论文部分内容阅读
摘 要：刑法规范在适用中不可避免地会面临刑法文义的多重性、文义解释的瑕疵以及法律漏洞等现实问题，文义解释并不总能合理地解决疑难案件。刑法规范的具体应用是裁判者基于各种利益而进行的目的性建构，解释活动并非不折不扣地完全地按照罪刑法定原则进行严格解释。刑法解释是一种目的性的论证，裁判者对规范的理解是实质性的知识建构，以此来弥补刑法规范适用中的困境。在裁判者建构刑法规范的过程中，目的解释是实质判断常用的基本方法。
关键词：刑法规范；困境；目的解释；文义解释
中图分类号：D924.3
文献标识码：A
文章编号：1006-0448（2016）05-0096-08
一 问题的提出
刑法规范的载体是刑法用语，但规范性用语在界定时通常会存在歧义。不同的解释主体对同一刑法用语会基于各自的立场得出不同的解释结论，这是刑法解释的常态现象。与此同时，在变动的社会面前，刑法规范的辐射范围也并不总是清晰的。原先立法所考虑的事项难免会表现出不周延性。一概地将新出现的危害行为排除出犯罪圈的做法无疑会窒息刑法解释学的发展。相反，不加区分地将危害行为都解释为犯罪，也与罪刑法定原则的基本旨趣南辕北辙。
解释学上应有的态度，不是动辄否定刑法规范的合理性，或采取批判的态度指责刑法规范的瑕疵，否则解释学就没有任何发展的空间。但是，将所有的问题都交由立法的修正与改进，既不现实也不可取。刑法司法不能在等待立法修改之后，才对案件作出定性的判决。立法与司法之间的现实矛盾，为司法中的刑法解释拓展了空间。即便是最高司法机关所作出的司法解释，也需要进行解释，因为当下的司法解释多是规范性解释，而非适用性解释，而司法视野中的案件审理多是适用性解释。况且，“秩序的发生也许和语言文字的发生和发展也很相似，是一种不根据前提的推理（Non Sequitur），不存在事先的严格逻辑”[1]。司法所致力通过裁判维持秩序的努力不可能是刑法文本的逻辑演绎，它需要裁判者进行有意的建构。客观上，刑法规范在适用过程中必定存在诸多困境，这种困境既有来自于刑法规范用语自身的属性，也与解释者的解释立场和方法不无关联。在当下，基于政治个人自由主义上的古典刑法体系，通常主张以文义解释为核心，对刑法规范进行严格解释，但这种观念可能并不能有效解决具体案件的司法需求。这就意味着，在寻找突破刑法规范适用困境的出路时，需要正视目的解释的功能与意义。
二 刑法规范适用困境的具体类型
刑法规范的适用需要考虑两个基本的因素，即（1）案件事实的确定性；（2）刑法用语与案件事实具有高度的契合性。解释学所关注的对象主要是后者，在刑法用语是否与案件事实契合的判断中，面临着诸多的考量因素。但无论如何，解释不可能完全是对刑法用语进行日常化的理解，解释的方法也不是纯粹的形式逻辑的推演。任何解释在本质上都是价值判断，都需要融入解释者的立场、解释者对于诸如刑法原则、刑法理念、刑法立场的理解。也因此，对刑法用语的解释不可能脱离实质评价。“解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。”[2]
（一）文义的多重性是刑法用语的普遍现象
在理想状态上，刑法作为一个封闭的体系，同一用语应当具有相同的含义。只有这样，才能够（1）使刑法规范之间形成一个体系，否则容易产生概念之间的混乱，进而导致刑法适用的杂乱无章。（2）保障国民的预测可能性。国民对于刑法的认识是直接通过刑法文本来获知的，如果一个刑法用语在刑法典中高频率地出现，而每一处的含义却不尽相同甚至完全截然相反，则势必超出国民预测可能性的范围，甚至可能激发国民对刑法典乃至法秩序的不信赖。因此，同一用语相同含义的解释，是最大限度保障国民法感情的一种近乎完美的理想追求。但是，这种理想在现实的刑法适用中却根本不可能实现。恰恰相反，在对刑法的理解和适用中，存在着大量的同一用语不同含义的现象。刑法规范的适用是从一般规范到具体案件的过程，解释者不可能只盯住文本进行单一性的解释。如果仅仅从静态意义上看刑法规范，将刑法中所有的相同用语都解释为同一含义，恰恰是解释者在随意解释。
我国刑法中出现了大量的高频词
诸如侮辱、猥亵、入户、凶器、数额较大、情节严重、非法、利用职务之便、不正当利益、财产（财物）、本法、明知、教唆、冒充、伪造、奸淫、逃逸、重大、应当、可以、首要分子、运输等。
，这些高频词即本文所说的可能存在不同含义的用语。在刑法解释学上，对待同一用语的争论焦点是同一用语是否能够作出不同的解释，以及如何解释的问题。认为同一用语不能作出不同解释的观点未免绝对，也不现实。刑法规范是类型化的范畴，来源于对案件事实的筛选和评价。案件事实的多元性与刑法用语的有限性形成的矛盾决定了刑法规范中一定会存在多元性的表达用语。因此，在解释学上，同一用语的不同解释客观上会大量存在。问题是，哪些用语可以作出不同含义的解释，哪些用语又禁止作出不同的解释。需要作出不同解释的用语又该如何解释？因此，对同一用语的类型化归纳是刑法解释中的先决问题。
1.禁止不同解释的同一用语
所谓禁止不同解释的同一用语，是指语词内涵及其外延是固定的，因此不能作出不同解释的用语。普通国民或者专业人士不需要专业知识就能够判断的词语。例如，刑法中的数字，人们不可能将3年解释为5年，也不可能将5年解释为3年。人们也不能将14周岁解释为16周岁，或者相反。由于此类用语是人所共知的，因此不能对之作出不同解释。此外，还存在尽管普通国民可能对之有疑问，但刑法解释群体在特定的文本解释中存在共识的用语，也不能够对之作出不同含义其含义。例如，故意杀人罪中的人，尽管在刑法解释中关于人的出生和死亡的标准，国內外还存在争议，但在当下，刑法立法、司法和刑法解释者都不会将尚在母体内部的胎儿解释为人。不仅刑法解释者如此，民法解释者也不会存在疑问。人们不能说民法中对胎儿留下的财产是胎儿基于继承或赠与原因得到的。但普通国民则可能认为母体内部的胎儿也是人。例如，甲殴打孕妇，导致孕妇流产死亡，人们通常要求对甲处以极刑，其中很有力的原因是甲有两个命案在身。但从规范层面上看，刑法解释者对待此类问题并不会有太大争议。此类用语还有诸如“应当”“可以”。普通国民可能认为应当与可以是两个相同的用语。但在刑法中解释者和司法裁判者均认为应当是“不得不”，而可以是“可以A，也可以非A”。 2.容许不同解释的同一用语
所谓容许不同解释的同一用语，是指在不同场合下，解释者会参考一定的标
准，置身于一定的语境，运用各种解释方法，得出不同结论的用语。当然，此类解释并不意味着必须对同一用语作出不同的解释。如同后文所述，不能认为刑法条文中所有的侮辱或暴力都是完全不同的，这也不符合解释的基本规则，解释的结论也不妥当。分析这类用语，不难发现，其具有如下几个主要的特点：（1）带有很强的评价性。亦即，此类用语多是人们对行为、结果或者行为人的主观罪过等要素的评价。例如，暴力表述的是行为的方式、强度等。后果严重或情节严重，则表示的是行为所造成的结果程度大小。以非法占有为目的，则评价的是行为人的主观罪过。（2）语词含义本身具有一定的张力。例如，贪污罪和受贿罪以及非国家工作人员受贿罪中的“利用职务便利”。对于何谓利用职务便利，或者利用职务便利具体包括哪些类型，解释者会有不同的认识。携带凶器盗窃和携带凶器抢夺中的凶器，从凶器的概念上，人们似乎永远找不到凶器包括哪些器具。（3）语词的整体含义具有观念性。例如，刑法中的猥亵，作为一个观念性的表达，猥亵具有流动性。旧刑法中并没有猥亵这一术语，猥亵一词来源于旧刑法中流氓罪的分解。那么，是否意味着新刑法中的猥亵仍然是旧刑法中的流氓或者是流氓在新刑法中的翻样？就需要结合具体的时代背景和人们的观念来理解和认识。
正视同一用语不同含义的现象，是解释者在解释刑法时应当谨慎区别对待的重要问题。以暴力为例，刑法中有30余处涉及暴力的条文，但没有人会否认抢劫罪中的暴力和暴力干涉婚姻中的暴力不是同一含义的结论。除却构成要件中同一用语需要作出不同解释外，对罪量标准的解释，也不可能采取同一用语相同含义的绝对标准。因此，相同用语的不同解释也并不必然违反国民的预测性。相反，如果对上述的概念作出一个标准的界定，反而会得出不正义的结论。例如，以抢劫罪的暴力为标准，将暴力干涉婚姻自由罪中的暴力解释为必须达到使他人不能反抗、不知反抗、不敢反抗的程度，抑或以暴力干涉婚姻自由罪中的暴力为基准来解释抢劫罪中的暴力，都是无法令人接受的。
