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摘 要:“白领犯罪”作为经济高度发达的美国社会中一种新型的经济犯罪形式,已经越来与越为人们所认识和关注。而中国的职务犯罪作为经济领域较为常见的犯罪,也是近年来我国重点打击的犯罪类型;两种犯罪在两个国家有各自的形成背景,发生方式和危害后果,而两者又有类似的共生性,为此,本文拟通过分析两种犯罪的异同,来揭示美国白领犯罪在预防角度值得中国职务犯罪借鉴的地方,以期更有效和进一步地打击中国职务犯罪,将先进的西方预防白领犯罪的经验和独到之处“为我所用,为我所精”,以深化打击职务犯罪的力度和提高打击效果。
关键词: 白领犯罪;职务犯罪;预防;比较
美国白领犯罪概况
白领犯罪是美国社会一种独特的犯罪种类。美国上层社会成员参与的大量犯罪行为,为了便于理解,这种将这些由上层社会成员实施的违法行为称为“白领犯罪”。“白领犯罪”可以大体上分为由具体有体面身份和有较高社会地位的人在其职业活动中实施的犯罪行为。
①而其中的“白领”一词,主要是指企业管理人员②。白领犯罪一般不包括上层社会的许多其他犯罪行为,诸如杀人、酒精中毒或通奸等,因为这些不属于其职业或职务上的行为。此外,它也不包括富有的黑社会成员设置的骗局,因为他们不具有体面的身份和较高的社会地位。
白领犯罪是资本主义市场经济高度发达的美国社会所产生的具有代表性的经济犯罪现象;白领犯罪破坏了社会诚信,因而导致人们彼此间缺乏信任,败坏了社会风气,并引起更大程度的社会解组。与之相比,普通犯罪对社会规则或社会组织所产生的十分微弱。
美国国会于1977年在《改进司法体系管理法》(The Justice System Adminstration Improvement Act)中,对白领犯罪下了官方定义,白领犯罪是一种或者一系列通过非体力性的手段,采用隐蔽的方法或诡计,以便非法避免付出或者损失金钱财物,或者非法获取经济或个人利益的行为。从目前美国关于经济犯罪的理论和实践看,白领犯罪的概念主要起到统一认识、协调各方面执法力量、明确刑法打击对象的作用。
一、 中国职务犯罪概要:
现代意义的职务犯罪分广义和狭义两种,这里仅从狭义上的职务犯罪谈起。③ 职务犯罪侵害了国家机关的正常活动,以及国家机关、国有企事业单位、人民团体和国家工作人员行为的廉洁性,破坏经济建设,败坏党风和社会风气,其危害最终指向国家政权的核心。
因此,惩治职务犯罪成为了我国打击犯罪,维护社会主义市场经济正常运转所要坚持的重要任务。职务犯罪的情况在当今市场经济已经成为严厉打击的重要对象,而该类犯罪的多发性和后果严重性也成为着力打击该类犯罪的原因之一。④
二、 美国白领犯罪和中国职务犯罪的异同分析:
对于美国白领犯罪和中国职务犯罪的特点分析后,可以看出两类犯罪在一些特点上有相同相似点,可以把握两者在一定程度上的共生性;下面就逐一进行类比分析:
(一) 美国白领犯罪与中国职务犯罪的差异:
首先,犯罪表现方式不同
“白领犯罪”主要是大型公司中白领——借助职务之便,通过欺骗、隐瞒甚至偷窃的方式,掠夺公司甚至是公众的财产。例如美国安然公司和安达信丑闻事件就是最为典型的表现方式。⑤美国作为典型的“契约型社会”,“白领犯罪”主要表现为大型的企业中高层管理人士或者有较高权利的职员利用职权,或者合同关系所赋予的权利进行职业过程中的犯罪。
中国的职务犯罪主要是指有国家公职人员身份的人,利用职务之便所进行的经济犯罪(狭义职务犯罪)。这里不同于美国的契约关系,公职人员身份是国家赋予的,不是通过合同关系所转让的职权。所以,中国的职务犯罪主体身份上的严格性决定了其行为方式特殊性,犯罪行为元素的法定性;而美国的“白领犯罪”其表现形式可能是多种多样的,不限定于法律特定规定的行为方式和行为种类。
其次,犯罪后果不同
