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摘 要 本文指出检察机关的法律监督职权和客观公正义务，决定了其在“排非”程序中的主动性和优越性。审查起诉阶段排除非法证据，有利于防止法官被非法证据污染而产生偏见的风险，有利于保障庭审程序集中、高效进行。但从司法实践来看，审查起诉阶段的“排非”程序运行中，存在非法证据排除比例不高、辩护律师参与率较低、证据收集合法性证明形式化等问题。因此，有必要强化检察官对非法证据排除规则的专题教育培训，纠正其认识误区，树立先进、科学的司法理念；赋予检察机关在“排非”程序中的权利告知义务，强化对犯罪嫌疑人程序保障；提高律师在“排非”程序中的参与率和辩护质量；设立以听证为主、书面审查为辅的证据合法性调查核实模式。
关键词 审查起诉 庭审中心主义 非法证据排除 人权保障
作者简介：曾天，吉林省人民检察院检察委员会专职委员；谢登科，吉林大学法学院讲师。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-121-02
“庭审中心主义”不仅要求突出庭审在诉讼中的核心地位，更要求庭审活动的实质化、诉讼化、制约化，严格贯彻证据裁判原则，尽早排除非法取得的证据。在“庭审中心主义”下，审查起诉阶段对非法证据的排除被赋予更为紧迫的时代使命。但从实践运行来看，目前规定仍然不够明确、细化，导致审查起诉阶段非法证据排除规则适用中的困惑与混乱。因此，有必要对审查起诉阶段非法证据排除规则予以完善。
一、审查起诉阶段非法证据排除的实践意义
刑事诉讼的核心任务是查明事实、惩罚犯罪。检察机关所承担的法律监督职权和客观公正义务，决定了审查起诉阶段非法证据排除的重要意义：
第一，检察机关所承担的法律监督职权和客观公正义务，决定了其在“排非程序”中的主动性和优越性。检察院所承担的法律监督权可以积极、主动地监督和查处侦查机关在调查取证中的违法行为。正如有实务界人士所言：“公诉权不具有审判权的超然中立地位。检察机关的客观公正义务，赋予其发现和纠正非法侦查行为的责任和使命，也为公诉权监督侦查权注入动力和积极性。公诉权的主动性以及公诉与侦查的亲密性，使它与审判权相比，更具有监督侦查权的优越性，更能主动发现和纠正非法的侦查行为。” 因此，检察机关公诉权的积极、主动性，决定其在“排非程序”中的优越性和便利性。
第二，在审查起诉阶段排除非法证据，有利于防止参与案件实体审理的法官被非法证据污染而产生偏见的风险。有学者认为：“案件尚未进入实体审理，法官便通过非法证据排除程序了解到案件事实，遭到不必要的污染，这对后续实体性审理而言是非常不利。” 而在审查起诉阶段启动“排非”程序，则可避免非法证据进入审判阶段，有利于防止参与案件实体审理的法官被非法证据污染而产生偏见的风险，从而保证了审判阶段案件的公正裁判，也保障非法证据排除规则功能的实现。
第三，在审查起诉阶段排除非法证据，有利于庭审程序集中高效进行。审查起诉阶段排除非法证据，则可以让非法证据排除等程序性问题进入庭审，从而有效避免上述困境，有利于法庭将主要时间和精力集中于定罪量刑等实体问题的处理，保障庭审集中高效开展，有利于提高诉讼效率。
二、审查起诉阶段非法证据排除的实践困境
我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该条款赋予检察機关在审查起诉阶段排除非法证据的权力。第171条第1款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”上述规定共同为审查起诉阶段排除非法证据提供法律依据。不过，总体而言，上述规定仍不够具体、细化，由此导致审查起诉阶段非法证据排除规则适用中的困惑与混乱。比如，J省C市N区检察院自2010年《非法证据排除规定》至2014年12月期间，在审查起诉阶段启动“排非”程序案件共计50件。其中，排除非法证据的案件数量为23件，占比46%；启动“排非”程序而未排除非法证据的案件为27件，占比54%。因排除非法证据而导致做不起诉决定的案件比例为4.3%。在排除非法证据的案件中，依申请排除约占52.2%，依职权排除的比例约占47.8%。通过对J省C市N区检察院在审查起诉阶段适用非法证据排除规则的情况来看，主要存在以下问题：
