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【摘要】我国现在正处在经济飞速发展，科技日新月异的时期，社会的急速变迁使得本就具有滞后性和抽象性的法律条文难以应对纷繁复杂的社会问题。而最高法适时提出的司法为民，充分发挥司法能动性的理念，使我国法治实践以立法为中心转变为司法为中心。本文分析了司法能动主义的涵义，并比较中美不同体制下司法能动主义的发展及现状，总结出司法能动主义在中国社会值得改进之处。
【关键词】司法能动主义；司法能动性；司法审查；司法解释
一、司法能动主义的涵义
司法能动主义（judicial activism，又译司法能动性），源于美国，是指对美国司法制度中审判行为的一种见解，美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为：“司法能动性的基本宗旨是，法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这样做。”
从学者沃尔夫对司法能动性的理解来看，司法能动主义即法官在司法审判的过程中，遵循一定的原则和制度，对僵硬化的法条作出灵活化的解释，使之符合社会发展现状和具体案情，最终实现社会正义和个体正义。
二、中美司法能动主义之比较
（一）司法能动主义在美国的发展和现状
司法能动主义最初萌生于美国。就美国而言，其司法能动主义即美国联邦最高法院通过宪法性解释和司法审查来对现有法律体系存在的各种缺陷和漏洞进行弥补。“法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。”美国的司法能动主义常常作为一种制约和监督司法权行使的存在。
司法能动主义是由一名非法学人士Arthur Schlesinger Jr.于1947年在《财富》一篇文章中提出。尽管这一概念在1947年才出现，1968年才在美国司法界明确使用，但这一观念早在1803年美国“马伯里诉麦迪逊案”就初显端倪，但这一时期的美国司法能动主义仍保留着中立性与消极性，之后美国的司法能动主义与司法克制主义经历了长达一个世纪的辩驳。但是可以看出，美国的司法能动主义是法治发展的必然结果，三权分立的政治体制使得其司法权有不受束于行政与立法权的强大力量，由此而具有对宪法的解释和审查。
（二）司法能动主义在中国的发展和现状
司法能动主义这一概念对中国来说是一个“舶来品”，中国的司法能动主义似乎更多的表现为能动司法，这一典型的表现就是中国抗日战争时期的“马锡五审判方式”。马锡五审判方式是抗日战争时期，马锡五同志任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的群众路线的审判方式。是抗日民主政权创立的一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式。其主要内容是简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判。司法能动性在于从技术层面来突破法条的根本局限性，而在这一特殊的历史时期，法院的工作并不以诉讼为导向，而是完全突破了司法的消极性与被动性，法官主动介入双方争端中，以调解的方式化解人民内部矛盾，巩固抗日民族统一战线。因此，这一时期的司法能动主义可以说是世界法治语境下的一种特殊形态。
而后在新中国成立后颁布的1979年刑法第五十九条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”也体现出了司法能动性。随着改革开放，法治观念渐入人心，法官素质逐步提高。2009年8月，最高人民法院院长王胜俊第一次提出了能动司法的理念，要求司法为民，及时解决纠纷，维护社会和谐稳定，至此，司法能动主义在我国的具体表现有以下几个方面：首先，最高人民法院在运用法律的过程中，通过司法能动对一般性，滞后性，抽象性的法条作出司法解释，以此来弥补刚性法条的固有缺陷。正如柯勒所说：没有永恒的法律，适用于这一时期的法律决不适用于另一时期，我们只能力求为每种文明提供相应的法律制度。最高人民法院针对各年出现的新情况新问题制定出司法解释来统一各地法律适用。其次，最高人民法院不定期发布对各个部门法具有借鉴意义的指导案例来对法官在个案中的自由裁量权进行引导性的约束。最后，将司法能动主义进一步细致化的体现是各个地区各个部门的法官在个案中的自由裁量权。由于我国幅员辽阔，南北文化差异，东西经济差异使得各地区的司法审判具有一定的区域特色，而这种审判差异一定程度上也是法官自由裁量权的体现，即司法能动性的体现。
三、我国司法能动主义之未来展望
由于司法能动主义在中国缺乏理论支持，目前仍处于摸索阶段，所以针对我国司法能动主义存在法律解释混乱，司法机关独立性欠健全以及享有自由裁量权的基层法官自身素质不高等问题，借鉴美国已趋于成熟的司法能动主义理论，我国的司法能动主义在未来的发展可从以下三个方面来进行完善。
第一，统一司法解释权的归属。目前我国对法律条文的解释主体混乱，从纵向来说，既有立法解释也有司法解释，横向则有行政机关，最高法和最高检的司法解释同时存在。基于我国的具体情况，司法解释权理应归于具有审判权的法院和个案法官，而为保持全国司法解释逻辑性一致，法院的司法解释应由最高人民法院行使并向全国人大常委备案。
第二，建立判例制度。实际上案例指导已在中国有一定的萌芽基床，只是最高法的指导案例仅对个案法官其引导而无拘束力。判例制度的建立在降低立法成本的同时也弥补了制度发的不足。
第三，加强各地区法官职业道德建设，增强法官的责任感和使命感，建立责任追究制。“解释法律系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又为一种艺术。”法官在个案中的自由裁量权使得法官的自身素质，阅历，修养直接影响到个案的公平和正义。加强社会舆论监督有利于法官作出符合情势的法律解释并且限制其自由裁量权的滥用。
参考文献：
[1]罗斯科·庞德[美].通过法律的社会控制法律的任务[M].沈宗灵，董世忠译.北京：商务印书馆，1984.