“白领犯罪”的犯罪后果通常是侵吞公司资产,或者公共财产,危害公共经济安全。在现实生活中,有些这类犯罪常常得不到法律制裁,而是以交一笔保证金或者其他经济制裁方式而取代刑罚制裁。美国著名犯罪学家埃德温·萨瑟兰认为"白领犯罪造成的经济损失比其他所有犯罪造成的损失还要高出几倍甚至几十倍。调查表明,大约95%的重要商业公司承认在业务行为中进行过贿赂。商业性贿赂造成的经济损失很难估计,但是这部分损失往往都被加在消费者头上。⑥
职务犯罪则涉及到公共利益,职务行为的公共利益性十分鲜明,波及范围大,以行业性为扩张趋势。职务意味着责任,意味着管理,其对象涉及人数多,涉及面宽。
再次,承担责任不同
“白领犯罪”其后果如果造成了公司的损失或者其他公共财产损失,构成犯罪的程度,可能承担法律责任,但有可能没有得到法律的制裁而是采用内部机制迂回化解,规避了法律的制裁;1970年美国国会通过了《有组织的犯罪控制法》,颁布实施:关于职业性经济犯罪的对策,对白领犯罪,主要是增加起诉和定罪的数量,加重处罚。
职务犯罪在我国修订后的刑法规定,检察机关管辖的职务犯罪中,国家工作人员职务犯罪,划分为三大类:贪污贿赂犯罪(第八章);渎职罪(第九章);侵犯公民人身权利民主权利的犯罪,贪污贿赂犯罪,在我国刑法中第八章中用了十五个条文,规定了十二个罪名。且如果公职人员犯罪,其还要根据《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》和《国有企业领导人员廉洁从业若干规定(试行)》,接受党内的开除党籍的处分,行政上的相应处分,这点体现了具有中国特色并从反映了职务犯罪在中国的犯罪种类的特殊性和严重性。该犯罪的法律责任承担没有弹性,不能以其他处罚来代替法律制裁。
最后,预防机制不同
美国白领犯罪的预防有什么特点?美国盛智律师事务所诉讼组负责人表示,企业自身必须有一个自我警戒和审查的体系,关注公司和员工的行为是否符合相关的法律法规和政策。任何一个公司或个人的不当行为,都会造成对公司商誉的毁灭性打击,从而带来巨大的经济损失。而从政府角度来说,政府的职能不应仅停留于简单地在公司内部去调查已经发现的经济蛀虫。中国企业可以美国著名的“萨班斯―奥克斯法案”之类法规作为一个高标准和严要求,以这个目标和规范去指引改善公司内部的管理,做到最高程度的合规,从而立于不败之地。⑦
预防职务犯罪是国家整体预防犯罪体系的重要组成部分,检察机关的预防工作具有法律性、职权性和专门性,体现了履行法律监督职能的一般特点。因此,开展预防职务犯罪工作必须立足检察职能,把预防职务犯罪贯穿于检察工作的全过程,落实到检察业务工作的各个环节。⑧
(二) 美国白领犯罪与中国职务犯罪相同点
第一、立法保障方式相同
美国白领犯罪的法律保障以非概括式法典立法形式,而是散见于分别颁布的法案和条例中,例如1989《金融机构改革、回复和执行法》,《涉外腐败行为法》等以及一些政策性的规定,⑨包括刑罚外的方式,因为白领犯罪具有独特性,国会应着眼于抑制犯罪而不适用严厉的刑罚制裁。我国的职务犯罪立法体例也是非典型法典型,而是以刑法中的第八章规定为主,配合其他法律法规以及行业纪律共同约束。
第二、犯罪客体性质相同
白领犯罪最常见的形式是公司高层的商业贿赂,侵吞公款等商业经济型犯罪,其犯罪客体性质是复合性的。既侵犯了公共经济秩序,市场正当竞争环境,又侵犯了职务的廉洁性和职业诚信机制。职务犯罪的客体是一类客体,即国家对公务活动的管理职能。此外,职务犯罪的每一个具体罪名还侵犯了一些具体客体。职务犯罪的客体一般都是复杂客体,例如贪污贿赂型犯罪,既侵犯和扰乱的公共经济秩序,市场有序化,又侵犯了公职人员的职务廉洁性。
四、中国对于美国白领犯罪预防方式的借鉴和改良
通过将美国白领犯罪与中国职务犯罪的成因,特征以及立法保障角度的比较,我们看出,两者有各自特点又有可以相互借鉴的部分。鉴于,美国于我国在国情和意识形态的不同,所以,对于职务犯罪的预防和惩治问题也不能完全照搬照抄美国白领犯罪的方式;
