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中图分类号：D92 文献标识：A 文章编号：1006-7833（2012）01-332-01
摘 要 格式合同是现代社会中不可缺少的合同形式，而且经济越是发达格式合同的應用越是广泛。但“霸王条款”的横行也阻碍了正常的交易。本文主要对“霸王条款”这一经济社会现象形成的原因和规制的方法进行了一些探讨。对“霸王条款”的规制需要相应的从立法、司法等角度进行，希望能够丰富格式合同的相关理论以及对“霸王条款”的规制提供一些帮助。
关键词 格式合同 规制 霸王条款
所谓“霸王条款”，主要是指生活消费领域里在经营者与消费者之间的各种具体消费合同中，经营者违背公平、公正、诚实信用等法律原则单方面提出的对经营者极端有利而对消费者明显不公、且消费者一般只能被动接受的格式合同条款，它是人们对现实生活中经营者与消费者之间存在的种种不平等格式合同条款的通俗而富有浓郁生活气息的情绪化表达。这种格式条款“是指在商业活动着反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的他方只能予以接受的契约条款。”“霸王条款”的存在于法学视野内的根源有一下几个方面：
一、立法上存在某些不妥之处
从内容来看，法律对格式条款的有关规定内容简单抽象、可操作性不强。《民法通则》中关于此条款过于抽象，缺乏具体的标准，操作起来比较困难，实践中使用不多。《海商法》中德的规定具有片面性，它仅涉及了免责条款的效力认定问题，并没有对免责条款订入合同和免责条款的解释做出规定。
二、我国格式条款司法规制实践中也存在一些问题
1.从实际上看，格式条款存在于我们社会生活的各个领域中。但在司法，践中，我们对格式条款进行司法规制的案例却很少， 原因就在于我国目前格式条款司法规制的范围过于狭窄，将大量的案件排斥在司法规制之外。由此可见，我国对于有些格式条款拒绝给予识别、放弃规制。
2.在格式条款的规制方面呈现较为混乱的状态。一些明显侵害消费者权益的格式条款不仅未被法院确认为无效，相反还给予使用人更多的保护。由于立法的缺失和司法不独立，司法中渗透着为部门利益服务的行政干预。
三、霸王条款”在行政管制方面也存在不少缺陷
我国法律赋予了工商行政管理部门和其他有关行政主管部门依法对利用免责条款危害国家利益，社会公共利益的违法行为实行监督处理的权利。
1.历史的原因。我国虽然完全实行社会主义市场经济了，但政企不分的现象十分严重，一些行业主管部门既是监督者，又与本部门利益有着千丝万缕的联系。
2.立法权方面。行业部门主管经常通过行业规章直接规定格式条款内容，而这些部门很难站在维护社会公正和保护消费者合法权益的立场上，这样的“行政规制”不能有效地预防或矫正格式条款中的不公正。笔者认为，政府部门怠于对不合理的格式条款引起的市场失灵和交易不公的监控也是“霸王条款”屡禁不止的重要原因。
四、如何规制“霸王条款”的问题
1.定和完善格式条款法。
关于格式条款的立法，笔者认为应包括如下一些内容:(1)式条款做出科学的定义和界定;(2)格式条款的订立方式、内容、效力、免责条款及其解释;(3)工商业组织或公共事业单位使用的格式条款应实行行政审查、许可、备案制度；(4)式条款的立法为依据，修订与此相矛盾的单项法律、法规以及部门规章;(5)条款的立法应与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律、法规相配套。
2.司法上对格式合同进行规制。
法官审判格式合同纠纷案件，对格式条款进行司法规制时从总体上应注意以下几个方面:(1)制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容。“通常由其中一方单独起草，然后在未就可能的修正进行任何谈判的情况下就将其纳入合同文件中”。(2)重复使用。多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。但有学者提出质疑，认为反复使用不能作为独立特征而存在。因为有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复多次使用。(3)提出。依据我国《合同法》第39条第2款的规定内容，所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。(4)的具体表现形式并不影响对格式条款的认定。格式条款的外观一般具有书面明示性。
3.式条款是否订入合同之判断。
判断双方是否达成合意可依几个外在标准：(1)使用人是否将格式条款提示给相对人注意。(2)条款相对方了解并同意使用格式条款订立合同。(3)条款不属于异常条款且不与个别的约定条款相抵触。所谓异常条款是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。
4.式条款效力之认定。
格式条款订入合同，并经解释确定其含义后，格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效，以确定其有无拘束当事人的效力。公序良俗原则在格式条款效力之认定中的作用，主要表现为违背公序良俗的格式条无效，关于违背公序良俗的原则的具体认定应结合法院的司法判决来完成。诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。所以当格式合同订立者企图加重对方责任，免除自己责任，限制对方权利时法院可审查格式契约是否违反强行规定或背于公共秩序或善良风俗而使之无效。为了使得当事人之间的合同关系真正建立在合作与公正的法律关系之上，本文从“霸王条款”存在的原因及规制方法两个方面做了粗浅的探讨。从一定意义上说，市场经济就是契约化经济，市场社会就是合同社会。如果格式条款是在稳定的法律控制之下，那么，议价能力的不平等、市场信息不完全的差异、格式条款的使用都并不必然严重地危害消费者的合法利益。
参考文献：
[1]杜军.格式合同研究.群众出版社.2001:67.
[2]谢怀杖.合同法原理.法律出版社.2000:64.
[3][德]海因•克茨.欧洲合同法.法律出版社.2001(199).