第一，审查起诉阶段非法证据排除的比例并不高。从司法实践来看，检察机关在审查起诉阶段适用非法证据排除规则的案例并不多。这主要是目前非法证据排除规则对“非法证据”的界定较为模糊，导致办案人员对“排非”程序的适用较为谨慎。比如在性侵害未成年人刑事案件中，询问未成年被害人应有合适成年人在场， 但却缺乏合适成年人在场，所获的被害人陈述是否予以排除，办案人员一般比较谨慎。非法证据排除规则蕴含着犯罪控制与人权保障两种法律价值的冲突与平衡。非法证据排除规则实施后，非法言词证据发生的概率已极少。而对实物证据排除可能影响案件事实的认定，在“实体真实主义”的影响下，对非法实物证据的排除则非常谨慎。
第二，审查起诉阶段律师参与的比例很低，影响了辩护方在“排非”程序中发挥更为积极主动的作用。在我国刑事司法实践中，辩护律师参与庭审的比例仅有30%左右，而审前程序中律师辩护率就更低。闵春雷教授认为：“我国非法证据排除规则的适用，在审前程序中更加侧重职权启动以及职权作用的发挥，这与其他法治国家主要依据诉权启动的模式有较大不同。这是由于在我国刑事诉讼中，辩护律师力量比较薄弱，特别在审前程序中，律师参与更少。” 辩护律师参与率低，则影响了辩护方在“排非”程序中发挥更为积极主动的作用。
第三，证据收集合法性证明的形式化，导致审查起诉阶段对非法证据调查核实的困难。审查起诉阶段，检察官需对证据来源的合法性予以审查，若发现可能存在非法证据，则需调查核实。但在实践中，对非法证据的证明存在形式化和虚化的问题， 在审查起诉阶段的“排非”程序实践中，检察官往往对侦查人员提供的卷宗材料、办案说明、讯问中录音录像等证据材料照单全收，而不予以实质性审查，导致不少应予排除的非法证据未被排除。 三、审查起诉阶段非法证据排除的实践出路
审查起诉阶段的非法证据排除，不仅是检察机关为确保其刑事指控获得成功而采取的程序措施，更是检察机关履行法律监督职责、客观公正义务和保障被害人合法权益的现实需要。为实现非法证据排除规则的预期功能和立法目的，有必要采取相应措施以克服审查起诉阶段“排非”程序的实践困境和混乱状况。
第一，强化检察官对非法证据排除规则的专题教育培训，纠正其认识误区，树立先进、科学的司法理念。如前所述，实践中在“实体真实主义”的影响下，审查起诉阶段对非法实物证据的排除非常谨慎，或者仅仅通过对取证行为合法性形式化、虚无化的证明，就简单认为取证行为不具有非法性。为消除“实体真实主义”影响下的实践误区，需强化检察官对非法证据排除规则的专题教育培训，让检察官正确理解非法证据排除规则的价值理念与实质精神。
当然如前所述，非法证据排除规则蕴含着人权保障与犯罪控制两种价值的冲突与平衡，而不仅仅追求人权保障单一价值目标。适用非法证据排除规则，应在法定范围内追求客观真实。通过专题教育培训也可让检察官深入理解和掌握非法证据界定、程序启动、证明方式等非法证据排除规则的具体制度。
第二，赋予检察机关在“排非”程序中的权利告知义务，强化对犯罪嫌疑人程序保障。检察机关在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人时，应知其依法享有的各项诉讼权利，其中包括对侦查人员违法收集证据的控告、举报权、请求司法机关排除非法证据的权利、享有获得律师帮助的权利等等。同时，应强化侦查机关在讯问犯罪嫌疑人的权利告知义务，将讯问时间、地点以及讯问人员姓名等信息告知犯罪嫌疑人，以保证辩护方在申请非法证据排除时能提供有效的证据线索。