“白领犯罪”的认定方面,中国刑法关注行为人的行为是否与职务有关,而美国刑法则强调犯罪主体为富人和有权势的人。⑩当然我们也注意到犯罪主体扩展为所有在职业活动中所进行的犯罪。中国与美国的“白领犯罪”相同之处犯罪领域常见于:从业人员在证券、期货机构、知识产权等领域的犯罪。保障人权并遏制打击“白领犯罪”是中美刑事司法专家的共同关心、探讨的重要课题。主体身份性质不同,罪名不同,量刑也不同。
立法保护方面,由于美国是联邦制法律体系规定得比较零散,各州条例以及相关行业的规范条例层出不穷。我国可以在立法上以刑法为主体对于职务犯罪进行详尽的规定和明确的法律责任界定和惩处制度。
预防角度,可以借鉴美国的揭发激励制度,从源头上减少职务犯罪的案发率。美国对于白领犯罪的防止环境是有一套系统的规范机制的。如果揭发腐败官员的雇员在组织内受到保护,他们的行为能够得到一定的报酬(比如,受到雇主的鼓励),那么企图犯罪的白领工人因为惧怕被其同事揭穿,犯罪的可能性就较小了。当然,在中国,社会监督是法律规定的一项监督的渠道和方式,公众既有权利又有义务去揭发职务犯罪现象。引进了揭发激励制度,将义务转化为申请新权利的手段;因为,由于有些职务犯罪的表现范围比较小,较为隐蔽,只有在特定行业特定范围的人才有可能觉察和有揭发的证据条件;
总之,中国职务犯罪在具体打击上应当秉承一贯的严打原则,而在犯罪预防犯罪治理角度可以借鉴美国白领犯罪预防的先进措施,新的理念。只有汲取有益的部分,为我所用,我国的职务犯罪的打击工作一定会呈现出更加完备的状态。
注释:
①美 萨瑟兰 著:《白领犯罪》 中国大百科全书出版社2005年版 第127页
②美 拉维里著: 《白领工人自传》教育出版社2006年版 第29页
③石超亭 著:《关于职务犯罪预防的理性思考》,中国职务经济犯罪网,2004年6月
④陈云正 著:《持有犯罪研究》, 中国方正出版社,2004年5月出版,第39页
⑤《财经》杂志 /总第56期,第49页
⑥ 天津纪工委,《美国的“白领犯罪”及其控制》,纪工网,2005年11月
⑦王进 著:《白领犯罪需警惕》,载《中国证券报》,2007年11月20日
⑧曾新民 著:《论预防职务犯罪的基本原则》,中国职务犯罪预防网,2004年1月
⑨劳伦斯 著:《对白领犯罪传统观念的挑战》,原载《美国刑法杂志》,1992年1-2月号
⑩李小华 著:《关于“白领犯罪”在司法实践中的疑难问题研究》,east124网
(作者通讯地址:华东政法大学诉讼法专业06级研究生200042)
关键词: 白领犯罪;职务犯罪;预防;比较
美国白领犯罪概况
白领犯罪是美国社会一种独特的犯罪种类。美国上层社会成员参与的大量犯罪行为,为了便于理解,这种将这些由上层社会成员实施的违法行为称为“白领犯罪”。“白领犯罪”可以大体上分为由具体有体面身份和有较高社会地位的人在其职业活动中实施的犯罪行为。
①而其中的“白领”一词,主要是指企业管理人员②。白领犯罪一般不包括上层社会的许多其他犯罪行为,诸如杀人、酒精中毒或通奸等,因为这些不属于其职业或职务上的行为。此外,它也不包括富有的黑社会成员设置的骗局,因为他们不具有体面的身份和较高的社会地位。
白领犯罪是资本主义市场经济高度发达的美国社会所产生的具有代表性的经济犯罪现象;白领犯罪破坏了社会诚信,因而导致人们彼此间缺乏信任,败坏了社会风气,并引起更大程度的社会解组。与之相比,普通犯罪对社会规则或社会组织所产生的十分微弱。
美国国会于1977年在《改进司法体系管理法》(The Justice System Adminstration Improvement Act)中,对白领犯罪下了官方定义,白领犯罪是一种或者一系列通过非体力性的手段,采用隐蔽的方法或诡计,以便非法避免付出或者损失金钱财物,或者非法获取经济或个人利益的行为。从目前美国关于经济犯罪的理论和实践看,白领犯罪的概念主要起到统一认识、协调各方面执法力量、明确刑法打击对象的作用。
一、 中国职务犯罪概要:
现代意义的职务犯罪分广义和狭义两种,这里仅从狭义上的职务犯罪谈起。③ 职务犯罪侵害了国家机关的正常活动,以及国家机关、国有企事业单位、人民团体和国家工作人员行为的廉洁性,破坏经济建设,败坏党风和社会风气,其危害最终指向国家政权的核心。