（二）文义解释并不能有效解决非常规案件
文义解释通常以刑法用语的字面含义为核心，然后寻找被解释对象与刑法用语之间的关联，进而试图将其解释为特定用语涵盖的范围。文义解释的结论可能是扩张解释，但也可能是缩小解释。通常情况下，文义解释的结论是可以令人接受的，但不意味着文义解释的过程没有瑕疵。例如，能否将破坏拖拉机的行为认定为破坏交通工具罪？即能否将拖拉机解释为汽车？有学者认为：“汽车的字面含义是由动力驱动，具有四个或者四个以上的非轨道承载的车辆，而用于载人的拖拉机完全符合汽车的这一字面含义，因此，认为汽车中包括用于载人的拖拉机，乃是扩张解释的结论。”[3]
拖拉机是否能被解释为汽车，从文义解释的基本逻辑看，试图需找拖拉机和汽车在结构上的相似性，并基于类比的相似性来判断。尽管笔者赞成上述解释结论，但这种解释过程是有疑问的。刑法将一种行为界定为犯罪，在于确立一种法律规范秩序，进而实现规范目的保护。刑法解释是对规范的解释，其方法不是寻找汽车与拖拉机在结构上的属性。认为二者都是动力驱动、具有四个或者四个以上的非轨道承载的车辆，实际上是从物理力学角度的界定，但非规范性的解释。对拖拉机是否是汽车的认定，应当从规范保护的角度出发，即当行为人破坏载人的拖拉机和破坏载人的汽车二者在法益的侵害现实性、紧迫性是否具有相当性的判断，然后再来寻找将拖拉机解释为汽车的解释理由，而不是从动力学的角度对二者作出关联性的判断。
文义解释的结论有时也未必妥当。例如，甲因违章行驶，被交警暂扣车辆，晚上甲潜入交通管理局，将车辆拖走的行为是否构成盗窃罪？如果采取文义解释，则甲被扣押的财产，根据刑法第91条第3款的规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”甲的行为至少构成不法意义上的盗窃。如有学者认为：“对虽属自己所有但已被有关机关扣押，或者已交付他人合法持有的财物进行盗窃的，也是盗窃他人占有的财物。”[4]也有学者认为：“行为人明知自己的财物由他人合法占有，进而窃回该财物的，成立盗窃罪。”[5]上述文义解释的方法表面上看符合刑法第91条第3款和盗窃罪的构成要件，但解释结论是有问题的。“窃取行为是排除他人對财物的支配，建立新的支配关系的过程。”[6]之所以如此认定窃取行为，是从盗窃罪的法益保护出发的。刑法规定盗窃罪的规范目的是禁止任何人以非法的手段转移财物的支配关系。不考虑规范目的，而采取字面解释，则可能就会将甲的行为解释为盗窃。从规范保护的角度出发，取走自己财物的行为，尽管在手段上并不适当，但毕竟“自己所有的财产，纵然在他人持有支配之中，但是亦非属他人的动产，而不能成为本罪的客体，故若取走，亦无由构成本罪”[7]。当文义解释的结论存在问题时，就“需要借助于目的解释来化解这种文义解释之间的冲突，毕竟，对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范保护目的”[8]。承认或主张文义解释或字面解释的决定性仅仅是法治的一种立场或宣言，在具体案件的解释中，文义解释的这种立场未必能有效地化解案件的症结。也因此，“字面解释并不意味解释的结论是唯一的。因为法律的字面规定往往允许对其进行不同的理解。法官必须从中选择出一个最贴近法律目的的释义。法规本身只是提供一个解释框架。在符合立法者刑事政策理念的前提下，法官可以对这个框架进行具体填充”[9]。就此而言，目的解释可以活化文义解释的机械性，以规范目的为导向，可以适时地调整犯罪圈的大小，并由此得出妥当的解释结论。解释结论要保持妥当性，就“要求法官在适用法律的过程中，针对不同的情形作出不同的反应，避免过于法条主义的司法倾向，在完全可以并应当预见严格依据法条判决会明显违反社会基本道德、法律共识之际，灵活适用法律”[10]。
（三）语言的“空缺结构”在刑法用语中大量存在 承认法律空缺的现实性，是立法有限理性的体现。但是，这并不意味在面对法律空缺时，就排斥刑法的适用。逻辑上看，法律空缺分为如下情况：（1）真象空缺。所谓真象空缺，就是指法律拟不对此种情形予以调整。例如，民法就不调整基于施惠而形成的关系以及尚未进入婚姻阶段的恋爱关系。（2）假象空缺。所谓假象空缺，是指根据一般的解释观点或字面解释，似乎法律不会对此行为予以任何评价。但是，根据法律的目的，从解释论的角度可以将此种行为解释为特定条款适用的范围。真象空缺和假象空缺的判断，有的时候比较容易识别，而在有些情况下则充满诸多的争议。
某項法律事实究竟是刑法的真象空缺还是假象空缺，文义解释提供不了有效的判断标准，只能仰赖目的解释，在规范目的的视野下来讨论，才可能得出结论。
制定法的缺陷为刑法解释提供了作为的空间，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”[11]例如，刑法第171条第2款规定金融工作人员以假币换取货币罪，实践中出现非金融机构工作人员以假币换取真币的行为，如何定性？表面上看，由于金融工作人员以假币换取货币罪是身份犯，一般人员无法构成本罪，似乎这是刑法的漏洞，但是，如果认为行为人的行为系排除他人占有，以假币换取真币行为仅仅是制造虚象、掩盖犯罪事实的行为，就不能认为刑法对上述行为的规定是真相空缺，完全可以依据盗窃罪对之处罚。否则的话，则无助于对他人财产法益的有效保护。换言之，当一行为没有侵犯到法益A，但同时侵犯到法益B，此时就不能仅仅依据前者事实而认定行为无罪，而需要同时考虑到当行为侵害到法益B时，如果符合相应犯罪的构成要件，就应当以法益B为指导，通过规范性的解释，认定其构成其他犯罪。
真象空缺和假象空缺的不同处理方法，体现了解释论的不同路径。在真象空缺时，刑法解释无论如何不能仅仅以“危害性”为标准，而将行为解释为犯罪，否则就违背了罪刑法定原则的基本要旨。但是，在假象空缺时，同样也不能认为只有将行为解释为无罪，才是符合罪刑法定原则的。刑法解释的重要功能在于成文法的规定出现矛盾以及纰漏时，及时在解释学上寻找依据，尽可能地减少由于刑法立法的技术原因而出现的制定法上的问题。将假象空缺的情形解释为犯罪，是以刑法规范目的为导向的，因此，构成要件的类型化对定罪具有型构和制约的功能。因此，在面对假象空缺时，对刑法用语进行目的解释，并不必然违背罪刑法定的要求。
三 通过目的解释弥补刑法规范适用中的不足
面对刑法规范适用中的困境，聪慧的司法者一定不会首先批判刑法立法的缺陷与瑕疵，反而会通过解释学的方法寻找弥补相应的补救之道，目的解释就是其中的一种重要方法。
（一）目的解释是一般正义转化为个案正义的解释学通道
“一般正义与个案正义的对立是法律利益调衡的永恒性问题。”[12]其实，二者并非是在同一的立场上论述法律的价值的。详言之，一般正义关注的是制定法的价值，而个案正义则关注的是法律适用中的价值。一般正义要求刑法立法在制定规范性文件时，不能夹杂法律外的价值判断，如平等原则就是此类的宣喻。问题是一般正义具有抽象性，在刑法解释中，一般正义通常被具体化为解释的结论不能违背国民的预测可能性以及文义的可能射程。在司法视野中，裁判者往往更加关注个案的正义，这并不是说一般正义在司法裁判中不重要，而是指即便是一般正义的理念，也应该通过个案的裁判来实现的。从裁判的角度而言，刑法学应是司法刑法学。“司法刑法学是面向刑事司法而提供刑法知识与技术的刑法（科）学。因此，所谓司法刑法学，是刑法理论体系分化与分工的结果，是一个表征这种分化与分工的概念，尤其是一个相对于立法刑法学的概念。”[13]
在司法刑法学中，规范的目的可以通过对个案的关注得以展示。尤其是对于具体案件的参与者而言，其对个案裁判结论是否正义的感受要比笼统的一般正义强烈得多。也因此，解释论上的分工是，一般正义青睐于刑法用语的日常化解释，其中，文义解释是通常采取的方法。例如，对拐卖的理解，日常化的理解是将他人购买之后再予以出卖的行为。但是，这种日常化的解释却与刑法的专业性解释大相径庭。根据刑法第240条的规定，拐卖行为显然既比上述解释宽泛得多，其包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为。之所以制定法意义上的拐卖要比日常化的理解宽泛，端赖于此罪的规范目的。如果对拐卖行为的理解仅仅局限于日常化的理解，则保护妇女、儿童人身不受买卖的法益目的将无法有效实现。可见，即便在制定法阶段，规范目的同样导向着刑法的正义，使人们对正义的理解区别于朴素的正义观。在司法刑法学视域中，一般正义必须通过解释论的有效途径转换为个案正义，目的解释承载着这种正义转换的功能。目的解释的引入区隔化了文本上的刑法与行动中的刑法，同时又勾连着二者。缺乏目的导引的解释是没有边际的解释，甚至是随意的解释。
