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摘 要：本文以梳理盗窃罪在司法实践中的常见争议和疑难复杂问题为主线，以实现刑法正义为原则，以新的司法解释为参考，试图拨开困扰的迷雾。
关键词：盗窃；责任主义；数罪并罚
《刑法修正案（八）》（以下简称刑八）实施近两年以来，盗窃罪在司法实践中面临更多的新课题。本文旨在站在实务的立场，结合《两高解释》对刑八修正后的盗窃罪产生的新课题进行相关探讨。
一、入户盗窃疑难问题探究
（一）入户盗窃不是行为犯
2012年9月9日发行的检察日报第三版刊登了一篇以《入户盗窃未得财物既遂还是未遂？》（以下简称该文）为题的疑案精解。该文作者认为，入户盗窃未得财物仍然成立既遂。实务中不少司法人员持此种观点。笔者认为，这是对刑八关于盗窃罪修改规定的误解，并认为入户盗窃不是行为犯，仍以一定价值的财物取得作为既遂标志。
入户盗窃作为盗窃罪的一种特殊行为类型，其既遂标准仍与盗窃罪相一致。盗窃罪作为侵犯财产的犯罪，理应以行为人取得财产作为既遂标准。仅仅入户但没有取得任何财产的行为，由于实质上没有造成被害人的损失，行为人也没有因此获得财产利益，因而仅以入户盗窃侵犯了公民生活安宁权而评价为盗窃既遂则缺乏实质理由，且与盗窃罪基础理论相违背。
（二）入户盗窃的着手
入户盗窃的着手对于认定未遂具有重要意义。《两高解释》虽然没有明确入户盗窃未遂予以处罚，但也增加了“其他情节严重的情形”作为盗窃未遂的处罚依据。在笔者看来，至少入户盗窃、携带凶器盗窃完全存在作为情节严重的盗窃未遂予以处罚的空间和余地。
入户盗窃的着手在司法实践中主要存在两种观点，其一，入户是入户盗窃的着手；其二，入户后开始实施具体的物色财物行为时为着手。本文认为实行行为与着手存在分离，而不必然同时存在，因而需具体问题具体分析，即在概括故意支配下入户盗窃时，入户视为着手；在以特定目标为盗窃对象时，宜以具体的物色财物行为为着手。
（三）入户盗窃的特别限定
《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）、《最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫、抢夺意见》）以及《两高解释》对于如何认定“户”做了明确要求。基于刑法体系性要求，对于入户盗窃中的户亦应作统一的理解。但是如果形式的加以理解，在司法实践中便会产生不合理现象。本文认为对于“户”仍需加以特别限定，即限于客观上经常性或偶尔有人居住之所。在认定“户”时应综合考虑三个要素：共同居住者是否具有家庭成员关系，每一名居住者是否均具有排他权以及居住关系是否稳定或主观上是否具有长期居住的意思。
司法实践中曾发生这样的案例，三名犯罪嫌疑人以盗窃旧式家具为目标，多次窜入老房子内行窃。事后查实有些房屋年久失修，常年无人居住。虽然从形式上以及一般人的观念中，这些房屋仍然是家、是户，但是本文认为常年无人居住之所不应评价为刑法中的“户”。入户盗窃取消数额限制加以入罪的实质理由是，在侵害财产权的同时也侵害了受害人的生活安宁权。但是上述房屋，在客观上无人居住时，难以说生活安宁权得到了破坏，本质上与普通盗窃无异。本文坚持结果无价值论，因而认为“户”应为有人居住之所，最低要求是偶尔有人居住。上述行为宜评价为普通盗窃或多次盗窃。
二、扒窃中的携带争议
根据《两高解释》，扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。如何理解随身携带，实践中不无争议。
携带一词在刑法不同罪名中具有随身携带和随地携带等不同含义，因而具有相对性。随身携带是指他人紧密占有某物。随地携带是指虽不处于他人紧密占有之下，但是仍处于他人事实性支配范围之内。有学者指出，随身携带的财物，如果不在贴身范围内，不能成为扒窃的对象。[1]根据该观点，扒窃应限于他人随身携带之物。笔者认为，把扒窃对象限于他人贴身之物符合国民的认知范围，也是绝大多数扒窃的客观行为特征。但是随身携带应当具有适当延伸，即不应狭隘的认为只有衣内、手中之物才是贴身之物。换言之，当他人通过一个连接点可以把人和物评价为一体时就应评价为随身携带。
车浩副教授还认为，得到允许进入他人贴身范围后实施盗窃的，不构成扒窃。[2]本文持否定态度。得到允许无疑是一种承诺，然而这里的承诺并不具有刑法上的意义。因为贴身本身不符合任何犯罪的构成要件。退一步而言，即使得到承诺贴身，但并不意味着他人承诺可以扒窃。如果上述论断成立，就会得出甲女同意与乙男接吻，乙男违背甲女意志扣摸其下体的行为就不成立强制猥亵妇女罪。显然这种结论并不成立。
