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【摘要】文章分析了实证主义法学的方法论及其哲学基础，并探讨了西方实在法形成过程及其对西方现代法治的形成作出的重要贡献，文章还对实证主义法学的创始人奥斯丁法哲学进行了简述，通过分析其思想著作中包含自然法理论和功利主义倾向，指出他并非单纯的实证主义者。
【关键词】分析实证主义 康德哲学 新康德主义 奥斯丁
实证主义方法论分析
不同法学流派的主要区别何在？不是本体论而是方法论，方法论是关于如何认知、理解的理论体系，本体论则是认知、理解的产物，如何得到答案往往比答案本身还重要，正是因为采用了不同的方法论，才导致了本体论上的差异。
法国学者奥古斯特·孔德第一次提出了实证主义的概念。他把人类思想的进化划分为三大阶段：一是神学阶段，超自然因素被人们用来解释事物的原因。二是形而上学阶段，在这个阶段，先验的终极原则取代了第一阶段的超自然因素，成为解释性工具而存在。三是实证阶段，人们使用自然科学中的实证主义方法论，分析对象仅限于经验性事实。虽然实证主义方法论是由作为社会学家的孔德最早定义的，但是实证主义作为一种方法却一直是在自然科学中所广泛采用的，而作为对方法的观念上的反映，方法论的形成也是同自然科学离不开的。
当时科学的发展使人们认为，“科学唯一的目的是发现自然规律或存在与事实中间的恒长的关系，这种目的只有靠观察和经验才能做到。这样取得的知识是实证的知识，只有为实证科学所证实的知识才能成功地运用到人类实践的各个领域。凡是没有把握这种知识的地方，我们的任务是要靠模仿高等自然科学所用的方法，来获得这种知识。”社会科学的实证主义改造显然首当其冲。
依孔德的观点，在所谓的人类认识发展的最终阶段，在事物的本质上进行努力是无意义的，确定事物表象之间的关系才应当是认识的目的所在。可见，实证主义已经抛弃了在本体论上的努力，而转向方法论，是纯粹的方法论，实证主义并不关心事物是什么以及应当是什么，它关心的是事物是如何运作的及其内部与外部的相互关系。“这种知识是以适应实践为目的，为预见而预见，是实证主义者的座右铭。”反对先验的思辨，将观察对象限定于经验材料范围之内，从中获得确定的方法，这便是实证主义方法论。
康德哲学与实证主义
实证主义法学的哲学基础与康德的哲学有很大的联系，在康德那里，“由于知性无力把握‘质料本身’，‘法本身’，及自然法的全部内容必定不能为我们所认识。‘正确的法’只能作为知性的目录而存在，作为我们运用到经验给予的法之质料上的思维形式而存在，借助这一思维形式，我们把实证规范当成法，正确的法来思考。”由于与实然彻底分离的应然被看成在科学上是不可认识的，人们将法的内容的决定权，不加批评地留给立法者。这一观点有将法律与政治权力相结合的危险趋势。但19世纪末20世纪初的实证主义者们是从这样一个假定出发的，即立法者不颁布“卑劣的”法律。当时的立法者的确也没有这样做。在立法者身上，道德的优良意识尚存，以致他们全未生念为自己而滥用实证主义所创造的万能效应，并制定非公正的法律。
同时，实证主义还基于这样的一些保证：“那种一事物的本质为基础的秩序，将被呈现在法律中，在各种将要调整的领域内，追求正义的意图，起着决定性的作用并明晰可见，在所有为社会生活要求的合目的性方面，法制思维未被过激的功利所压倒。”但正如考夫曼所说：“在考验来临时，上述保证就像肥皂泡一样，一一破灭。”对法律实证主义而言，所谓价值问题是不包含在法理学范围内的，仅仅对实证法律进行研究就是法理学的任务。对法律实证主义者来说，法律仅指实在法，实在法是国家制定的法律规则。法律实证主义者讲法律仅仅定位为国家制定法，即使就“实证”层面来讲，也是无视事实的巨大错误。
历史上存在至今的种种社会规范，如习惯法、判例法、学说法、一般社会观念性规则，对实证法理论是个致命打击。有些看似国家制定的法律，如著名的《拿破仑法典》、《德国民法典》，其实质构成包含了大量的习惯法和罗马法内容。分析实证主义所要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”，通过运用这种方法，分析实证主义使法律科学变成了对法律制度进行剖析的学科。实证主义放弃了本体论上的努力，因为应然在科学上是不可认识的，便转向法律概念。