（二）目的解释修复文义解释可能的错讹
承认目的解释方法论上的合理性，可以适度修复文义解释的错讹。例如，行为人因在生产经营中不满合伙经营者将厂房抵押给第三人而强行拖走工厂设备的行为，在拖走工厂设备的过程中，告诫工厂工人不要阻碍其行为，并让他人跟随工人行踪，以防止他们打电话。实践中将此种行为称为“软暴力”。利用软暴力强行拖走他人财物的行为应如何定性？如果认为强行拖走工厂设备的行为属于暴力，那究竟属于什么性质的暴力。根据文义解释，可能得出此行为构成抢劫罪或抢夺罪的结论，但实践中通常认为，软暴力与“两抢”犯罪中的暴力是明显不同的，程度有明显的区分
参见湖北省大冶市人民法院（2012）鄂大冶刑初字第00308号刑事判决书。
。可见，仅仅从文义上无法认定软暴力是抢劫罪中的暴力还是抢夺罪中的暴力。之所以如此，是因为对软暴力的行为解释缺乏规范性的指引。
根据目的解释的法则，在解释刑法时，首先考虑此种行为侵害的法益，以及行为是否违反了规范期许。尽管在字面上软暴力可能符合抢劫罪的暴力或抢夺罪的暴力，但实质情况解释是软暴力行为既未现实地侵犯他人的人身权利，也没有对他人的人身构成以伤害为内容的威胁。此外，从案情来看，行为人强行拖走设备的行为也仅仅是为了抗议或否定其他合伙人的抵押行为，也不具有不法占有的目的。因此，以抢劫罪或抢夺罪来论处存在规范适用上的障碍。行为的法益侵害主要是造成工厂正常生产秩序的紊乱，即通过强行拖走设备的行为，引起工人的恐慌和造成工厂无法继续正常生产。因此，软暴力的行为更宜界定为寻衅滋事中强拿强要、占有公私财产的行为，以寻衅滋事罪论处更为妥当 。
规范的目的解释还有助于进一步地界定个罪的行为构造。例如，绑架罪与抢劫罪的界分一直在理论和实践中存在诸多争议。行为人以绑架的行为实施暴力指向的对象为被害人，但被害人身边没有钱财，让不知情的第三人送来钱财的行为如何定性？如果仅仅对绑架或抢劫的刑法用语进行解释，势必难以得出合理的解释。因为在上述情形中，行为人既可能符合绑架也可能符合抢劫。但是，抢劫罪侵犯的主要法益是财产权和人身权，绑架罪侵犯的法益则是人身权，并且绑架罪的内在结构是行为人通过控制人质，利用他人对人质的安危来勒索财产的。因此，由于第三人并不知人质被控制的事实，行为人获取财物的形式，不符合绑架罪的行为构造，应当以抢劫罪论处。
文义解释在犯罪形态认定上也难以提供有效的判断标准，例如，在结果的提前发生时，文义解释并不能告知我们行为是否着手。是否构成着手，只能从法益是否受到现实的侵害或紧迫的危险来认定。因此，在入户盗窃的场合，接近被害人的住所尚不能够认定为着手。在强奸的场合，行为人进入单身妇女的住所地，并向被害人接近时，就应当认定为着手。此时如果机械地按照文义的解释，反而可能无助于法益的及时保护。
规范的目的解释由于倡导实质解释，可以实现刑法规范与刑事政策的有效贯通。针对不同法益的侵害，源于刑事政策的区分功能，需要在解释论上作出不同的解释价值偏向。在战后的日本，目的合理主义的犯罪论以及刑事政策的刑法理论得以发展。刑法与刑事制度作为国家的一个政策手段，犯罪论不仅仅是依据犯罪的本质论与认识论来进行构建，同时也应该基于一定的政策目的来作为问题解决的有效手段[14]。例如，对于暴恐犯罪，完全可以在处罚范围上适度前置化，这就意味着在构成要件的解释上，要以实质解释为载体实现刑事政策的目的。而对于一般犯罪而言，在处罚范围上则不宜一概地处罚诸如距离法益侵害尚有较大距离的犯罪预备、犯罪未遂等。
之所以目的解释有助于修复文义解释的瑕疵，缘由在于：（1）目的解释坚守客观主义的立场，由于以法益的现实危害为评价起点，则可以将文义解释中诸多机械性理解而可能导致的处罚过宽或过窄的现象予以纠正。（2）目的解释由于始终坚守规范的解释立场，以构成要件为中心的类型化评价，只有在实质评价的立场下，才可能实现案件事实与刑法规范的有效对接和交互验证。（3）实质化的评价并不意味着解释可以不受制约，目的解释仍然具有内在的逻辑构造，这就是对犯罪的评价以法益侵害为基点，在构成要件可能涵摄的类型下，对案件事实予以规范性的检验。（4）目的解释正视司法裁判中案件的多样性和复杂性，而不企图通过一刀切的方法来“建构”刑法评价的准则。目的解释不盲目数理化的建构。有学者主张建构法学理论体系的公理法，并认为严格遵守公理法就是要求法学论著或法典中的每一个命题都能从至少一个公理中推导出来。凡不能从公理中推导出的理论则须舍弃，否则就影响了法学理论或法典的严密性[15]。在目的解释看来，上述论断过于奢望，理论的建构从来不可能是一个纯粹的可计算性的数学公理。以避险的限度为例，法益种类的不同、避险手段的不同等决定避险限度不可能是纯粹的法益大小的数学衡量。制定法意義上的刑法文本，唯有通过目的解释的导入，才可能为案件的纠纷解决提供有效的知识补给。
（三）目的解释有助于消除规范用语的不确定性
作为规范的专业性表达，尽管刑法立法力图追求用语的精确性，但是基于语词的“空缺结构”[16]，刑法文本中不可避免地存在大量的不确定性用语。例如，情节严重、情节恶劣、其他等表述均是如此。刑法解释的重要功能在于明确刑法用语的适用范围，在对不确定的刑法规范用语解释时，如果不考虑规范的目的指向，解释不仅没有标准而且容易导致犯罪认定的不当扩大。以寻衅滋事罪为例，根据刑法第293条第1款的规定，随意殴打他人，情节恶劣的，以寻衅滋事罪论处。但问题是，何为情节恶劣，刑法典没有明确的规定。为此，2013年7月22日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据该解释第2条第6款的规定，“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的”。司法解释显然力图进一步限定情节恶劣的范围，但仅从强调行为发生地为公共场所，造成公共场所秩序严重混乱的，仍然没有非常明确地界定刑法第293条第1款中的“情节恶劣”的范围，因为司法解释中的“造成公共场所严重混乱的”依旧是不明确的表述。
甚至可以说，对于此类秩序犯而言，如果刑法立法设定罪量，则罪量的标准似乎不可能达到明确性的要求，诸多兜底性或不确定性的表述不仅是由于立法用语有限性造成的，也与立法技术有一定的关联。在进入法定犯时代之后，法定犯的罪量表述往往不具有明确的计算性，秩序的紊乱不同于自然犯的危害标准，更多的是立法对危害的抽象性评价。既然如此，情节恶劣的范围就不可能通过列举性的或精细化的标准予以确定。上述司法解释的努力值得首肯，但仍然没有为寻衅滋事罪中的情节恶劣提供充足有效的认定标准。
也正是缘由如此，就需要目的解释予以适度的限定。例如，被告人因不满美容院医生的胡须移植效果而持菜刀对3名护士砍击，造成3人轻伤。根据上述司法解释第7条的规定，“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”。行为人的行为究竟认定为故意伤害还是寻衅滋事，抑或构成两罪的想象竞合犯？由于行为人的内容是故意的，并且造成了客观的伤害结果，认定故意伤害罪几乎没有争议。但是否同时构成寻衅滋事罪呢？从客观主义立场考虑，首要考虑的问题是行为是否严重扰乱了公共秩序。从案情上看，被告人追砍护士时，在候诊区排队等候做B超的数名患者立即逃离现场，案发后，医院立即组织抢救受伤的3名护士。那么，数名患者立即逃离现场以及医院的抢救工作，是否可以认定为情节恶劣，就是评价行为是否构成寻衅滋事罪的关键所在。刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序，但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化[17]必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能。应当联系具体行为类型确定本罪的保护法益，“随意殴打他人”类型的保护法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全[18]，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。具体联系到本案，行为人的行为针对的是特定的美容医院工作人员，而非医院公共秩序交往中的一般人，即便造成了候诊患者的心理恐慌和增加了医院的诊治成本，但并没有影响到医院的正常运营，干扰医院的管理秩序。因此，尚不能认定为寻衅滋事罪中的“情节恶劣”。但是，如果行为人砍伤的是候诊走廊中的患者，因一般患者为出入公共场所的不特定人员，此时，行为所造成的法益侵害就应当是随意殴打他人类型的保护法益，应当以寻衅滋事罪论处。当然，行为人既砍伤了特定的护士，又随意殴打一般患者的，则因一行为同时故意伤害罪和寻衅滋事罪，宜按想象竞合犯从一重罪处罚。 四 结语