三、携带凶器盗窃的三个问题
（一）携带凶器盗窃属于随地携带
如前所述携带一词具有不同含义。就携带凶器盗窃而言，携带应当解读为随地携带。行为人为了实施盗窃，而将凶器置于驾驶的车上、不远处的角落等都可以评价为携带凶器。一方面将凶器置于实力支配范围之内，违法性和行为人非难可能性都较重；另一方面盗窃法定刑较低，不宜对携带凶器盗窃作严格解释，否则必然不利于打击携带凶器盗窃与保护被害人财产与人身安全。
（二）携带凶器需要具有使用意思
携带凶器盗窃不同于携带凶器抢夺，后者属于法律拟制，前者只是对行为方式加以限制。携带凶器盗窃中携带并不是实行行为，因而不能认为携带是着手。携带强调的是一种状态，可以伴随盗窃的整个过程。《抢劫、抢夺解释》和学理解释均认为，携带凶器抢夺要求行为人具有使用凶器的意思。但就携带凶器盗窃而言，《两高解释》出台以前，学界于实务界具有不同看法。此次《两高解释》吸收了《抢劫、抢夺解释》关于携带凶器抢夺的部分表述。其中“为了实施违法犯罪”直接表明了行为人的使用意思。然而对于《抢劫、抢夺解释》中“携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪而准备的，不以抢劫罪定罪”的类似表述却没有提及。这是否意味着携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械盗窃，即使有证据证明确实不是为了实施犯罪而准备的仍以携带凶器盗窃论处呢？虽然携带凶器盗窃最终仍以盗窃论处，但是这关系着是否需要数额要求加以入罪的问题。本文持否定态度。即使是国家禁止携带的器具也并不必然评价为携带凶器盗窃。《两高解释》的相关规定性质上类似于刑法条文中的注意规定，且属于一种不利于犯罪嫌疑人的刑事推定。众所周知，司法解释不能创设法律，而只能解释法律，因而不能与基础刑法理论相违背。而对于司法解释中的刑事推定都是可以反驳的。换言之，不可反驳的推定基本上出现在制定法中，且多涉及抽象危险犯。[3]因而在有证据证明，行为人携带凶器不是为了实施犯罪时，便不能评价为携带凶器盗窃。无独有偶，《两高解释》第十条第一款规定，偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。本规定有结果归罪和违反罪刑法定原则之嫌，且明显属于将偷开机动车丢失的推定为行为人具有非法占有目的，进而认定为盗窃罪。这种推定本身是否合适值得研究。一方面，偷开往往意味着行为人转移车辆占有时主观上没有非法占有的目的。另一方面，车辆价值一般较高，很容易达到数额巨大或特别巨大的情形，一旦认定为盗窃，会使行为人面临较高的处罚。应当肯定的是，在车辆丢失后应当允许行为人反驳。如有确实证据证明行为人不具有非法占有目的时，则不能认定盗窃罪。此时根据刑法的谦抑性原则，宜作民事纠纷。
本文认为，司法实践中认定携带凶器盗窃时还应注意以下几点：1、携带凶器作为构成要件的要素规制故意的认识内容，行为人对随身携带的凶器须具有认识，这是贯彻责任主义的要求；2、行为人对于随身携带的凶器须具有对人使用的意思，但不要求具有明确的使用意思，具有概括的、模糊的使用意思即可。另外需要明确的是，要求主观上具有使用意思，但是无论如何客观上不能使用，否则便超出了盗窃罪所保护法益的范围，只能以抢劫罪论处。换言之，携带凶器盗窃所惩罚的除了对财产权的侵害之外，还旨在避免更为严重的转化型抢劫的发生以及凶器本身所具有抽象危险。
（三）合理区分凶器与作案工具的界限
如同“携带”一词具有多重含义一样，“凶器”亦是如此。枪支弹药、管制刀具作为禁止持有的物品，因其杀伤力较强，毫无疑问应当评价为凶器。但是诸如棍棒、长绳等用法上的凶器则不同罪名中要求不同。
作案工具具有评价为凶器的可能性，但是亦不能一概评价为凶器，典型的比如汽车、手机。诸如撬棍、铁钳子等可以随时转化为对人攻击的工具并具有该使用意思时可以评价为凶器。总体上，携带凶器盗窃对于凶器的认定宽于携带凶器抢夺和寻衅滋事罪中持凶器随意殴打他人，但是对于不足以使一般人产生恐惧心理的器具不宜评价为凶器。
注释：
[1]车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》，2013年第1期。
[2]同前引[1]。