因此,惩治职务犯罪成为了我国打击犯罪,维护社会主义市场经济正常运转所要坚持的重要任务。职务犯罪的情况在当今市场经济已经成为严厉打击的重要对象,而该类犯罪的多发性和后果严重性也成为着力打击该类犯罪的原因之一。④
二、 美国白领犯罪和中国职务犯罪的异同分析:
对于美国白领犯罪和中国职务犯罪的特点分析后,可以看出两类犯罪在一些特点上有相同相似点,可以把握两者在一定程度上的共生性;下面就逐一进行类比分析:
(一) 美国白领犯罪与中国职务犯罪的差异:
首先,犯罪表现方式不同
“白领犯罪”主要是大型公司中白领——借助职务之便,通过欺骗、隐瞒甚至偷窃的方式,掠夺公司甚至是公众的财产。例如美国安然公司和安达信丑闻事件就是最为典型的表现方式。⑤美国作为典型的“契约型社会”,“白领犯罪”主要表现为大型的企业中高层管理人士或者有较高权利的职员利用职权,或者合同关系所赋予的权利进行职业过程中的犯罪。
中国的职务犯罪主要是指有国家公职人员身份的人,利用职务之便所进行的经济犯罪(狭义职务犯罪)。这里不同于美国的契约关系,公职人员身份是国家赋予的,不是通过合同关系所转让的职权。所以,中国的职务犯罪主体身份上的严格性决定了其行为方式特殊性,犯罪行为元素的法定性;而美国的“白领犯罪”其表现形式可能是多种多样的,不限定于法律特定规定的行为方式和行为种类。
其次,犯罪后果不同
“白领犯罪”的犯罪后果通常是侵吞公司资产,或者公共财产,危害公共经济安全。在现实生活中,有些这类犯罪常常得不到法律制裁,而是以交一笔保证金或者其他经济制裁方式而取代刑罚制裁。美国著名犯罪学家埃德温·萨瑟兰认为"白领犯罪造成的经济损失比其他所有犯罪造成的损失还要高出几倍甚至几十倍。调查表明,大约95%的重要商业公司承认在业务行为中进行过贿赂。商业性贿赂造成的经济损失很难估计,但是这部分损失往往都被加在消费者头上。⑥
职务犯罪则涉及到公共利益,职务行为的公共利益性十分鲜明,波及范围大,以行业性为扩张趋势。职务意味着责任,意味着管理,其对象涉及人数多,涉及面宽。
再次,承担责任不同
“白领犯罪”其后果如果造成了公司的损失或者其他公共财产损失,构成犯罪的程度,可能承担法律责任,但有可能没有得到法律的制裁而是采用内部机制迂回化解,规避了法律的制裁;1970年美国国会通过了《有组织的犯罪控制法》,颁布实施:关于职业性经济犯罪的对策,对白领犯罪,主要是增加起诉和定罪的数量,加重处罚。
职务犯罪在我国修订后的刑法规定,检察机关管辖的职务犯罪中,国家工作人员职务犯罪,划分为三大类:贪污贿赂犯罪(第八章);渎职罪(第九章);侵犯公民人身权利民主权利的犯罪,贪污贿赂犯罪,在我国刑法中第八章中用了十五个条文,规定了十二个罪名。且如果公职人员犯罪,其还要根据《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》和《国有企业领导人员廉洁从业若干规定(试行)》,接受党内的开除党籍的处分,行政上的相应处分,这点体现了具有中国特色并从反映了职务犯罪在中国的犯罪种类的特殊性和严重性。该犯罪的法律责任承担没有弹性,不能以其他处罚来代替法律制裁。
最后,预防机制不同
美国白领犯罪的预防有什么特点?美国盛智律师事务所诉讼组负责人表示,企业自身必须有一个自我警戒和审查的体系,关注公司和员工的行为是否符合相关的法律法规和政策。任何一个公司或个人的不当行为,都会造成对公司商誉的毁灭性打击,从而带来巨大的经济损失。而从政府角度来说,政府的职能不应仅停留于简单地在公司内部去调查已经发现的经济蛀虫。中国企业可以美国著名的“萨班斯―奥克斯法案”之类法规作为一个高标准和严要求,以这个目标和规范去指引改善公司内部的管理,做到最高程度的合规,从而立于不败之地。⑦
预防职务犯罪是国家整体预防犯罪体系的重要组成部分,检察机关的预防工作具有法律性、职权性和专门性,体现了履行法律监督职能的一般特点。因此,开展预防职务犯罪工作必须立足检察职能,把预防职务犯罪贯穿于检察工作的全过程,落实到检察业务工作的各个环节。⑧
