摘要：违法转租行为会带来承租人收取的租金差价是否应当作为不当得利返还的问题。为解决这一问题，首先要确定承租人收取的租金是否属于不当得利。目前争议的焦点主要是租金收取是否具有“合法依据”以及出租人是否因为承租人获益而遭受损失。为此，本文肯定转租行为的性质属于独立的债权行为，而非处分行为，认为承租人的转租行为是建立在合法的依据之上。至于出租人何以获得救济？本文主张出租人可对违约责任与侵权责任救济方式择其一而行使，不需要依赖不当得利请求权来获得救济。
　　关键词：违法转租；不当得利；无权处分；债权行为；救济
　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0065-03
　　作者简介：王茜（1991-），汉族，上海人，华东政法大学，硕士研究生，研究方向：民商法。
　　一、问题的提出（一）一则案例①
　　2006年10月，李某出租商铺给胡某，双方约定，租金为每月4万元，未经李某同意胡某不得转租，否则李某有权解除合同。2006年12月，胡某将该商铺转租与张某，租金为每月6万元。2007年2月，李某起诉至法院，要求解除租赁合同，并要求胡某支付转租后收取的租金差价。然而，胡某拒绝返还收取的租金差价。为此，双方发生争议。
　　本案争议的焦点就在于违法转租后收取的租金差价是否需要返还。有说认为违法转租收取的租金无法律上的原因，属于不当得利，应当全数返还给出租人。亦有说法否认该租金属不当得利，认为差价无需返还。（二）评析与疑问
　　本案会适用到我国《合同法》第二百二十四条，即“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
　　承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”对该条进行文义解释可以看出，租赁他人房屋再进行转租，须经过出租人同意。因此李某要求解除合同会得到法院支持。
　　又《合同法》第二百二十五条，“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”该条似为承租人胡某获得租金之依据。本案中，双方未对此另有约定。如果肯定承租人胡某收取的租金是基于其和張某的租赁合同，并通过对租赁物使用而获得的收益的话，胡某获取租金差价似有法律原因，并非如前种意见所述的无法律根据。
　　法院要判断李某是否有权请求返还租金差价，需首先判断胡某收取的租金是否构成不当得利。依我国《民法通则》第九十二条，不当得利有四个构成要件。本案中胡某受有利益是显然的，而李某是否因此遭受损失以及胡某取得收益是否无法律根据是存在疑问的。
　　那么应该如何解决上述疑问呢？笔者以为，必须厘清出租人、承租人以及次承租人之间的关系。出租人与承租人之间，承租人与次承租人之间均存在租赁合同。首先，本案出租人仅要求以不当得利返还租金似乎跳出了租赁合同，忽视了租赁合同存在的意义。其次，对于承租人与次承租人，需要分析承租人转租行为的性质，他们之间的转租行为是属于独立于出租人和承租人关系之外的债权行为，亦或是无权处分行为都是值得探讨的问题，因为这关系到转租行为是否具有“合法依据”。最后，违法转租行为是否也属于侵权行为？如果是，出租人就可以多一种获取救济的选择。二、违法转租行为（一）概述
　　当前各个国家或地区对违法转租的规定大致相同，我国《合同法》二百二十四条、台湾地区《民法》第四百四十三条、日本《民法》第六百一十二条均限制了非经出租人同意的转租行为。与我国不同的是，一是《台湾民法》与《法国民法典》均有关于“部分转租”的规定；二是《法国民法典》第一七一七条不要求转租获得出租人同意，而是只要双方无相反约定即可，故各国对违法转租的立法有限制主义与自由主义模式之分。②
　　纵观我国现有规定，对于转租行为的规定有三层含义：一层是经过出租人同意的转租行为是合法的，转租后出租人与承租人之间的租赁合同继续有效；第二层是转租后第三人造成的租赁物财产损失，由承租人承担赔偿责任；第三层含义是，转租未经出租人同意的，出租人可以解除合同，但出租人须在知道或应当知道之日起六个月内提出异议，否则转租行为合法；第四层含义指承租人在合法转租的情形下，得享有使用租赁物带来的收益。
　　依上述第四层含义，其肯定合法转租后，承租人与次承租人的租赁合同是有效的。虽然《合同法》第二百二十五条兜底条款声明“当事人另有规定的除外”，但是笔者以为，即使出租人与承租人就收益归属另有约定，也不会影响承租人与次承租人之间租赁合同效力。在违法转租时，出租人禁止承租人的转租行为也不能等同于此处的就收益问题“另有约定”。因此，仅以出租人禁止转租为由就否认承租人与次承租人之间的租赁合同效力，以及认为禁止转租就是等同于就收益问题“另有约定”均是站不住脚的。（二）违法转租行为的性质
　　判断违法转租行为的性质涉及对物权行为与债权行为的区分问题，以及违法转租与无权处分行为的关系问题。
　　19世纪德国法学家萨维尼首创物权行为理论，其观点使得买卖合同之外还存在着独立的“物权合意”以及交付或登记的形式，从而区分了物权行为与债权行为。③《德国民法典》最先确立“物权区分原则”。《德国民法典》中规定：“为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于权力变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记簿，法律另有规定的除外”。“为转让动产所有权，所有人必须将物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意。”④可见德国民法认为物权行为的效力是完成所有权的移转，而债权行为系“设定负担”的行为。单从该意义上讲，转租行为似无移转所有权之意，只是利用物为使用收益。
　　然而学界对于这一问题并无定论。王泽鉴先生认为只有违法出卖出租人所有之房屋才构成无权处分，承租人的违法转租并非无权处分行为。⑤王利民先生则认为违法转租行为构成无权处分，他提出虽然承租人只是转让对租赁物的占有、使用权，没有转移租赁物所有权，但是该行为实际非法处分了出租人对房屋的所有权权能。⑥那么，就有必要明确何为“所有权权能”。所有权权能包括积极权能与消极权能，《物权法》第三十九条规定了所有权人“占有、使用、收益、处分”之权能，此乃所有权的积极权能。所有权人排除他人干涉、妨害的权能是所有权的消极权能。⑦的确，承租人的行为给出租人行使所有权权能造成了障碍，但笔者以为这种障碍只是增加了所有权人占有、使用以及请求返还租赁物的困难，并没有改变其作为所有人的地位。