奥斯丁的法理学
奥斯丁被人们认为是分析实证主义法学之创始人，1826年至1828年奥斯丁赴德国进行研究，主要研究了萨韦尼和蒂堡的著作，并撰写课堂讲义，即《法理学的范围》之内容，该书具有浓重的德意志味道，对于那些进大学只为当律师的法科学生而言，确实有些乏味，从中还无法吸取任何司法实务经验，他们需要的是有经验的出庭律师，因此奥斯丁的失败也是无可挽回的。尽管如此，这本书开创了现代法理学却是不争的事实。
休谟的认识论对奥斯丁影响极大，在休谟看来只有两种知识：建立在经验基础上，因而最终建立在感性知觉基础上的知识，以及建立在关于概念之间关系的约定规则基础上的知识，比如我们在数学和逻辑那里看到的知识。我们不可能具有超越这两种认识的知识。我们不可能具有关于我们无法经验到的东西比如上帝或客观规范的知识。但是奥斯丁并没有像休谟那样，走得那么远，最终走向了体系怀疑主义，奥斯丁是正在出现的人文和经济科学的狂热信奉者，他相信实在知识能够揭示社会政治结构的潜在真理，一旦“一般民众可以清晰地理解伦理科学的基本要素，理解其中的基本内涵，并且，可以清晰地理解更为重要的派生出来的实践真理……他们也是可以摆脱所谓的权威束缚的，可以不再盲目地坚持陈规陋习，可以不再为寻求临时的指导原则，从而随风飘荡”。奥斯丁最后还是回到了启蒙时代的乐观主义。
仅仅将奥斯丁简单地理解为实证主义者是错误的。奥斯丁首先是一个功利主义者，奥斯丁把功利原则提高到了几乎与神意等同的地位，“上帝的仁爱，以及一般性的功利原则，才使我们理解上帝的没有明确阐述出来的法的唯一标记，或者理解渠道”，“即使功利原则不提供明确肯定的解决方法，如果社会成员的意见和感觉，是以功利原则为基础的，这些社会成员，仍然将是福星高照的”，其《法理学的范围》一书已用相当大的篇幅阐述功利理论，奥斯丁的理论是围绕着功利目的实现而展开的。 奥斯丁作为至善论者，相信国家是达成至善（在他那里是功利目的）的必要工具，“一个文明社会中的大多数人对主权国者的习惯复从，其缘由，我们从一个主权争执政府所要实现的真正目的或目标，或者，从这样一个政府位置存在的目的或目标，可以顺利的推论出来”，因此应将主权者置于至高无上之地位，不知奥斯丁是出于对于主权者至高无上的地位的担忧，还是为了防范他人对其主权者理论的批评，在其理论中，可以发现至高无上的主权者被套上了两件枷锁：主权者整体不受其自身制定的实在法的约束，但是主权者的组成个体要受到实在法的约束；主权者不能根据自己制定的实在法享有针对臣民的权利，其针对臣民的权利只能是神授的权利或者道德的权利。第一件枷锁为违宪审查和宪法诉讼找到了理论基础，第二件枷锁是奥斯丁主权者理论逻辑上的推论，奥斯丁一再说明主权者（政府）必须为了促进功利而行动，这既可能导向有限政府，也可能导向福利国家，这两种统治形式都是功利主义的。
阅读奥斯丁的原著，可以发现其法理学中包含有大量的自然法理论。自然法思想是西方源远流长的思想传统，奥斯丁不可能不受其影响，具有一些自然法特征对于奥斯丁的法哲学来说也是正常的。“上帝法做出规定的范围，以及实际存在的社会道德所拥有的更大规定范围，都超过了实际存在的由人制定的法所涉及的范围”，“一个政府只能因为实际存在的社会道德而受到限制……它只能受到上帝法的约束”，这是在重述霍布斯的观点，“所有主权都是受自然法约束的”，使政府的出现成为必要的缘由是“事物不确定、资源稀缺和实际存在的社会道德规则的不完善。因此，社会有必要具体的服从一个共同的统治者”，像不像自然法学者在言说政府的产生，“每一个政府都是通过人民的‘合意’，或者社会中大多数人的‘合意’，而得以继续统治的”，典型的社会契约论，“如果一般幸福或福祉要求一个主权政府继续存在，那么以上帝法作为衡量标准，一个事实上的主权政府就是合法的主权政府。反之，如果只有废除一个主权政府才能达到一般幸福或福祉，那么，一个事实上的主权政府就是非法的主权政府。
另一方面，如果一般幸福或福祉要求恢复一个非事实上的主权政府，那么，以上帝法作为衡量标准，这样一种主权政府，就是一个法律上的主权政府。反之，如果一个非事实上的主权政府与一般幸福或福祉相矛盾，那么，这样一个主权政府，就不是一个法律上的政府。”奥斯丁这里俨然是以把评判政府和发行的标准确定为类似自然法的规则。对于随意将奥斯丁贴上“分析实证主义”标签的人们，理解奥斯丁以上语句是很困难的，难道可以再次贴上“自然法”的标签吗？停留于对只言片语的理解，只能造成误读，这对奥斯丁的思想只能造成伤害。