在刑法解释中，如果不考虑规范的目的指向，尤其是在抽象法益的判断过程中，就容易导致法益判断的泛化，甚至造成“构成要件的虚化”[19]。而构成要件一旦虚化，则刑法圈就会不受节制地扩大，刑法的人权保障机能就岌岌可危。在抽象法益的判断过程中，通过目的解释的导入，可有效缓解上述基于立法中刑法用语的不明确性而引发的危机。也因此，目的解释并非完全如学者所诟病的那样：“越看重目的解释的刑法体系，在价值取向上就越偏向于社会连带主义。”[20]任何解释方法都存在适用的边界，关键的问题并不是指责何种解释方法的不当，而是解释的过程是否符合罪刑法定原则的基本旨趣。当目的解释在对法益判断中，力求进一步追求与贯彻明确性要求，并对抽象的法益进行具体化的限制和制约时，目的解释就不能笼统地被指责为是一种危险的解释方法。但是，如果目的解释脱离了规范，甚至是将具体法益的内容抽象化、泛化，则解释的思路就出现了问题，解释结论的合理性自然要受到质疑。
构成要件以及刑法用语的解释和适用不可能是纯粹形式的理解，犯罪本身就是“价值评价的产物”[21]。如何联系到当下构成要件中罪量的模糊性、规范性的构成要件以及刑法用语自身的不确定性等现实问题，目的解释和与之相关的实质解释似乎是刑法解释中不可避免的方法。“从法学方法论上看，适时启动实质解释，正是基于以下考虑：第一种情况是有法律规则，但根据法律规则适用的法律结论违背了法律的价值，从而不能直接援引这一规则，或者需要对这一规则的语义范围进行目的性扩张或限缩；另外一种情况，没有法律规则，或法律规则规定不明，而客观上具有处罚的必要性，即刑法立法存在着明显漏洞需要弥补。”[22]
姑且不去讨论目的解释是否是法律解释中的解释方法之“桂冠”[23]，仅就目的解释对刑法规范适中困境的补足以及对文义解释的纠偏和修复功能，就不能断然完全否定目的解释存在的合理性。尽管“人们对于目的解释大体上是一种‘又爱又恨’的态度”[24]，但在面对疑难案件时，哪一种解释方法又能放之四海而皆准呢？警惕目的解释蜕变为解释者个人的随意解释立场值得首肯，然而并不能因噎废食，彻底否定目的解释对于刑法规范补足的有益功能。或许，“在法律解释实践中，各种解释方法的效用尽管不能相提并论，但从总体上说，并没有哪一种解释方法是绝对有效的。各种解释方法总是相互为用，我们很难说哪一种方法总是处于独立主导的地位，而不具有辅助意义，哪一种方法（如果能构成一种方法的话）则完全处于辅助地位”[25]。任何一种解释都是试图挖掘或阐明刑法规范的用语，以保障其精确适用。任何解释方法都不过是解释者的一种解释路径，无法从中判断那种解释的优劣。所有的解释方法及其解释的结论都需要接受检验。同一种解释方法，在不同的案件中，都可能会出现不当扩大或缩小刑法规范含义的情况。包括目的解释在内的解释方法，都需要接受两个方面的制约：（1）解释者的逻辑。涉及解释者是站在什么角度解释法律的，解释者在解释的过程中是否有偷换概念或者置换概念的嫌疑。（2）解释的结论需要接受超法规的“自然法理念”的制约[26]。当人们普遍认为这种解释结论是不正义的或者无法令人认同的，则需要返回到解释的原点重新解释。当然，这并不意味着解释的结论唯公众的意见马首是瞻，公众意见也需要接受刑法基本精神的制约。例如，显然不能够因为公众认为杀人者偿命，司法就认定所有的杀人者都应被判处死刑。易言之，在适用刑法解释时，各种与解释有关的因素都需要在一定的标准过滤下融入解释过程中。刑法解释是优化各种解释方法和解释思路的系统性思维，当下最为关键的是如何确立优化的方法，这可能会和人们的刑法立场、思想以及经验等个体性因素相关。
目的解释的结论也并非是最终的结论，它仅仅是一种解释的方案，同样需要考虑，是否超出国民预测可能性、解释的结论是否会令公众产生强烈的突兀感以及解释结论是否符合解釋共同体的基本理念和价值判断等。但无论如何，目的解释对拓展刑法用语的可能含义，扭转司法实践中对刑法解释机械性的功能应当得以正视。“所有人总是有一种天生的倾向，认为自己的生活、自己的习惯、自己的历史轨迹才是正常的。”[27]在刑法解释中，不同观点的解释者都难以说服对方，在根源上或许也具有类似的倾向，承认实质解释的观点大多认可目的解释，而坚守形式解释的观点多是对目的解释予以提防。但是，成文的刑法体系是固定的，刑法文本中隐含的规范含义，却是需要永恒地去探知的。就此而言，目的解释也终将在众声喧哗的学派之争中日臻完善。
参考文献：
[1]苏力.阅读秩序[M].济南：山东教育出版社，1999：11.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理：上[M].北京：中国人民大学出版社，2011：5.
[3]冯军.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心[J].法学家，2012（1）：70.
[4]周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：79.
[5]张明楷.论盗窃罪的认识内容[J].法学，2004（11）：67.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：878.
[7]林山田.刑法各罪论：上册[M].北京：北京大学出版社，2012：213.
[8]姜涛.后果考察与刑法目的解释[J].政法论坛，2014（4）：98.
[9]克劳斯·罗克可辛.德国刑法中的法律明确性原则[G]//梁根林，埃里克·希尔根多夫.中德刑法学者的对话.北京：北京大学出版社，2013：36.
[10]沈志先.法律方法论[M].北京：法律出版社，2014：17.
[11]亚图·考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论[M].吴从周，译.台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：87.
[12]Philip P.Frickey.Interpretative—Regime Change[J].Loyola of Los Angeles Law Review，2004，38：19.
[13]刘远.司法刑法学的视域与范式[J].现代法学，2010（7）：18.
[14]平野龙一.刑法の机能的考察[M].东京：有斐阁，1984：256-265.
[15]何柏生.法律文化的数学解释[M].北京：商务印书馆，2015：319.
[16]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006：253.
[17]何荣功.自由秩序与自由刑法理论[M].北京：北京大学出版社，2013：49.
[18]李永升.刑事案例诉辩审评——绑架罪、非法拘禁罪[M].北京：中国检察出版社，2005：49.
[19]王俊.犯罪论的核心问题[M].北京：北京大学出版社，2012：80.
[20]劳东燕.刑法中目的解释的方法论反思[J].政法论坛，2014（3）：83.
[21]杨兴培.犯罪构成原论[M].北京：中国检察出版社，2004：475.
[22]杨高峰.刑法解释过程论纲[M].北京：光明日报出版社，2013：55.
[23]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：193.
[24]周折.刑事政策视野中的刑法目的解释[J].中外法学，2007（4）：453.