[2]徐慧婷.中国法制史[M].厦门：厦门大学出版社，2006.
【关键词】司法能动主义；司法能动性；司法审查；司法解释
一、司法能动主义的涵义
司法能动主义（judicial activism，又译司法能动性），源于美国，是指对美国司法制度中审判行为的一种见解，美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为：“司法能动性的基本宗旨是，法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这样做。”
从学者沃尔夫对司法能动性的理解来看，司法能动主义即法官在司法审判的过程中，遵循一定的原则和制度，对僵硬化的法条作出灵活化的解释，使之符合社会发展现状和具体案情，最终实现社会正义和个体正义。
二、中美司法能动主义之比较
（一）司法能动主义在美国的发展和现状
司法能动主义最初萌生于美国。就美国而言，其司法能动主义即美国联邦最高法院通过宪法性解释和司法审查来对现有法律体系存在的各种缺陷和漏洞进行弥补。“法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。”美国的司法能动主义常常作为一种制约和监督司法权行使的存在。
司法能动主义是由一名非法学人士Arthur Schlesinger Jr.于1947年在《财富》一篇文章中提出。尽管这一概念在1947年才出现，1968年才在美国司法界明确使用，但这一观念早在1803年美国“马伯里诉麦迪逊案”就初显端倪，但这一时期的美国司法能动主义仍保留着中立性与消极性，之后美国的司法能动主义与司法克制主义经历了长达一个世纪的辩驳。但是可以看出，美国的司法能动主义是法治发展的必然结果，三权分立的政治体制使得其司法权有不受束于行政与立法权的强大力量，由此而具有对宪法的解释和审查。
（二）司法能动主义在中国的发展和现状
司法能动主义这一概念对中国来说是一个“舶来品”，中国的司法能动主义似乎更多的表现为能动司法，这一典型的表现就是中国抗日战争时期的“马锡五审判方式”。马锡五审判方式是抗日战争时期，马锡五同志任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的群众路线的审判方式。是抗日民主政权创立的一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式。其主要内容是简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判。司法能动性在于从技术层面来突破法条的根本局限性，而在这一特殊的历史时期，法院的工作并不以诉讼为导向，而是完全突破了司法的消极性与被动性，法官主动介入双方争端中，以调解的方式化解人民内部矛盾，巩固抗日民族统一战线。因此，这一时期的司法能动主义可以说是世界法治语境下的一种特殊形态。
而后在新中国成立后颁布的1979年刑法第五十九条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”也体现出了司法能动性。随着改革开放，法治观念渐入人心，法官素质逐步提高。2009年8月，最高人民法院院长王胜俊第一次提出了能动司法的理念，要求司法为民，及时解决纠纷，维护社会和谐稳定，至此，司法能动主义在我国的具体表现有以下几个方面：首先，最高人民法院在运用法律的过程中，通过司法能动对一般性，滞后性，抽象性的法条作出司法解释，以此来弥补刚性法条的固有缺陷。正如柯勒所说：没有永恒的法律，适用于这一时期的法律决不适用于另一时期，我们只能力求为每种文明提供相应的法律制度。最高人民法院针对各年出现的新情况新问题制定出司法解释来统一各地法律适用。其次，最高人民法院不定期发布对各个部门法具有借鉴意义的指导案例来对法官在个案中的自由裁量权进行引导性的约束。最后，将司法能动主义进一步细致化的体现是各个地区各个部门的法官在个案中的自由裁量权。由于我国幅员辽阔，南北文化差异，东西经济差异使得各地区的司法审判具有一定的区域特色，而这种审判差异一定程度上也是法官自由裁量权的体现，即司法能动性的体现。
三、我国司法能动主义之未来展望
由于司法能动主义在中国缺乏理论支持，目前仍处于摸索阶段，所以针对我国司法能动主义存在法律解释混乱，司法机关独立性欠健全以及享有自由裁量权的基层法官自身素质不高等问题，借鉴美国已趋于成熟的司法能动主义理论，我国的司法能动主义在未来的发展可从以下三个方面来进行完善。
第一，统一司法解释权的归属。目前我国对法律条文的解释主体混乱，从纵向来说，既有立法解释也有司法解释，横向则有行政机关，最高法和最高检的司法解释同时存在。基于我国的具体情况，司法解释权理应归于具有审判权的法院和个案法官，而为保持全国司法解释逻辑性一致，法院的司法解释应由最高人民法院行使并向全国人大常委备案。
第二，建立判例制度。实际上案例指导已在中国有一定的萌芽基床，只是最高法的指导案例仅对个案法官其引导而无拘束力。判例制度的建立在降低立法成本的同时也弥补了制度发的不足。
第三，加强各地区法官职业道德建设，增强法官的责任感和使命感，建立责任追究制。“解释法律系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又为一种艺术。”法官在个案中的自由裁量权使得法官的自身素质，阅历，修养直接影响到个案的公平和正义。加强社会舆论监督有利于法官作出符合情势的法律解释并且限制其自由裁量权的滥用。
参考文献：
[1]罗斯科·庞德[美].通过法律的社会控制法律的任务[M].沈宗灵，董世忠译.北京：商务印书馆，1984.
[2]徐慧婷.中国法制史[M].厦门：厦门大学出版社，2006.