【作者单位：河北大学政法学院】
责编/陈楠
【关键词】分析实证主义 康德哲学 新康德主义 奥斯丁
实证主义方法论分析
不同法学流派的主要区别何在？不是本体论而是方法论，方法论是关于如何认知、理解的理论体系，本体论则是认知、理解的产物，如何得到答案往往比答案本身还重要，正是因为采用了不同的方法论，才导致了本体论上的差异。
法国学者奥古斯特·孔德第一次提出了实证主义的概念。他把人类思想的进化划分为三大阶段：一是神学阶段，超自然因素被人们用来解释事物的原因。二是形而上学阶段，在这个阶段，先验的终极原则取代了第一阶段的超自然因素，成为解释性工具而存在。三是实证阶段，人们使用自然科学中的实证主义方法论，分析对象仅限于经验性事实。虽然实证主义方法论是由作为社会学家的孔德最早定义的，但是实证主义作为一种方法却一直是在自然科学中所广泛采用的，而作为对方法的观念上的反映，方法论的形成也是同自然科学离不开的。
当时科学的发展使人们认为，“科学唯一的目的是发现自然规律或存在与事实中间的恒长的关系，这种目的只有靠观察和经验才能做到。这样取得的知识是实证的知识，只有为实证科学所证实的知识才能成功地运用到人类实践的各个领域。凡是没有把握这种知识的地方，我们的任务是要靠模仿高等自然科学所用的方法，来获得这种知识。”社会科学的实证主义改造显然首当其冲。
依孔德的观点，在所谓的人类认识发展的最终阶段，在事物的本质上进行努力是无意义的，确定事物表象之间的关系才应当是认识的目的所在。可见，实证主义已经抛弃了在本体论上的努力，而转向方法论，是纯粹的方法论，实证主义并不关心事物是什么以及应当是什么，它关心的是事物是如何运作的及其内部与外部的相互关系。“这种知识是以适应实践为目的，为预见而预见，是实证主义者的座右铭。”反对先验的思辨，将观察对象限定于经验材料范围之内，从中获得确定的方法，这便是实证主义方法论。
康德哲学与实证主义
实证主义法学的哲学基础与康德的哲学有很大的联系，在康德那里，“由于知性无力把握‘质料本身’，‘法本身’，及自然法的全部内容必定不能为我们所认识。‘正确的法’只能作为知性的目录而存在，作为我们运用到经验给予的法之质料上的思维形式而存在，借助这一思维形式，我们把实证规范当成法，正确的法来思考。”由于与实然彻底分离的应然被看成在科学上是不可认识的，人们将法的内容的决定权，不加批评地留给立法者。这一观点有将法律与政治权力相结合的危险趋势。但19世纪末20世纪初的实证主义者们是从这样一个假定出发的，即立法者不颁布“卑劣的”法律。当时的立法者的确也没有这样做。在立法者身上，道德的优良意识尚存，以致他们全未生念为自己而滥用实证主义所创造的万能效应，并制定非公正的法律。
同时，实证主义还基于这样的一些保证：“那种一事物的本质为基础的秩序，将被呈现在法律中，在各种将要调整的领域内，追求正义的意图，起着决定性的作用并明晰可见，在所有为社会生活要求的合目的性方面，法制思维未被过激的功利所压倒。”但正如考夫曼所说：“在考验来临时，上述保证就像肥皂泡一样，一一破灭。”对法律实证主义而言，所谓价值问题是不包含在法理学范围内的，仅仅对实证法律进行研究就是法理学的任务。对法律实证主义者来说，法律仅指实在法，实在法是国家制定的法律规则。法律实证主义者讲法律仅仅定位为国家制定法，即使就“实证”层面来讲，也是无视事实的巨大错误。
历史上存在至今的种种社会规范，如习惯法、判例法、学说法、一般社会观念性规则，对实证法理论是个致命打击。有些看似国家制定的法律，如著名的《拿破仑法典》、《德国民法典》，其实质构成包含了大量的习惯法和罗马法内容。分析实证主义所要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”，通过运用这种方法，分析实证主义使法律科学变成了对法律制度进行剖析的学科。实证主义放弃了本体论上的努力，因为应然在科学上是不可认识的，便转向法律概念。
奥斯丁的法理学