[25]张志铭.法律解释的操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1999：107.
[26]江山.中国法理念[M].济南：山东人民出版社，2000：419.
[27]彭刚.西方思想史导论[M].北京：北京大学出版社，2014：219.
（责任编辑 刘雪斌）
关键词：刑法规范；困境；目的解释；文义解释
中图分类号：D924.3
文献标识码：A
文章编号：1006-0448（2016）05-0096-08
一 问题的提出
刑法规范的载体是刑法用语，但规范性用语在界定时通常会存在歧义。不同的解释主体对同一刑法用语会基于各自的立场得出不同的解释结论，这是刑法解释的常态现象。与此同时，在变动的社会面前，刑法规范的辐射范围也并不总是清晰的。原先立法所考虑的事项难免会表现出不周延性。一概地将新出现的危害行为排除出犯罪圈的做法无疑会窒息刑法解释学的发展。相反，不加区分地将危害行为都解释为犯罪，也与罪刑法定原则的基本旨趣南辕北辙。
解释学上应有的态度，不是动辄否定刑法规范的合理性，或采取批判的态度指责刑法规范的瑕疵，否则解释学就没有任何发展的空间。但是，将所有的问题都交由立法的修正与改进，既不现实也不可取。刑法司法不能在等待立法修改之后，才对案件作出定性的判决。立法与司法之间的现实矛盾，为司法中的刑法解释拓展了空间。即便是最高司法机关所作出的司法解释，也需要进行解释，因为当下的司法解释多是规范性解释，而非适用性解释，而司法视野中的案件审理多是适用性解释。况且，“秩序的发生也许和语言文字的发生和发展也很相似，是一种不根据前提的推理（Non Sequitur），不存在事先的严格逻辑”[1]。司法所致力通过裁判维持秩序的努力不可能是刑法文本的逻辑演绎，它需要裁判者进行有意的建构。客观上，刑法规范在适用过程中必定存在诸多困境，这种困境既有来自于刑法规范用语自身的属性，也与解释者的解释立场和方法不无关联。在当下，基于政治个人自由主义上的古典刑法体系，通常主张以文义解释为核心，对刑法规范进行严格解释，但这种观念可能并不能有效解决具体案件的司法需求。这就意味着，在寻找突破刑法规范适用困境的出路时，需要正视目的解释的功能与意义。
二 刑法规范适用困境的具体类型
刑法规范的适用需要考虑两个基本的因素，即（1）案件事实的确定性；（2）刑法用语与案件事实具有高度的契合性。解释学所关注的对象主要是后者，在刑法用语是否与案件事实契合的判断中，面临着诸多的考量因素。但无论如何，解释不可能完全是对刑法用语进行日常化的理解，解释的方法也不是纯粹的形式逻辑的推演。任何解释在本质上都是价值判断，都需要融入解释者的立场、解释者对于诸如刑法原则、刑法理念、刑法立场的理解。也因此，对刑法用语的解释不可能脱离实质评价。“解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。”[2]
（一）文义的多重性是刑法用语的普遍现象
在理想状态上，刑法作为一个封闭的体系，同一用语应当具有相同的含义。只有这样，才能够（1）使刑法规范之间形成一个体系，否则容易产生概念之间的混乱，进而导致刑法适用的杂乱无章。（2）保障国民的预测可能性。国民对于刑法的认识是直接通过刑法文本来获知的，如果一个刑法用语在刑法典中高频率地出现，而每一处的含义却不尽相同甚至完全截然相反，则势必超出国民预测可能性的范围，甚至可能激发国民对刑法典乃至法秩序的不信赖。因此，同一用语相同含义的解释，是最大限度保障国民法感情的一种近乎完美的理想追求。但是，这种理想在现实的刑法适用中却根本不可能实现。恰恰相反，在对刑法的理解和适用中，存在着大量的同一用语不同含义的现象。刑法规范的适用是从一般规范到具体案件的过程，解释者不可能只盯住文本进行单一性的解释。如果仅仅从静态意义上看刑法规范，将刑法中所有的相同用语都解释为同一含义，恰恰是解释者在随意解释。
我国刑法中出现了大量的高频词
诸如侮辱、猥亵、入户、凶器、数额较大、情节严重、非法、利用职务之便、不正当利益、财产（财物）、本法、明知、教唆、冒充、伪造、奸淫、逃逸、重大、应当、可以、首要分子、运输等。
，这些高频词即本文所说的可能存在不同含义的用语。在刑法解释学上，对待同一用语的争论焦点是同一用语是否能够作出不同的解释，以及如何解释的问题。认为同一用语不能作出不同解释的观点未免绝对，也不现实。刑法规范是类型化的范畴，来源于对案件事实的筛选和评价。案件事实的多元性与刑法用语的有限性形成的矛盾决定了刑法规范中一定会存在多元性的表达用语。因此，在解释学上，同一用语的不同解释客观上会大量存在。问题是，哪些用语可以作出不同含义的解释，哪些用语又禁止作出不同的解释。需要作出不同解释的用语又该如何解释？因此，对同一用语的类型化归纳是刑法解释中的先决问题。
1.禁止不同解释的同一用语
所谓禁止不同解释的同一用语，是指语词内涵及其外延是固定的，因此不能作出不同解释的用语。普通国民或者专业人士不需要专业知识就能够判断的词语。例如，刑法中的数字，人们不可能将3年解释为5年，也不可能将5年解释为3年。人们也不能将14周岁解释为16周岁，或者相反。由于此类用语是人所共知的，因此不能对之作出不同解释。此外，还存在尽管普通国民可能对之有疑问，但刑法解释群体在特定的文本解释中存在共识的用语，也不能够对之作出不同含义其含义。例如，故意杀人罪中的人，尽管在刑法解释中关于人的出生和死亡的标准，国內外还存在争议，但在当下，刑法立法、司法和刑法解释者都不会将尚在母体内部的胎儿解释为人。不仅刑法解释者如此，民法解释者也不会存在疑问。人们不能说民法中对胎儿留下的财产是胎儿基于继承或赠与原因得到的。但普通国民则可能认为母体内部的胎儿也是人。例如，甲殴打孕妇，导致孕妇流产死亡，人们通常要求对甲处以极刑，其中很有力的原因是甲有两个命案在身。但从规范层面上看，刑法解释者对待此类问题并不会有太大争议。此类用语还有诸如“应当”“可以”。普通国民可能认为应当与可以是两个相同的用语。但在刑法中解释者和司法裁判者均认为应当是“不得不”，而可以是“可以A，也可以非A”。 2.容许不同解释的同一用语
所谓容许不同解释的同一用语，是指在不同场合下，解释者会参考一定的标
准，置身于一定的语境，运用各种解释方法，得出不同结论的用语。当然，此类解释并不意味着必须对同一用语作出不同的解释。如同后文所述，不能认为刑法条文中所有的侮辱或暴力都是完全不同的，这也不符合解释的基本规则，解释的结论也不妥当。分析这类用语，不难发现，其具有如下几个主要的特点：（1）带有很强的评价性。亦即，此类用语多是人们对行为、结果或者行为人的主观罪过等要素的评价。例如，暴力表述的是行为的方式、强度等。后果严重或情节严重，则表示的是行为所造成的结果程度大小。以非法占有为目的，则评价的是行为人的主观罪过。（2）语词含义本身具有一定的张力。例如，贪污罪和受贿罪以及非国家工作人员受贿罪中的“利用职务便利”。对于何谓利用职务便利，或者利用职务便利具体包括哪些类型，解释者会有不同的认识。携带凶器盗窃和携带凶器抢夺中的凶器，从凶器的概念上，人们似乎永远找不到凶器包括哪些器具。（3）语词的整体含义具有观念性。例如，刑法中的猥亵，作为一个观念性的表达，猥亵具有流动性。旧刑法中并没有猥亵这一术语，猥亵一词来源于旧刑法中流氓罪的分解。那么，是否意味着新刑法中的猥亵仍然是旧刑法中的流氓或者是流氓在新刑法中的翻样？就需要结合具体的时代背景和人们的观念来理解和认识。
正视同一用语不同含义的现象，是解释者在解释刑法时应当谨慎区别对待的重要问题。以暴力为例，刑法中有30余处涉及暴力的条文，但没有人会否认抢劫罪中的暴力和暴力干涉婚姻中的暴力不是同一含义的结论。除却构成要件中同一用语需要作出不同解释外，对罪量标准的解释，也不可能采取同一用语相同含义的绝对标准。因此，相同用语的不同解释也并不必然违反国民的预测性。相反，如果对上述的概念作出一个标准的界定，反而会得出不正义的结论。例如，以抢劫罪的暴力为标准，将暴力干涉婚姻自由罪中的暴力解释为必须达到使他人不能反抗、不知反抗、不敢反抗的程度，抑或以暴力干涉婚姻自由罪中的暴力为基准来解释抢劫罪中的暴力，都是无法令人接受的。
（二）文义解释并不能有效解决非常规案件