[4][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论.法律出版社.2003:769.
摘 要 格式合同是现代社会中不可缺少的合同形式，而且经济越是发达格式合同的應用越是广泛。但“霸王条款”的横行也阻碍了正常的交易。本文主要对“霸王条款”这一经济社会现象形成的原因和规制的方法进行了一些探讨。对“霸王条款”的规制需要相应的从立法、司法等角度进行，希望能够丰富格式合同的相关理论以及对“霸王条款”的规制提供一些帮助。
关键词 格式合同 规制 霸王条款
所谓“霸王条款”，主要是指生活消费领域里在经营者与消费者之间的各种具体消费合同中，经营者违背公平、公正、诚实信用等法律原则单方面提出的对经营者极端有利而对消费者明显不公、且消费者一般只能被动接受的格式合同条款，它是人们对现实生活中经营者与消费者之间存在的种种不平等格式合同条款的通俗而富有浓郁生活气息的情绪化表达。这种格式条款“是指在商业活动着反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的他方只能予以接受的契约条款。”“霸王条款”的存在于法学视野内的根源有一下几个方面：
一、立法上存在某些不妥之处
从内容来看，法律对格式条款的有关规定内容简单抽象、可操作性不强。《民法通则》中关于此条款过于抽象，缺乏具体的标准，操作起来比较困难，实践中使用不多。《海商法》中德的规定具有片面性，它仅涉及了免责条款的效力认定问题，并没有对免责条款订入合同和免责条款的解释做出规定。
二、我国格式条款司法规制实践中也存在一些问题
1.从实际上看，格式条款存在于我们社会生活的各个领域中。但在司法，践中，我们对格式条款进行司法规制的案例却很少， 原因就在于我国目前格式条款司法规制的范围过于狭窄，将大量的案件排斥在司法规制之外。由此可见，我国对于有些格式条款拒绝给予识别、放弃规制。
2.在格式条款的规制方面呈现较为混乱的状态。一些明显侵害消费者权益的格式条款不仅未被法院确认为无效，相反还给予使用人更多的保护。由于立法的缺失和司法不独立，司法中渗透着为部门利益服务的行政干预。
三、霸王条款”在行政管制方面也存在不少缺陷
我国法律赋予了工商行政管理部门和其他有关行政主管部门依法对利用免责条款危害国家利益，社会公共利益的违法行为实行监督处理的权利。
1.历史的原因。我国虽然完全实行社会主义市场经济了，但政企不分的现象十分严重，一些行业主管部门既是监督者，又与本部门利益有着千丝万缕的联系。
2.立法权方面。行业部门主管经常通过行业规章直接规定格式条款内容，而这些部门很难站在维护社会公正和保护消费者合法权益的立场上，这样的“行政规制”不能有效地预防或矫正格式条款中的不公正。笔者认为，政府部门怠于对不合理的格式条款引起的市场失灵和交易不公的监控也是“霸王条款”屡禁不止的重要原因。
四、如何规制“霸王条款”的问题
1.定和完善格式条款法。
关于格式条款的立法，笔者认为应包括如下一些内容:(1)式条款做出科学的定义和界定;(2)格式条款的订立方式、内容、效力、免责条款及其解释;(3)工商业组织或公共事业单位使用的格式条款应实行行政审查、许可、备案制度；(4)式条款的立法为依据，修订与此相矛盾的单项法律、法规以及部门规章;(5)条款的立法应与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律、法规相配套。
2.司法上对格式合同进行规制。
法官审判格式合同纠纷案件，对格式条款进行司法规制时从总体上应注意以下几个方面:(1)制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容。“通常由其中一方单独起草，然后在未就可能的修正进行任何谈判的情况下就将其纳入合同文件中”。(2)重复使用。多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。但有学者提出质疑，认为反复使用不能作为独立特征而存在。因为有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复多次使用。(3)提出。依据我国《合同法》第39条第2款的规定内容，所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。(4)的具体表现形式并不影响对格式条款的认定。格式条款的外观一般具有书面明示性。
3.式条款是否订入合同之判断。
判断双方是否达成合意可依几个外在标准：(1)使用人是否将格式条款提示给相对人注意。(2)条款相对方了解并同意使用格式条款订立合同。(3)条款不属于异常条款且不与个别的约定条款相抵触。所谓异常条款是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。
4.式条款效力之认定。
格式条款订入合同，并经解释确定其含义后，格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效，以确定其有无拘束当事人的效力。公序良俗原则在格式条款效力之认定中的作用，主要表现为违背公序良俗的格式条无效，关于违背公序良俗的原则的具体认定应结合法院的司法判决来完成。诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。所以当格式合同订立者企图加重对方责任，免除自己责任，限制对方权利时法院可审查格式契约是否违反强行规定或背于公共秩序或善良风俗而使之无效。为了使得当事人之间的合同关系真正建立在合作与公正的法律关系之上，本文从“霸王条款”存在的原因及规制方法两个方面做了粗浅的探讨。从一定意义上说，市场经济就是契约化经济，市场社会就是合同社会。如果格式条款是在稳定的法律控制之下，那么，议价能力的不平等、市场信息不完全的差异、格式条款的使用都并不必然严重地危害消费者的合法利益。
参考文献：
[1]杜军.格式合同研究.群众出版社.2001:67.
[2]谢怀杖.合同法原理.法律出版社.2000:64.
[3][德]海因•克茨.欧洲合同法.法律出版社.2001(199).
[4][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论.法律出版社.2003:769.