的违宪，也比一个恶法的实施要好的多。
最后，司法机关的违宪审查权力不会损害人大之上、人民主权的原则。正如中国共产党提出的"三个至上"原则不会自相矛盾一样，司法机关对立法机关的违宪审查这一立法权也并不会真正损害到人大及其常委会的立法权。这是因为，这时候司法机关所享有的立法权，不是指的司法解释，而是指宣判法律违宪的的权力，即立法权中的"废止"法律。许多人有上述担心也是十分必要的，即使在美国，这个担心也广泛存在，但司法机关自身有许多司法自制的传统与管理，如更多的对侵犯公民宪法权利的法律进行裁判，对经济法律不多关注，必须在具体案件中对法律进行合宪性审查等等。许多中国学者说，司法机关的自制其实和中国司法机关的消极态度有些类似，这恰恰印证了贺卫方教授在《运送正义的方式》中提到的瘦子学胖子减肥的理论，美国的法院司法审查模式经历了法院权力扩张的历程（尤其是罗斯福新政时期），进行司法自制是后续的发展结果，但中国的司法机关却从未有过这样的权力，更别说扩张了，即使是权力扩张，似乎也是必要的的进程。
三、立法权的分散不会导致立法权的冲突
司法机关和立法机关的立法权限与立法机关的立法权限有着各自的界限而不会发生过多冲突。
1.立法机关和行政机关、创制的法律的位阶性使得司法机关和行政机关的立法权限并不损害立法机关立法权限的的至上性和完整性。
这点笔者在这里不多加阐述。
2.行政机关和司法机关的立法权限有着各自的界限，使得其与立法机关不会发生大的冲突。
以美国为例，司法机关享有着对国会所制定的的法律进行违宪审查的权力，但司法机关同时也有着自我节制的十项原则，即禁止法官从事或者至少不鼓励从事一些行为。这十项原则包括：必须存在明确的争议；请求必须是具体的，受益人不能起诉；上诉法院仅仅对法律问题做出裁决而不对事实问题做出裁判；最高法院不受先例约束（技术上）；其他救济方式必须已经用尽（必须逐级申诉）；法院不能决定"政治"问题；申请人负证明责任；法律不应为最狭窄的理由被推翻；对立法的"智慧"不做裁判。这些原则有效的限制着司法机关"立法"权的行使其不至于与立法机关发生过多冲突。
综上所述，三全分立仅仅是一个基本框架的政治立论，三权之间并非绝对的"分立"；立法机关的自身局限性决定了它不可能具有完全的排他性而包揽所有的立法权限，行政机关和司法机关在行使各自的立法权能够提高整体效率。
关键词：司法机关；立法机关；立法权限 ；三权分立
一、问题的提出
三权分立是西方政治文明的产物，但却不认为不适合中国。一方面，三权分立被认为是对人民主权的侵犯，立法机关的立法权受到行政机关和司法机关的侵蚀，这与中国人大至上的政治体制并不相适应；
另一方面，三权分立本身被认为存在悖论，（王勇，李聪慧《论三权分立以争衡模式之悖论》，南京政治学院学报，2007年第1期）。
行政机关的司法机关的究竟应不应该享有立法权限？会有什么后果？三权分立自身有无悖论？行政机关和司法机关的立法权限的界限在哪？这正是本文所主要探讨的问题。
二、三权分立并无悖论
1.1.三权分立从仅仅是个立论模型，三权之间并非完全分立。
三权分立理论从他产生之处，就仅仅理想化的政治理论，它所表达的意是三权之间应相互制衡而非对立或完全分立。这有点类似与印度宪法中"基本框架"的理论，仅仅是个对于三权设置的基本模式的理想化描述，正如我们说公民三个兄弟说分家，但却仍然住在一个院子里，为了整体的利益，难免要借用兄弟的地盘。立法权被行政机关和司法机关是适当的"侵蚀"，但绝对而完整的立法权仍为立法机关所享有。因为在法律中不可避免会出现一些概括性概念，如过错、合理、自然正义，其含义都无法精确确定，但这并不妨碍它们在法律中发挥应有的作用。与这些概念相比，三权分立无疑显得清楚得多。
2.三权分立在政治实践中不可能做到完全分立，行政机关、司法机关享有部分的立法权限（特别是立法机关）有助于提高三权的工作效率。
三权分立理论经常攻击的一点便是由于分立导致的国家机关之间相互扯皮而导致的效率低下的问题。但实际上，当批评者认为三权分立是绝对的分立时，就意味着把事实上三权之间的渗透与合作看成了三权分立衍生的悖论，而对其加以批判，但实际上，这个所谓的衍生悖论恰恰证明了三权分立框架模式本身的正确性，它既不会因为导致三权的绝对分立而导致效率很低下，而使得三大机关之间形成总体制衡。
立法机关不可能对错综复杂的行政事务做出规定，而且从严格意义上讲，行政机关所制定的法规，也不是法律，立法机关自身的局限性决定了他只能制定基本法律。