第三，提高辩护律师在“排非”程序中的参与率和辩护质量。 “排非”程序要求辩护律师有效参与以充分保障被告人权利。在“排非”程序中律师要求排除非法证据、维护当事人程序权利的辩护，在本质上属于程序性辩护。程序性辩护有别于定罪量刑辩护等传统的辩护形态，它针对的国家专门机关的不法行为对其权利造成侵害，而请求宣告取证、审判等行为无效，它是一种具有攻击性的法律辩护形态，即将侦查人员作为被审查的境地。 审查起诉阶段的“排非”程序中，辩护律师可申请对伤情或者讯问中录音录像予以鉴定、申请具有专门知识的人员对专业性问题予以解释说明等等，围绕证据的合法性收集展开辩护，而这些工作无疑都对辩护律师的辩护能力提出了较高要求。检察官在审查案件中，对于发现可能存在非法证据的案件，应审查是否有律师提交的材料，及时与律师联系、沟通。如果犯罪嫌疑人没有聘请辩护律师，应告知其有權获得律师帮助。对于律师的提交意见，检察机关应认真调查核实，无论采纳与否，均应给予必要的答复说理。
第四，在审查起诉阶段的“排非”程序中，设立以听证为主、书面审查为辅的调查核实模式。听证程序可以给予犯罪嫌疑人、被害人、侦查人员等利害关系人在“排非”程序中表达意见的机会，增强了审查起诉阶段“排非”程序中调查核实的正当性与权威性。但由于听证方式会耗费大量人物财，可区分适用“排非”程序的不同案件类型，采取不同的调查核实方式。对于案件简单、争议较小、明显存在非法证据的案件，可采取书面调查核实的方式；而对于案件复杂、争议较大的案件、涉及非法证据较多或者证据对案情具有重大影响的案件，则可组织侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人、证人等参与的听证程序。
第五，依据高检院《刑诉规则》第379条关于审查起诉部门在审查过程中为排除非法言辞证据“必要时人民检察院也可以自行调查取证”之规定，公诉人应重视和提高自行调查取证的意识和能力。改变“不想、不会、不敢”调查取证，陶醉于坐堂办案的传统作法，对于是否属于非法证据难以确定、侦查机关（部门）又不愿配合的证据，尤其是对定罪量刑至关重要的证据，要穷尽对于甄别、判断的方法与手段，不能妄下结论，这也是检察机关法律监督职能的内在要求和应有之义。
注释：
陈伯新，等.公诉权与法律监督的关系.法学.2006（12）.51-56.
杨波.非法证据排除规则适用程序研究——以庭审程序为核心的分析.中国刑事法杂志.2011（9）.51-57.
谢登科.论性侵未成年人案件中被害人权利保障.学术交流.2014（1）.82-86.
闵春雷.非法证据排除规则适用问题研究.吉林大学社会科学学报.2014（2）.70-79.
高咏.程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点.当代法学.2012（1）.18-23.
陈瑞华.程序性辩护之初步研究.现代法学.2005（2）.45-54.
关键词 审查起诉 庭审中心主义 非法证据排除 人权保障
作者简介：曾天，吉林省人民检察院检察委员会专职委员；谢登科，吉林大学法学院讲师。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-121-02
“庭审中心主义”不仅要求突出庭审在诉讼中的核心地位，更要求庭审活动的实质化、诉讼化、制约化，严格贯彻证据裁判原则，尽早排除非法取得的证据。在“庭审中心主义”下，审查起诉阶段对非法证据的排除被赋予更为紧迫的时代使命。但从实践运行来看，目前规定仍然不够明确、细化，导致审查起诉阶段非法证据排除规则适用中的困惑与混乱。因此，有必要对审查起诉阶段非法证据排除规则予以完善。
一、审查起诉阶段非法证据排除的实践意义
刑事诉讼的核心任务是查明事实、惩罚犯罪。检察机关所承担的法律监督职权和客观公正义务，决定了审查起诉阶段非法证据排除的重要意义：
第一，检察机关所承担的法律监督职权和客观公正义务，决定了其在“排非程序”中的主动性和优越性。检察院所承担的法律监督权可以积极、主动地监督和查处侦查机关在调查取证中的违法行为。正如有实务界人士所言：“公诉权不具有审判权的超然中立地位。检察机关的客观公正义务，赋予其发现和纠正非法侦查行为的责任和使命，也为公诉权监督侦查权注入动力和积极性。公诉权的主动性以及公诉与侦查的亲密性，使它与审判权相比，更具有监督侦查权的优越性，更能主动发现和纠正非法的侦查行为。” 因此，检察机关公诉权的积极、主动性，决定其在“排非程序”中的优越性和便利性。