文义解释通常以刑法用语的字面含义为核心，然后寻找被解释对象与刑法用语之间的关联，进而试图将其解释为特定用语涵盖的范围。文义解释的结论可能是扩张解释，但也可能是缩小解释。通常情况下，文义解释的结论是可以令人接受的，但不意味着文义解释的过程没有瑕疵。例如，能否将破坏拖拉机的行为认定为破坏交通工具罪？即能否将拖拉机解释为汽车？有学者认为：“汽车的字面含义是由动力驱动，具有四个或者四个以上的非轨道承载的车辆，而用于载人的拖拉机完全符合汽车的这一字面含义，因此，认为汽车中包括用于载人的拖拉机，乃是扩张解释的结论。”[3]
拖拉机是否能被解释为汽车，从文义解释的基本逻辑看，试图需找拖拉机和汽车在结构上的相似性，并基于类比的相似性来判断。尽管笔者赞成上述解释结论，但这种解释过程是有疑问的。刑法将一种行为界定为犯罪，在于确立一种法律规范秩序，进而实现规范目的保护。刑法解释是对规范的解释，其方法不是寻找汽车与拖拉机在结构上的属性。认为二者都是动力驱动、具有四个或者四个以上的非轨道承载的车辆，实际上是从物理力学角度的界定，但非规范性的解释。对拖拉机是否是汽车的认定，应当从规范保护的角度出发，即当行为人破坏载人的拖拉机和破坏载人的汽车二者在法益的侵害现实性、紧迫性是否具有相当性的判断，然后再来寻找将拖拉机解释为汽车的解释理由，而不是从动力学的角度对二者作出关联性的判断。
文义解释的结论有时也未必妥当。例如，甲因违章行驶，被交警暂扣车辆，晚上甲潜入交通管理局，将车辆拖走的行为是否构成盗窃罪？如果采取文义解释，则甲被扣押的财产，根据刑法第91条第3款的规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”甲的行为至少构成不法意义上的盗窃。如有学者认为：“对虽属自己所有但已被有关机关扣押，或者已交付他人合法持有的财物进行盗窃的，也是盗窃他人占有的财物。”[4]也有学者认为：“行为人明知自己的财物由他人合法占有，进而窃回该财物的，成立盗窃罪。”[5]上述文义解释的方法表面上看符合刑法第91条第3款和盗窃罪的构成要件，但解释结论是有问题的。“窃取行为是排除他人對财物的支配，建立新的支配关系的过程。”[6]之所以如此认定窃取行为，是从盗窃罪的法益保护出发的。刑法规定盗窃罪的规范目的是禁止任何人以非法的手段转移财物的支配关系。不考虑规范目的，而采取字面解释，则可能就会将甲的行为解释为盗窃。从规范保护的角度出发，取走自己财物的行为，尽管在手段上并不适当，但毕竟“自己所有的财产，纵然在他人持有支配之中，但是亦非属他人的动产，而不能成为本罪的客体，故若取走，亦无由构成本罪”[7]。当文义解释的结论存在问题时，就“需要借助于目的解释来化解这种文义解释之间的冲突，毕竟，对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范保护目的”[8]。承认或主张文义解释或字面解释的决定性仅仅是法治的一种立场或宣言，在具体案件的解释中，文义解释的这种立场未必能有效地化解案件的症结。也因此，“字面解释并不意味解释的结论是唯一的。因为法律的字面规定往往允许对其进行不同的理解。法官必须从中选择出一个最贴近法律目的的释义。法规本身只是提供一个解释框架。在符合立法者刑事政策理念的前提下，法官可以对这个框架进行具体填充”[9]。就此而言，目的解释可以活化文义解释的机械性，以规范目的为导向，可以适时地调整犯罪圈的大小，并由此得出妥当的解释结论。解释结论要保持妥当性，就“要求法官在适用法律的过程中，针对不同的情形作出不同的反应，避免过于法条主义的司法倾向，在完全可以并应当预见严格依据法条判决会明显违反社会基本道德、法律共识之际，灵活适用法律”[10]。
（三）语言的“空缺结构”在刑法用语中大量存在 承认法律空缺的现实性，是立法有限理性的体现。但是，这并不意味在面对法律空缺时，就排斥刑法的适用。逻辑上看，法律空缺分为如下情况：（1）真象空缺。所谓真象空缺，就是指法律拟不对此种情形予以调整。例如，民法就不调整基于施惠而形成的关系以及尚未进入婚姻阶段的恋爱关系。（2）假象空缺。所谓假象空缺，是指根据一般的解释观点或字面解释，似乎法律不会对此行为予以任何评价。但是，根据法律的目的，从解释论的角度可以将此种行为解释为特定条款适用的范围。真象空缺和假象空缺的判断，有的时候比较容易识别，而在有些情况下则充满诸多的争议。
某項法律事实究竟是刑法的真象空缺还是假象空缺，文义解释提供不了有效的判断标准，只能仰赖目的解释，在规范目的的视野下来讨论，才可能得出结论。
制定法的缺陷为刑法解释提供了作为的空间，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”[11]例如，刑法第171条第2款规定金融工作人员以假币换取货币罪，实践中出现非金融机构工作人员以假币换取真币的行为，如何定性？表面上看，由于金融工作人员以假币换取货币罪是身份犯，一般人员无法构成本罪，似乎这是刑法的漏洞，但是，如果认为行为人的行为系排除他人占有，以假币换取真币行为仅仅是制造虚象、掩盖犯罪事实的行为，就不能认为刑法对上述行为的规定是真相空缺，完全可以依据盗窃罪对之处罚。否则的话，则无助于对他人财产法益的有效保护。换言之，当一行为没有侵犯到法益A，但同时侵犯到法益B，此时就不能仅仅依据前者事实而认定行为无罪，而需要同时考虑到当行为侵害到法益B时，如果符合相应犯罪的构成要件，就应当以法益B为指导，通过规范性的解释，认定其构成其他犯罪。
真象空缺和假象空缺的不同处理方法，体现了解释论的不同路径。在真象空缺时，刑法解释无论如何不能仅仅以“危害性”为标准，而将行为解释为犯罪，否则就违背了罪刑法定原则的基本要旨。但是，在假象空缺时，同样也不能认为只有将行为解释为无罪，才是符合罪刑法定原则的。刑法解释的重要功能在于成文法的规定出现矛盾以及纰漏时，及时在解释学上寻找依据，尽可能地减少由于刑法立法的技术原因而出现的制定法上的问题。将假象空缺的情形解释为犯罪，是以刑法规范目的为导向的，因此，构成要件的类型化对定罪具有型构和制约的功能。因此，在面对假象空缺时，对刑法用语进行目的解释，并不必然违背罪刑法定的要求。
三 通过目的解释弥补刑法规范适用中的不足
面对刑法规范适用中的困境，聪慧的司法者一定不会首先批判刑法立法的缺陷与瑕疵，反而会通过解释学的方法寻找弥补相应的补救之道，目的解释就是其中的一种重要方法。
（一）目的解释是一般正义转化为个案正义的解释学通道
“一般正义与个案正义的对立是法律利益调衡的永恒性问题。”[12]其实，二者并非是在同一的立场上论述法律的价值的。详言之，一般正义关注的是制定法的价值，而个案正义则关注的是法律适用中的价值。一般正义要求刑法立法在制定规范性文件时，不能夹杂法律外的价值判断，如平等原则就是此类的宣喻。问题是一般正义具有抽象性，在刑法解释中，一般正义通常被具体化为解释的结论不能违背国民的预测可能性以及文义的可能射程。在司法视野中，裁判者往往更加关注个案的正义，这并不是说一般正义在司法裁判中不重要，而是指即便是一般正义的理念，也应该通过个案的裁判来实现的。从裁判的角度而言，刑法学应是司法刑法学。“司法刑法学是面向刑事司法而提供刑法知识与技术的刑法（科）学。因此，所谓司法刑法学，是刑法理论体系分化与分工的结果，是一个表征这种分化与分工的概念，尤其是一个相对于立法刑法学的概念。”[13]
在司法刑法学中，规范的目的可以通过对个案的关注得以展示。尤其是对于具体案件的参与者而言，其对个案裁判结论是否正义的感受要比笼统的一般正义强烈得多。也因此，解释论上的分工是，一般正义青睐于刑法用语的日常化解释，其中，文义解释是通常采取的方法。例如，对拐卖的理解，日常化的理解是将他人购买之后再予以出卖的行为。但是，这种日常化的解释却与刑法的专业性解释大相径庭。根据刑法第240条的规定，拐卖行为显然既比上述解释宽泛得多，其包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为。之所以制定法意义上的拐卖要比日常化的理解宽泛，端赖于此罪的规范目的。如果对拐卖行为的理解仅仅局限于日常化的理解，则保护妇女、儿童人身不受买卖的法益目的将无法有效实现。可见，即便在制定法阶段，规范目的同样导向着刑法的正义，使人们对正义的理解区别于朴素的正义观。在司法刑法学视域中，一般正义必须通过解释论的有效途径转换为个案正义，目的解释承载着这种正义转换的功能。目的解释的引入区隔化了文本上的刑法与行动中的刑法，同时又勾连着二者。缺乏目的导引的解释是没有边际的解释，甚至是随意的解释。