3.司法机关应当享有对立法机关所设立法律的合宪性进行审查的权力。
首先，立法机关需要被监督。这是因为，任何人都有可能犯错，包括人民。立法机关代表人民的意志，但历史证明，这个代表着人民的机构，却制定了许多错误的不太恰当的法律。我们不能总指望立法机关会自己纠正自己的错误，犹如一场足球比赛，让某个宣传自己代表所有球员意志的球员自己当裁判，这显然是不合适的。美国法院的司法审查模式被中国的学者们批判的最多的便是认为这是对人民主权的最大侵犯。但其实人民主权理论是有着极大的缺陷的。卢梭的人民主权说告诉我们究竟谁该是主人的问题，贡斯当的理论为我们进一步阐释了国家是如何凌驾于人民头上的---人民按照契约组成国家，个体的权利变移交给了人民的共同体，但共同体必然是个概念性的东西，他不可能作为一个实体出现行使它的权力，就像中国有13亿人民，这个群体很强大，但其实是个哑巴，因为它作为一个人民群体来说，它说不出来任何话，于是就必然需要一个执行者，即所谓的议员或者人民代表，于是乎国家的权力便移交给了某几个人，于是权力滥用的危险就现实的存在了。这时候的人民主权变集中在少数人手中，而我们最需要担心的，便是这样一个号称代表人民意志的群体，对立法机关的审查，也就显得十分必要了。
其次，这种监督需要是违宪审查的模式，而且这时候，司法机关承担的任务仅仅是只破不立，即仅仅宣布立法机关所立法律违宪，而没有自己制定法律的权力。停留在表面意义上的监督没有任何意义，只有当这种监督成为一种足以推翻立法机关的立法的时候，这种监督才真正有效。
再次，司法机关是最冷静的裁判者。
司法机关是法律实施的一线工作者，他们每天与各种各样的案件打交道，对于法律与法律之间是否冲突，法律与宪法之间是否冲突，有着最为直观而深切的感受；而且严格意义上的司法机关，并不会因为他的裁判而获益，也不应因为宣布法律违宪而受到损害。（中国司法机关对立法机关和行政机关的依附性较大，并不是严格意义上的独立的司法机关，存在着因宣布法律而遭受损害的可能性。）而且，司法机关是我们最不需要担心的机关，即便他错误的宣判一个所谓善法的违宪，也比一个恶法的实施要好的多。
最后，司法机关的违宪审查权力不会损害人大之上、人民主权的原则。正如中国共产党提出的"三个至上"原则不会自相矛盾一样，司法机关对立法机关的违宪审查这一立法权也并不会真正损害到人大及其常委会的立法权。这是因为，这时候司法机关所享有的立法权，不是指的司法解释，而是指宣判法律违宪的的权力，即立法权中的"废止"法律。许多人有上述担心也是十分必要的，即使在美国，这个担心也广泛存在，但司法机关自身有许多司法自制的传统与管理，如更多的对侵犯公民宪法权利的法律进行裁判，对经济法律不多关注，必须在具体案件中对法律进行合宪性审查等等。许多中国学者说，司法机关的自制其实和中国司法机关的消极态度有些类似，这恰恰印证了贺卫方教授在《运送正义的方式》中提到的瘦子学胖子减肥的理论，美国的法院司法审查模式经历了法院权力扩张的历程（尤其是罗斯福新政时期），进行司法自制是后续的发展结果，但中国的司法机关却从未有过这样的权力，更别说扩张了，即使是权力扩张，似乎也是必要的的进程。
三、立法权的分散不会导致立法权的冲突
司法机关和立法机关的立法权限与立法机关的立法权限有着各自的界限而不会发生过多冲突。
1.立法机关和行政机关、创制的法律的位阶性使得司法机关和行政机关的立法权限并不损害立法机关立法权限的的至上性和完整性。
这点笔者在这里不多加阐述。
2.行政机关和司法机关的立法权限有着各自的界限，使得其与立法机关不会发生大的冲突。
以美国为例，司法机关享有着对国会所制定的的法律进行违宪审查的权力，但司法机关同时也有着自我节制的十项原则，即禁止法官从事或者至少不鼓励从事一些行为。这十项原则包括：必须存在明确的争议；请求必须是具体的，受益人不能起诉；上诉法院仅仅对法律问题做出裁决而不对事实问题做出裁判；最高法院不受先例约束（技术上）；其他救济方式必须已经用尽（必须逐级申诉）；法院不能决定"政治"问题；申请人负证明责任；法律不应为最狭窄的理由被推翻；对立法的"智慧"不做裁判。这些原则有效的限制着司法机关"立法"权的行使其不至于与立法机关发生过多冲突。
综上所述，三全分立仅仅是一个基本框架的政治立论，三权之间并非绝对的"分立"；立法机关的自身局限性决定了它不可能具有完全的排他性而包揽所有的立法权限，行政机关和司法机关在行使各自的立法权能够提高整体效率。