奥斯丁被人们认为是分析实证主义法学之创始人，1826年至1828年奥斯丁赴德国进行研究，主要研究了萨韦尼和蒂堡的著作，并撰写课堂讲义，即《法理学的范围》之内容，该书具有浓重的德意志味道，对于那些进大学只为当律师的法科学生而言，确实有些乏味，从中还无法吸取任何司法实务经验，他们需要的是有经验的出庭律师，因此奥斯丁的失败也是无可挽回的。尽管如此，这本书开创了现代法理学却是不争的事实。
休谟的认识论对奥斯丁影响极大，在休谟看来只有两种知识：建立在经验基础上，因而最终建立在感性知觉基础上的知识，以及建立在关于概念之间关系的约定规则基础上的知识，比如我们在数学和逻辑那里看到的知识。我们不可能具有超越这两种认识的知识。我们不可能具有关于我们无法经验到的东西比如上帝或客观规范的知识。但是奥斯丁并没有像休谟那样，走得那么远，最终走向了体系怀疑主义，奥斯丁是正在出现的人文和经济科学的狂热信奉者，他相信实在知识能够揭示社会政治结构的潜在真理，一旦“一般民众可以清晰地理解伦理科学的基本要素，理解其中的基本内涵，并且，可以清晰地理解更为重要的派生出来的实践真理……他们也是可以摆脱所谓的权威束缚的，可以不再盲目地坚持陈规陋习，可以不再为寻求临时的指导原则，从而随风飘荡”。奥斯丁最后还是回到了启蒙时代的乐观主义。
仅仅将奥斯丁简单地理解为实证主义者是错误的。奥斯丁首先是一个功利主义者，奥斯丁把功利原则提高到了几乎与神意等同的地位，“上帝的仁爱，以及一般性的功利原则，才使我们理解上帝的没有明确阐述出来的法的唯一标记，或者理解渠道”，“即使功利原则不提供明确肯定的解决方法，如果社会成员的意见和感觉，是以功利原则为基础的，这些社会成员，仍然将是福星高照的”，其《法理学的范围》一书已用相当大的篇幅阐述功利理论，奥斯丁的理论是围绕着功利目的实现而展开的。 奥斯丁作为至善论者，相信国家是达成至善（在他那里是功利目的）的必要工具，“一个文明社会中的大多数人对主权国者的习惯复从，其缘由，我们从一个主权争执政府所要实现的真正目的或目标，或者，从这样一个政府位置存在的目的或目标，可以顺利的推论出来”，因此应将主权者置于至高无上之地位，不知奥斯丁是出于对于主权者至高无上的地位的担忧，还是为了防范他人对其主权者理论的批评，在其理论中，可以发现至高无上的主权者被套上了两件枷锁：主权者整体不受其自身制定的实在法的约束，但是主权者的组成个体要受到实在法的约束；主权者不能根据自己制定的实在法享有针对臣民的权利，其针对臣民的权利只能是神授的权利或者道德的权利。第一件枷锁为违宪审查和宪法诉讼找到了理论基础，第二件枷锁是奥斯丁主权者理论逻辑上的推论，奥斯丁一再说明主权者（政府）必须为了促进功利而行动，这既可能导向有限政府，也可能导向福利国家，这两种统治形式都是功利主义的。
阅读奥斯丁的原著，可以发现其法理学中包含有大量的自然法理论。自然法思想是西方源远流长的思想传统，奥斯丁不可能不受其影响，具有一些自然法特征对于奥斯丁的法哲学来说也是正常的。“上帝法做出规定的范围，以及实际存在的社会道德所拥有的更大规定范围，都超过了实际存在的由人制定的法所涉及的范围”，“一个政府只能因为实际存在的社会道德而受到限制……它只能受到上帝法的约束”，这是在重述霍布斯的观点，“所有主权都是受自然法约束的”，使政府的出现成为必要的缘由是“事物不确定、资源稀缺和实际存在的社会道德规则的不完善。因此，社会有必要具体的服从一个共同的统治者”，像不像自然法学者在言说政府的产生，“每一个政府都是通过人民的‘合意’，或者社会中大多数人的‘合意’，而得以继续统治的”，典型的社会契约论，“如果一般幸福或福祉要求一个主权政府继续存在，那么以上帝法作为衡量标准，一个事实上的主权政府就是合法的主权政府。反之，如果只有废除一个主权政府才能达到一般幸福或福祉，那么，一个事实上的主权政府就是非法的主权政府。
另一方面，如果一般幸福或福祉要求恢复一个非事实上的主权政府，那么，以上帝法作为衡量标准，这样一种主权政府，就是一个法律上的主权政府。反之，如果一个非事实上的主权政府与一般幸福或福祉相矛盾，那么，这样一个主权政府，就不是一个法律上的政府。”奥斯丁这里俨然是以把评判政府和发行的标准确定为类似自然法的规则。对于随意将奥斯丁贴上“分析实证主义”标签的人们，理解奥斯丁以上语句是很困难的，难道可以再次贴上“自然法”的标签吗？停留于对只言片语的理解，只能造成误读，这对奥斯丁的思想只能造成伤害。
【作者单位：河北大学政法学院】
责编/陈楠