（二）目的解释修复文义解释可能的错讹
承认目的解释方法论上的合理性，可以适度修复文义解释的错讹。例如，行为人因在生产经营中不满合伙经营者将厂房抵押给第三人而强行拖走工厂设备的行为，在拖走工厂设备的过程中，告诫工厂工人不要阻碍其行为，并让他人跟随工人行踪，以防止他们打电话。实践中将此种行为称为“软暴力”。利用软暴力强行拖走他人财物的行为应如何定性？如果认为强行拖走工厂设备的行为属于暴力，那究竟属于什么性质的暴力。根据文义解释，可能得出此行为构成抢劫罪或抢夺罪的结论，但实践中通常认为，软暴力与“两抢”犯罪中的暴力是明显不同的，程度有明显的区分
参见湖北省大冶市人民法院（2012）鄂大冶刑初字第00308号刑事判决书。
。可见，仅仅从文义上无法认定软暴力是抢劫罪中的暴力还是抢夺罪中的暴力。之所以如此，是因为对软暴力的行为解释缺乏规范性的指引。
根据目的解释的法则，在解释刑法时，首先考虑此种行为侵害的法益，以及行为是否违反了规范期许。尽管在字面上软暴力可能符合抢劫罪的暴力或抢夺罪的暴力，但实质情况解释是软暴力行为既未现实地侵犯他人的人身权利，也没有对他人的人身构成以伤害为内容的威胁。此外，从案情来看，行为人强行拖走设备的行为也仅仅是为了抗议或否定其他合伙人的抵押行为，也不具有不法占有的目的。因此，以抢劫罪或抢夺罪来论处存在规范适用上的障碍。行为的法益侵害主要是造成工厂正常生产秩序的紊乱，即通过强行拖走设备的行为，引起工人的恐慌和造成工厂无法继续正常生产。因此，软暴力的行为更宜界定为寻衅滋事中强拿强要、占有公私财产的行为，以寻衅滋事罪论处更为妥当 。
规范的目的解释还有助于进一步地界定个罪的行为构造。例如，绑架罪与抢劫罪的界分一直在理论和实践中存在诸多争议。行为人以绑架的行为实施暴力指向的对象为被害人，但被害人身边没有钱财，让不知情的第三人送来钱财的行为如何定性？如果仅仅对绑架或抢劫的刑法用语进行解释，势必难以得出合理的解释。因为在上述情形中，行为人既可能符合绑架也可能符合抢劫。但是，抢劫罪侵犯的主要法益是财产权和人身权，绑架罪侵犯的法益则是人身权，并且绑架罪的内在结构是行为人通过控制人质，利用他人对人质的安危来勒索财产的。因此，由于第三人并不知人质被控制的事实，行为人获取财物的形式，不符合绑架罪的行为构造，应当以抢劫罪论处。
文义解释在犯罪形态认定上也难以提供有效的判断标准，例如，在结果的提前发生时，文义解释并不能告知我们行为是否着手。是否构成着手，只能从法益是否受到现实的侵害或紧迫的危险来认定。因此，在入户盗窃的场合，接近被害人的住所尚不能够认定为着手。在强奸的场合，行为人进入单身妇女的住所地，并向被害人接近时，就应当认定为着手。此时如果机械地按照文义的解释，反而可能无助于法益的及时保护。
规范的目的解释由于倡导实质解释，可以实现刑法规范与刑事政策的有效贯通。针对不同法益的侵害，源于刑事政策的区分功能，需要在解释论上作出不同的解释价值偏向。在战后的日本，目的合理主义的犯罪论以及刑事政策的刑法理论得以发展。刑法与刑事制度作为国家的一个政策手段，犯罪论不仅仅是依据犯罪的本质论与认识论来进行构建，同时也应该基于一定的政策目的来作为问题解决的有效手段[14]。例如，对于暴恐犯罪，完全可以在处罚范围上适度前置化，这就意味着在构成要件的解释上，要以实质解释为载体实现刑事政策的目的。而对于一般犯罪而言，在处罚范围上则不宜一概地处罚诸如距离法益侵害尚有较大距离的犯罪预备、犯罪未遂等。
之所以目的解释有助于修复文义解释的瑕疵，缘由在于：（1）目的解释坚守客观主义的立场，由于以法益的现实危害为评价起点，则可以将文义解释中诸多机械性理解而可能导致的处罚过宽或过窄的现象予以纠正。（2）目的解释由于始终坚守规范的解释立场，以构成要件为中心的类型化评价，只有在实质评价的立场下，才可能实现案件事实与刑法规范的有效对接和交互验证。（3）实质化的评价并不意味着解释可以不受制约，目的解释仍然具有内在的逻辑构造，这就是对犯罪的评价以法益侵害为基点，在构成要件可能涵摄的类型下，对案件事实予以规范性的检验。（4）目的解释正视司法裁判中案件的多样性和复杂性，而不企图通过一刀切的方法来“建构”刑法评价的准则。目的解释不盲目数理化的建构。有学者主张建构法学理论体系的公理法，并认为严格遵守公理法就是要求法学论著或法典中的每一个命题都能从至少一个公理中推导出来。凡不能从公理中推导出的理论则须舍弃，否则就影响了法学理论或法典的严密性[15]。在目的解释看来，上述论断过于奢望，理论的建构从来不可能是一个纯粹的可计算性的数学公理。以避险的限度为例，法益种类的不同、避险手段的不同等决定避险限度不可能是纯粹的法益大小的数学衡量。制定法意義上的刑法文本，唯有通过目的解释的导入，才可能为案件的纠纷解决提供有效的知识补给。
（三）目的解释有助于消除规范用语的不确定性
作为规范的专业性表达，尽管刑法立法力图追求用语的精确性，但是基于语词的“空缺结构”[16]，刑法文本中不可避免地存在大量的不确定性用语。例如，情节严重、情节恶劣、其他等表述均是如此。刑法解释的重要功能在于明确刑法用语的适用范围，在对不确定的刑法规范用语解释时，如果不考虑规范的目的指向，解释不仅没有标准而且容易导致犯罪认定的不当扩大。以寻衅滋事罪为例，根据刑法第293条第1款的规定，随意殴打他人，情节恶劣的，以寻衅滋事罪论处。但问题是，何为情节恶劣，刑法典没有明确的规定。为此，2013年7月22日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据该解释第2条第6款的规定，“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的”。司法解释显然力图进一步限定情节恶劣的范围，但仅从强调行为发生地为公共场所，造成公共场所秩序严重混乱的，仍然没有非常明确地界定刑法第293条第1款中的“情节恶劣”的范围，因为司法解释中的“造成公共场所严重混乱的”依旧是不明确的表述。
甚至可以说，对于此类秩序犯而言，如果刑法立法设定罪量，则罪量的标准似乎不可能达到明确性的要求，诸多兜底性或不确定性的表述不仅是由于立法用语有限性造成的，也与立法技术有一定的关联。在进入法定犯时代之后，法定犯的罪量表述往往不具有明确的计算性，秩序的紊乱不同于自然犯的危害标准，更多的是立法对危害的抽象性评价。既然如此，情节恶劣的范围就不可能通过列举性的或精细化的标准予以确定。上述司法解释的努力值得首肯，但仍然没有为寻衅滋事罪中的情节恶劣提供充足有效的认定标准。
也正是缘由如此，就需要目的解释予以适度的限定。例如，被告人因不满美容院医生的胡须移植效果而持菜刀对3名护士砍击，造成3人轻伤。根据上述司法解释第7条的规定，“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”。行为人的行为究竟认定为故意伤害还是寻衅滋事，抑或构成两罪的想象竞合犯？由于行为人的内容是故意的，并且造成了客观的伤害结果，认定故意伤害罪几乎没有争议。但是否同时构成寻衅滋事罪呢？从客观主义立场考虑，首要考虑的问题是行为是否严重扰乱了公共秩序。从案情上看，被告人追砍护士时，在候诊区排队等候做B超的数名患者立即逃离现场，案发后，医院立即组织抢救受伤的3名护士。那么，数名患者立即逃离现场以及医院的抢救工作，是否可以认定为情节恶劣，就是评价行为是否构成寻衅滋事罪的关键所在。刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序，但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化[17]必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能。应当联系具体行为类型确定本罪的保护法益，“随意殴打他人”类型的保护法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全[18]，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。具体联系到本案，行为人的行为针对的是特定的美容医院工作人员，而非医院公共秩序交往中的一般人，即便造成了候诊患者的心理恐慌和增加了医院的诊治成本，但并没有影响到医院的正常运营，干扰医院的管理秩序。因此，尚不能认定为寻衅滋事罪中的“情节恶劣”。但是，如果行为人砍伤的是候诊走廊中的患者，因一般患者为出入公共场所的不特定人员，此时，行为所造成的法益侵害就应当是随意殴打他人类型的保护法益，应当以寻衅滋事罪论处。当然，行为人既砍伤了特定的护士，又随意殴打一般患者的，则因一行为同时故意伤害罪和寻衅滋事罪，宜按想象竞合犯从一重罪处罚。 四 结语