[3]劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》，2007年第2期。
关键词：盗窃；责任主义；数罪并罚
《刑法修正案（八）》（以下简称刑八）实施近两年以来，盗窃罪在司法实践中面临更多的新课题。本文旨在站在实务的立场，结合《两高解释》对刑八修正后的盗窃罪产生的新课题进行相关探讨。
一、入户盗窃疑难问题探究
（一）入户盗窃不是行为犯
2012年9月9日发行的检察日报第三版刊登了一篇以《入户盗窃未得财物既遂还是未遂？》（以下简称该文）为题的疑案精解。该文作者认为，入户盗窃未得财物仍然成立既遂。实务中不少司法人员持此种观点。笔者认为，这是对刑八关于盗窃罪修改规定的误解，并认为入户盗窃不是行为犯，仍以一定价值的财物取得作为既遂标志。
入户盗窃作为盗窃罪的一种特殊行为类型，其既遂标准仍与盗窃罪相一致。盗窃罪作为侵犯财产的犯罪，理应以行为人取得财产作为既遂标准。仅仅入户但没有取得任何财产的行为，由于实质上没有造成被害人的损失，行为人也没有因此获得财产利益，因而仅以入户盗窃侵犯了公民生活安宁权而评价为盗窃既遂则缺乏实质理由，且与盗窃罪基础理论相违背。
（二）入户盗窃的着手
入户盗窃的着手对于认定未遂具有重要意义。《两高解释》虽然没有明确入户盗窃未遂予以处罚，但也增加了“其他情节严重的情形”作为盗窃未遂的处罚依据。在笔者看来，至少入户盗窃、携带凶器盗窃完全存在作为情节严重的盗窃未遂予以处罚的空间和余地。
入户盗窃的着手在司法实践中主要存在两种观点，其一，入户是入户盗窃的着手；其二，入户后开始实施具体的物色财物行为时为着手。本文认为实行行为与着手存在分离，而不必然同时存在，因而需具体问题具体分析，即在概括故意支配下入户盗窃时，入户视为着手；在以特定目标为盗窃对象时，宜以具体的物色财物行为为着手。
（三）入户盗窃的特别限定
《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）、《最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫、抢夺意见》）以及《两高解释》对于如何认定“户”做了明确要求。基于刑法体系性要求，对于入户盗窃中的户亦应作统一的理解。但是如果形式的加以理解，在司法实践中便会产生不合理现象。本文认为对于“户”仍需加以特别限定，即限于客观上经常性或偶尔有人居住之所。在认定“户”时应综合考虑三个要素：共同居住者是否具有家庭成员关系，每一名居住者是否均具有排他权以及居住关系是否稳定或主观上是否具有长期居住的意思。
司法实践中曾发生这样的案例，三名犯罪嫌疑人以盗窃旧式家具为目标，多次窜入老房子内行窃。事后查实有些房屋年久失修，常年无人居住。虽然从形式上以及一般人的观念中，这些房屋仍然是家、是户，但是本文认为常年无人居住之所不应评价为刑法中的“户”。入户盗窃取消数额限制加以入罪的实质理由是，在侵害财产权的同时也侵害了受害人的生活安宁权。但是上述房屋，在客观上无人居住时，难以说生活安宁权得到了破坏，本质上与普通盗窃无异。本文坚持结果无价值论，因而认为“户”应为有人居住之所，最低要求是偶尔有人居住。上述行为宜评价为普通盗窃或多次盗窃。
二、扒窃中的携带争议
根据《两高解释》，扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。如何理解随身携带，实践中不无争议。
携带一词在刑法不同罪名中具有随身携带和随地携带等不同含义，因而具有相对性。随身携带是指他人紧密占有某物。随地携带是指虽不处于他人紧密占有之下，但是仍处于他人事实性支配范围之内。有学者指出，随身携带的财物，如果不在贴身范围内，不能成为扒窃的对象。[1]根据该观点，扒窃应限于他人随身携带之物。笔者认为，把扒窃对象限于他人贴身之物符合国民的认知范围，也是绝大多数扒窃的客观行为特征。但是随身携带应当具有适当延伸，即不应狭隘的认为只有衣内、手中之物才是贴身之物。换言之，当他人通过一个连接点可以把人和物评价为一体时就应评价为随身携带。
车浩副教授还认为，得到允许进入他人贴身范围后实施盗窃的，不构成扒窃。[2]本文持否定态度。得到允许无疑是一种承诺，然而这里的承诺并不具有刑法上的意义。因为贴身本身不符合任何犯罪的构成要件。退一步而言，即使得到承诺贴身，但并不意味着他人承诺可以扒窃。如果上述论断成立，就会得出甲女同意与乙男接吻，乙男违背甲女意志扣摸其下体的行为就不成立强制猥亵妇女罪。显然这种结论并不成立。