第二，在审查起诉阶段排除非法证据，有利于防止参与案件实体审理的法官被非法证据污染而产生偏见的风险。有学者认为：“案件尚未进入实体审理，法官便通过非法证据排除程序了解到案件事实，遭到不必要的污染，这对后续实体性审理而言是非常不利。” 而在审查起诉阶段启动“排非”程序，则可避免非法证据进入审判阶段，有利于防止参与案件实体审理的法官被非法证据污染而产生偏见的风险，从而保证了审判阶段案件的公正裁判，也保障非法证据排除规则功能的实现。
第三，在审查起诉阶段排除非法证据，有利于庭审程序集中高效进行。审查起诉阶段排除非法证据，则可以让非法证据排除等程序性问题进入庭审，从而有效避免上述困境，有利于法庭将主要时间和精力集中于定罪量刑等实体问题的处理，保障庭审集中高效开展，有利于提高诉讼效率。
二、审查起诉阶段非法证据排除的实践困境
我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该条款赋予检察機关在审查起诉阶段排除非法证据的权力。第171条第1款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”上述规定共同为审查起诉阶段排除非法证据提供法律依据。不过，总体而言，上述规定仍不够具体、细化，由此导致审查起诉阶段非法证据排除规则适用中的困惑与混乱。比如，J省C市N区检察院自2010年《非法证据排除规定》至2014年12月期间，在审查起诉阶段启动“排非”程序案件共计50件。其中，排除非法证据的案件数量为23件，占比46%；启动“排非”程序而未排除非法证据的案件为27件，占比54%。因排除非法证据而导致做不起诉决定的案件比例为4.3%。在排除非法证据的案件中，依申请排除约占52.2%，依职权排除的比例约占47.8%。通过对J省C市N区检察院在审查起诉阶段适用非法证据排除规则的情况来看，主要存在以下问题：
第一，审查起诉阶段非法证据排除的比例并不高。从司法实践来看，检察机关在审查起诉阶段适用非法证据排除规则的案例并不多。这主要是目前非法证据排除规则对“非法证据”的界定较为模糊，导致办案人员对“排非”程序的适用较为谨慎。比如在性侵害未成年人刑事案件中，询问未成年被害人应有合适成年人在场， 但却缺乏合适成年人在场，所获的被害人陈述是否予以排除，办案人员一般比较谨慎。非法证据排除规则蕴含着犯罪控制与人权保障两种法律价值的冲突与平衡。非法证据排除规则实施后，非法言词证据发生的概率已极少。而对实物证据排除可能影响案件事实的认定，在“实体真实主义”的影响下，对非法实物证据的排除则非常谨慎。
第二，审查起诉阶段律师参与的比例很低，影响了辩护方在“排非”程序中发挥更为积极主动的作用。在我国刑事司法实践中，辩护律师参与庭审的比例仅有30%左右，而审前程序中律师辩护率就更低。闵春雷教授认为：“我国非法证据排除规则的适用，在审前程序中更加侧重职权启动以及职权作用的发挥，这与其他法治国家主要依据诉权启动的模式有较大不同。这是由于在我国刑事诉讼中，辩护律师力量比较薄弱，特别在审前程序中，律师参与更少。” 辩护律师参与率低，则影响了辩护方在“排非”程序中发挥更为积极主动的作用。
第三，证据收集合法性证明的形式化，导致审查起诉阶段对非法证据调查核实的困难。审查起诉阶段，检察官需对证据来源的合法性予以审查，若发现可能存在非法证据，则需调查核实。但在实践中，对非法证据的证明存在形式化和虚化的问题， 在审查起诉阶段的“排非”程序实践中，检察官往往对侦查人员提供的卷宗材料、办案说明、讯问中录音录像等证据材料照单全收，而不予以实质性审查，导致不少应予排除的非法证据未被排除。 三、审查起诉阶段非法证据排除的实践出路
审查起诉阶段的非法证据排除，不仅是检察机关为确保其刑事指控获得成功而采取的程序措施，更是检察机关履行法律监督职责、客观公正义务和保障被害人合法权益的现实需要。为实现非法证据排除规则的预期功能和立法目的，有必要采取相应措施以克服审查起诉阶段“排非”程序的实践困境和混乱状况。