在刑法解释中，如果不考虑规范的目的指向，尤其是在抽象法益的判断过程中，就容易导致法益判断的泛化，甚至造成“构成要件的虚化”[19]。而构成要件一旦虚化，则刑法圈就会不受节制地扩大，刑法的人权保障机能就岌岌可危。在抽象法益的判断过程中，通过目的解释的导入，可有效缓解上述基于立法中刑法用语的不明确性而引发的危机。也因此，目的解释并非完全如学者所诟病的那样：“越看重目的解释的刑法体系，在价值取向上就越偏向于社会连带主义。”[20]任何解释方法都存在适用的边界，关键的问题并不是指责何种解释方法的不当，而是解释的过程是否符合罪刑法定原则的基本旨趣。当目的解释在对法益判断中，力求进一步追求与贯彻明确性要求，并对抽象的法益进行具体化的限制和制约时，目的解释就不能笼统地被指责为是一种危险的解释方法。但是，如果目的解释脱离了规范，甚至是将具体法益的内容抽象化、泛化，则解释的思路就出现了问题，解释结论的合理性自然要受到质疑。
构成要件以及刑法用语的解释和适用不可能是纯粹形式的理解，犯罪本身就是“价值评价的产物”[21]。如何联系到当下构成要件中罪量的模糊性、规范性的构成要件以及刑法用语自身的不确定性等现实问题，目的解释和与之相关的实质解释似乎是刑法解释中不可避免的方法。“从法学方法论上看，适时启动实质解释，正是基于以下考虑：第一种情况是有法律规则，但根据法律规则适用的法律结论违背了法律的价值，从而不能直接援引这一规则，或者需要对这一规则的语义范围进行目的性扩张或限缩；另外一种情况，没有法律规则，或法律规则规定不明，而客观上具有处罚的必要性，即刑法立法存在着明显漏洞需要弥补。”[22]
姑且不去讨论目的解释是否是法律解释中的解释方法之“桂冠”[23]，仅就目的解释对刑法规范适中困境的补足以及对文义解释的纠偏和修复功能，就不能断然完全否定目的解释存在的合理性。尽管“人们对于目的解释大体上是一种‘又爱又恨’的态度”[24]，但在面对疑难案件时，哪一种解释方法又能放之四海而皆准呢？警惕目的解释蜕变为解释者个人的随意解释立场值得首肯，然而并不能因噎废食，彻底否定目的解释对于刑法规范补足的有益功能。或许，“在法律解释实践中，各种解释方法的效用尽管不能相提并论，但从总体上说，并没有哪一种解释方法是绝对有效的。各种解释方法总是相互为用，我们很难说哪一种方法总是处于独立主导的地位，而不具有辅助意义，哪一种方法（如果能构成一种方法的话）则完全处于辅助地位”[25]。任何一种解释都是试图挖掘或阐明刑法规范的用语，以保障其精确适用。任何解释方法都不过是解释者的一种解释路径，无法从中判断那种解释的优劣。所有的解释方法及其解释的结论都需要接受检验。同一种解释方法，在不同的案件中，都可能会出现不当扩大或缩小刑法规范含义的情况。包括目的解释在内的解释方法，都需要接受两个方面的制约：（1）解释者的逻辑。涉及解释者是站在什么角度解释法律的，解释者在解释的过程中是否有偷换概念或者置换概念的嫌疑。（2）解释的结论需要接受超法规的“自然法理念”的制约[26]。当人们普遍认为这种解释结论是不正义的或者无法令人认同的，则需要返回到解释的原点重新解释。当然，这并不意味着解释的结论唯公众的意见马首是瞻，公众意见也需要接受刑法基本精神的制约。例如，显然不能够因为公众认为杀人者偿命，司法就认定所有的杀人者都应被判处死刑。易言之，在适用刑法解释时，各种与解释有关的因素都需要在一定的标准过滤下融入解释过程中。刑法解释是优化各种解释方法和解释思路的系统性思维，当下最为关键的是如何确立优化的方法，这可能会和人们的刑法立场、思想以及经验等个体性因素相关。
目的解释的结论也并非是最终的结论，它仅仅是一种解释的方案，同样需要考虑，是否超出国民预测可能性、解释的结论是否会令公众产生强烈的突兀感以及解释结论是否符合解釋共同体的基本理念和价值判断等。但无论如何，目的解释对拓展刑法用语的可能含义，扭转司法实践中对刑法解释机械性的功能应当得以正视。“所有人总是有一种天生的倾向，认为自己的生活、自己的习惯、自己的历史轨迹才是正常的。”[27]在刑法解释中，不同观点的解释者都难以说服对方，在根源上或许也具有类似的倾向，承认实质解释的观点大多认可目的解释，而坚守形式解释的观点多是对目的解释予以提防。但是，成文的刑法体系是固定的，刑法文本中隐含的规范含义，却是需要永恒地去探知的。就此而言，目的解释也终将在众声喧哗的学派之争中日臻完善。
参考文献：
[1]苏力.阅读秩序[M].济南：山东教育出版社，1999：11.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理：上[M].北京：中国人民大学出版社，2011：5.
[3]冯军.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心[J].法学家，2012（1）：70.
[4]周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：79.
[5]张明楷.论盗窃罪的认识内容[J].法学，2004（11）：67.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：878.
[7]林山田.刑法各罪论：上册[M].北京：北京大学出版社，2012：213.
[8]姜涛.后果考察与刑法目的解释[J].政法论坛，2014（4）：98.
[9]克劳斯·罗克可辛.德国刑法中的法律明确性原则[G]//梁根林，埃里克·希尔根多夫.中德刑法学者的对话.北京：北京大学出版社，2013：36.
[10]沈志先.法律方法论[M].北京：法律出版社，2014：17.
[11]亚图·考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论[M].吴从周，译.台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：87.
[12]Philip P.Frickey.Interpretative—Regime Change[J].Loyola of Los Angeles Law Review，2004，38：19.
[13]刘远.司法刑法学的视域与范式[J].现代法学，2010（7）：18.
[14]平野龙一.刑法の机能的考察[M].东京：有斐阁，1984：256-265.
[15]何柏生.法律文化的数学解释[M].北京：商务印书馆，2015：319.
[16]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006：253.
[17]何荣功.自由秩序与自由刑法理论[M].北京：北京大学出版社，2013：49.
[18]李永升.刑事案例诉辩审评——绑架罪、非法拘禁罪[M].北京：中国检察出版社，2005：49.
[19]王俊.犯罪论的核心问题[M].北京：北京大学出版社，2012：80.
[20]劳东燕.刑法中目的解释的方法论反思[J].政法论坛，2014（3）：83.
[21]杨兴培.犯罪构成原论[M].北京：中国检察出版社，2004：475.
[22]杨高峰.刑法解释过程论纲[M].北京：光明日报出版社，2013：55.
[23]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：193.
[24]周折.刑事政策视野中的刑法目的解释[J].中外法学，2007（4）：453.
[25]张志铭.法律解释的操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1999：107.
[26]江山.中国法理念[M].济南：山东人民出版社，2000：419.
[27]彭刚.西方思想史导论[M].北京：北京大学出版社，2014：219.
（责任编辑 刘雪斌）