(二) 美国白领犯罪与中国职务犯罪相同点
第一、立法保障方式相同
美国白领犯罪的法律保障以非概括式法典立法形式,而是散见于分别颁布的法案和条例中,例如1989《金融机构改革、回复和执行法》,《涉外腐败行为法》等以及一些政策性的规定,⑨包括刑罚外的方式,因为白领犯罪具有独特性,国会应着眼于抑制犯罪而不适用严厉的刑罚制裁。我国的职务犯罪立法体例也是非典型法典型,而是以刑法中的第八章规定为主,配合其他法律法规以及行业纪律共同约束。
第二、犯罪客体性质相同
白领犯罪最常见的形式是公司高层的商业贿赂,侵吞公款等商业经济型犯罪,其犯罪客体性质是复合性的。既侵犯了公共经济秩序,市场正当竞争环境,又侵犯了职务的廉洁性和职业诚信机制。职务犯罪的客体是一类客体,即国家对公务活动的管理职能。此外,职务犯罪的每一个具体罪名还侵犯了一些具体客体。职务犯罪的客体一般都是复杂客体,例如贪污贿赂型犯罪,既侵犯和扰乱的公共经济秩序,市场有序化,又侵犯了公职人员的职务廉洁性。
四、中国对于美国白领犯罪预防方式的借鉴和改良
通过将美国白领犯罪与中国职务犯罪的成因,特征以及立法保障角度的比较,我们看出,两者有各自特点又有可以相互借鉴的部分。鉴于,美国于我国在国情和意识形态的不同,所以,对于职务犯罪的预防和惩治问题也不能完全照搬照抄美国白领犯罪的方式;
“白领犯罪”的认定方面,中国刑法关注行为人的行为是否与职务有关,而美国刑法则强调犯罪主体为富人和有权势的人。⑩当然我们也注意到犯罪主体扩展为所有在职业活动中所进行的犯罪。中国与美国的“白领犯罪”相同之处犯罪领域常见于:从业人员在证券、期货机构、知识产权等领域的犯罪。保障人权并遏制打击“白领犯罪”是中美刑事司法专家的共同关心、探讨的重要课题。主体身份性质不同,罪名不同,量刑也不同。
立法保护方面,由于美国是联邦制法律体系规定得比较零散,各州条例以及相关行业的规范条例层出不穷。我国可以在立法上以刑法为主体对于职务犯罪进行详尽的规定和明确的法律责任界定和惩处制度。
预防角度,可以借鉴美国的揭发激励制度,从源头上减少职务犯罪的案发率。美国对于白领犯罪的防止环境是有一套系统的规范机制的。如果揭发腐败官员的雇员在组织内受到保护,他们的行为能够得到一定的报酬(比如,受到雇主的鼓励),那么企图犯罪的白领工人因为惧怕被其同事揭穿,犯罪的可能性就较小了。当然,在中国,社会监督是法律规定的一项监督的渠道和方式,公众既有权利又有义务去揭发职务犯罪现象。引进了揭发激励制度,将义务转化为申请新权利的手段;因为,由于有些职务犯罪的表现范围比较小,较为隐蔽,只有在特定行业特定范围的人才有可能觉察和有揭发的证据条件;
总之,中国职务犯罪在具体打击上应当秉承一贯的严打原则,而在犯罪预防犯罪治理角度可以借鉴美国白领犯罪预防的先进措施,新的理念。只有汲取有益的部分,为我所用,我国的职务犯罪的打击工作一定会呈现出更加完备的状态。
注释:
①美 萨瑟兰 著:《白领犯罪》 中国大百科全书出版社2005年版 第127页
②美 拉维里著: 《白领工人自传》教育出版社2006年版 第29页
③石超亭 著:《关于职务犯罪预防的理性思考》,中国职务经济犯罪网,2004年6月
④陈云正 著:《持有犯罪研究》, 中国方正出版社,2004年5月出版,第39页
⑤《财经》杂志 /总第56期,第49页
⑥ 天津纪工委,《美国的“白领犯罪”及其控制》,纪工网,2005年11月
⑦王进 著:《白领犯罪需警惕》,载《中国证券报》,2007年11月20日
⑧曾新民 著:《论预防职务犯罪的基本原则》,中国职务犯罪预防网,2004年1月
⑨劳伦斯 著:《对白领犯罪传统观念的挑战》,原载《美国刑法杂志》,1992年1-2月号
⑩李小华 著:《关于“白领犯罪”在司法实践中的疑难问题研究》,east124网
(作者通讯地址:华东政法大学诉讼法专业06级研究生200042)