第一，强化检察官对非法证据排除规则的专题教育培训，纠正其认识误区，树立先进、科学的司法理念。如前所述，实践中在“实体真实主义”的影响下，审查起诉阶段对非法实物证据的排除非常谨慎，或者仅仅通过对取证行为合法性形式化、虚无化的证明，就简单认为取证行为不具有非法性。为消除“实体真实主义”影响下的实践误区，需强化检察官对非法证据排除规则的专题教育培训，让检察官正确理解非法证据排除规则的价值理念与实质精神。
当然如前所述，非法证据排除规则蕴含着人权保障与犯罪控制两种价值的冲突与平衡，而不仅仅追求人权保障单一价值目标。适用非法证据排除规则，应在法定范围内追求客观真实。通过专题教育培训也可让检察官深入理解和掌握非法证据界定、程序启动、证明方式等非法证据排除规则的具体制度。
第二，赋予检察机关在“排非”程序中的权利告知义务，强化对犯罪嫌疑人程序保障。检察机关在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人时，应知其依法享有的各项诉讼权利，其中包括对侦查人员违法收集证据的控告、举报权、请求司法机关排除非法证据的权利、享有获得律师帮助的权利等等。同时，应强化侦查机关在讯问犯罪嫌疑人的权利告知义务，将讯问时间、地点以及讯问人员姓名等信息告知犯罪嫌疑人，以保证辩护方在申请非法证据排除时能提供有效的证据线索。
第三，提高辩护律师在“排非”程序中的参与率和辩护质量。 “排非”程序要求辩护律师有效参与以充分保障被告人权利。在“排非”程序中律师要求排除非法证据、维护当事人程序权利的辩护，在本质上属于程序性辩护。程序性辩护有别于定罪量刑辩护等传统的辩护形态，它针对的国家专门机关的不法行为对其权利造成侵害，而请求宣告取证、审判等行为无效，它是一种具有攻击性的法律辩护形态，即将侦查人员作为被审查的境地。 审查起诉阶段的“排非”程序中，辩护律师可申请对伤情或者讯问中录音录像予以鉴定、申请具有专门知识的人员对专业性问题予以解释说明等等，围绕证据的合法性收集展开辩护，而这些工作无疑都对辩护律师的辩护能力提出了较高要求。检察官在审查案件中，对于发现可能存在非法证据的案件，应审查是否有律师提交的材料，及时与律师联系、沟通。如果犯罪嫌疑人没有聘请辩护律师，应告知其有權获得律师帮助。对于律师的提交意见，检察机关应认真调查核实，无论采纳与否，均应给予必要的答复说理。
第四，在审查起诉阶段的“排非”程序中，设立以听证为主、书面审查为辅的调查核实模式。听证程序可以给予犯罪嫌疑人、被害人、侦查人员等利害关系人在“排非”程序中表达意见的机会，增强了审查起诉阶段“排非”程序中调查核实的正当性与权威性。但由于听证方式会耗费大量人物财，可区分适用“排非”程序的不同案件类型，采取不同的调查核实方式。对于案件简单、争议较小、明显存在非法证据的案件，可采取书面调查核实的方式；而对于案件复杂、争议较大的案件、涉及非法证据较多或者证据对案情具有重大影响的案件，则可组织侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人、证人等参与的听证程序。
第五，依据高检院《刑诉规则》第379条关于审查起诉部门在审查过程中为排除非法言辞证据“必要时人民检察院也可以自行调查取证”之规定，公诉人应重视和提高自行调查取证的意识和能力。改变“不想、不会、不敢”调查取证，陶醉于坐堂办案的传统作法，对于是否属于非法证据难以确定、侦查机关（部门）又不愿配合的证据，尤其是对定罪量刑至关重要的证据，要穷尽对于甄别、判断的方法与手段，不能妄下结论，这也是检察机关法律监督职能的内在要求和应有之义。
注释：
陈伯新，等.公诉权与法律监督的关系.法学.2006（12）.51-56.
杨波.非法证据排除规则适用程序研究——以庭审程序为核心的分析.中国刑事法杂志.2011（9）.51-57.
谢登科.论性侵未成年人案件中被害人权利保障.学术交流.2014（1）.82-86.
闵春雷.非法证据排除规则适用问题研究.吉林大学社会科学学报.2014（2）.70-79.
高咏.程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点.当代法学.2012（1）.18-23.
陈瑞华.程序性辩护之初步研究.现代法学.2005（2）.45-54.