三、携带凶器盗窃的三个问题
（一）携带凶器盗窃属于随地携带
如前所述携带一词具有不同含义。就携带凶器盗窃而言，携带应当解读为随地携带。行为人为了实施盗窃，而将凶器置于驾驶的车上、不远处的角落等都可以评价为携带凶器。一方面将凶器置于实力支配范围之内，违法性和行为人非难可能性都较重；另一方面盗窃法定刑较低，不宜对携带凶器盗窃作严格解释，否则必然不利于打击携带凶器盗窃与保护被害人财产与人身安全。
（二）携带凶器需要具有使用意思
携带凶器盗窃不同于携带凶器抢夺，后者属于法律拟制，前者只是对行为方式加以限制。携带凶器盗窃中携带并不是实行行为，因而不能认为携带是着手。携带强调的是一种状态，可以伴随盗窃的整个过程。《抢劫、抢夺解释》和学理解释均认为，携带凶器抢夺要求行为人具有使用凶器的意思。但就携带凶器盗窃而言，《两高解释》出台以前，学界于实务界具有不同看法。此次《两高解释》吸收了《抢劫、抢夺解释》关于携带凶器抢夺的部分表述。其中“为了实施违法犯罪”直接表明了行为人的使用意思。然而对于《抢劫、抢夺解释》中“携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪而准备的，不以抢劫罪定罪”的类似表述却没有提及。这是否意味着携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械盗窃，即使有证据证明确实不是为了实施犯罪而准备的仍以携带凶器盗窃论处呢？虽然携带凶器盗窃最终仍以盗窃论处，但是这关系着是否需要数额要求加以入罪的问题。本文持否定态度。即使是国家禁止携带的器具也并不必然评价为携带凶器盗窃。《两高解释》的相关规定性质上类似于刑法条文中的注意规定，且属于一种不利于犯罪嫌疑人的刑事推定。众所周知，司法解释不能创设法律，而只能解释法律，因而不能与基础刑法理论相违背。而对于司法解释中的刑事推定都是可以反驳的。换言之，不可反驳的推定基本上出现在制定法中，且多涉及抽象危险犯。[3]因而在有证据证明，行为人携带凶器不是为了实施犯罪时，便不能评价为携带凶器盗窃。无独有偶，《两高解释》第十条第一款规定，偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。本规定有结果归罪和违反罪刑法定原则之嫌，且明显属于将偷开机动车丢失的推定为行为人具有非法占有目的，进而认定为盗窃罪。这种推定本身是否合适值得研究。一方面，偷开往往意味着行为人转移车辆占有时主观上没有非法占有的目的。另一方面，车辆价值一般较高，很容易达到数额巨大或特别巨大的情形，一旦认定为盗窃，会使行为人面临较高的处罚。应当肯定的是，在车辆丢失后应当允许行为人反驳。如有确实证据证明行为人不具有非法占有目的时，则不能认定盗窃罪。此时根据刑法的谦抑性原则，宜作民事纠纷。
本文认为，司法实践中认定携带凶器盗窃时还应注意以下几点：1、携带凶器作为构成要件的要素规制故意的认识内容，行为人对随身携带的凶器须具有认识，这是贯彻责任主义的要求；2、行为人对于随身携带的凶器须具有对人使用的意思，但不要求具有明确的使用意思，具有概括的、模糊的使用意思即可。另外需要明确的是，要求主观上具有使用意思，但是无论如何客观上不能使用，否则便超出了盗窃罪所保护法益的范围，只能以抢劫罪论处。换言之，携带凶器盗窃所惩罚的除了对财产权的侵害之外，还旨在避免更为严重的转化型抢劫的发生以及凶器本身所具有抽象危险。
（三）合理区分凶器与作案工具的界限
如同“携带”一词具有多重含义一样，“凶器”亦是如此。枪支弹药、管制刀具作为禁止持有的物品，因其杀伤力较强，毫无疑问应当评价为凶器。但是诸如棍棒、长绳等用法上的凶器则不同罪名中要求不同。
作案工具具有评价为凶器的可能性，但是亦不能一概评价为凶器，典型的比如汽车、手机。诸如撬棍、铁钳子等可以随时转化为对人攻击的工具并具有该使用意思时可以评价为凶器。总体上，携带凶器盗窃对于凶器的认定宽于携带凶器抢夺和寻衅滋事罪中持凶器随意殴打他人，但是对于不足以使一般人产生恐惧心理的器具不宜评价为凶器。
注释：
[1]车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》，2013年第1期。
[2]同前引[1]。
[3]劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》，2007年第2期。