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摘要：
“法律游离于现实，而现实远比法律丰富” 决定了法官量刑自由裁量权必然客观存在。刑事法官是行使审判权的主体，自由裁量权是刑事审判权的核心部分。从这个意义上说，法官正确行使自由裁量权是保障案件的审判公正与效率的关键。 因此，法官如何正确行使自由裁量权已经成为社会各界普遍关注的热点。但现行法律法规对刑事法官行使自由裁量权没有明确规定，在理论界和司法实务中，长期存在争议。因此，正确认识和规范法官自由裁量权，规制刑事法官自由裁量权的过度行使，实现司法公正，是司法实务工作者的当务之急和永恒的追求主题。
关键词：量刑建议；量刑失衡；自由裁量；量刑说理
一、刑事法官量刑失衡的现状
备受社会关注的许霆案发于2006年4月21日。当日许霆及其同事郭安山在广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM机上取款时，无意中发现该机器存在系统错误，当时他的存款卡余额仅有170多元，但每次操作取款却可取出1000元。于是许、郭两人当晚分别在该机上进行操作，其中许霆共进行了171笔操作，提走17.5万元。
2007年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。
2007年11月29日，广州市中级人民法院曾以盗窃罪判处许霆无期徒刑。
2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2月22日，许霆案在广州市中院重审开庭。3月31日的判决认为，许霆案虽符合盗窃金融机构罪的主、客观要件，且金额特别巨大，但社会危害性不大，情节较轻，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
表面上，在许霆案中，舆论、民意与司法的较劲中似乎获得了胜利。但自法律上看，这个“胜利”是否掩盖了法官刑事量刑权的正确行使还是量刑权的滥用，此案给我们留下的深刻反思，因此，法官刑事量刑的分寸把握和收缩，值得探析。
二、影响刑事法官量刑的因素
（一）过于注重定罪而量刑被忽视。现行刑事审判程序的中心是法庭的定罪过程，裁判者所关注的主要是被告人是否构成犯罪的问题，所要审查的也主要是那些与犯罪构成有关的事实信息，而对于那些与定罪无关却影响量刑的事实情节，却没有通过专门的程序进行深入的调查。法庭最终对量刑问题做出草率的认定，这导致法官的量刑裁决要么建立在一些很不充分的信息的基础上，要么依据一些未经核实甚至带有猜测成分的事实信息来做出。
（二）利害关系人未参与量刑裁决过程。与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方少有机会参与到量刑决策过程中来，既难以向法院提出各自的量刑事实信息，并就此展开积极的辩论，又难以提出各自的量刑意见。基本上法官在法庭上未听取诉讼各方的量刑意见，而是通过庭外阅卷、非正式调查核实、内部请示报告等方式，完成了量刑的秘密裁决过程。其中既有法官单方面的裁决制作活动，又有法院内部的行政审批活动，包括院长、庭长的审批和审判委员会的讨论决定活动，而与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。更为深层的事实是，有时主审法官对案件并不具有最后的量刑权，例如在死刑案件的审理上，审判委员会往往扮演着 “生杀予夺”的角色。
（三）检察机关未提出明确的量刑请求。按照现行的公诉制度，检察机关的起诉书其实是一种定罪申请书，公诉的主要使命是证明被告人的犯罪事实，说服法院对其做出有罪判决。原则上，只要法院判定检察机关指控的犯罪事实成立，并据此作出有罪裁决，检察机关的公诉活动即告成功。对于法院究竟如何量刑的问题，他一般是在所不问的。即使有的检察官在公诉意见中也会指出某些量刑情节，并就辩护方提出的诸如自首、立功、认罪态度等问题进行辩论，但一般情况下，只要法院在法定的量刑幅度内加以量刑，并且不存在量刑畸轻畸重的情形，检察机关不会就量刑问题提出抗诉。
由于检察机关不会就量刑问题提出明确的诉讼请求，整个量刑程序也就成为法官独自裁断的过程，而无法具有基本的公开性和对抗性。法官在对量刑问题既无法对各种法定的和酌定的量刑信息进行全面的调查，也无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论。在这种控辩双方都无法参与的秘密审查过程中，法官对量刑信息的获取、审查和采纳都是独自完成的，他们所获取的信息的全面性和客观性很难得到保证，各种法外因素干预、影响法官量刑结果的情况很容易发生。
三、规制刑事法官量刑权的出路选择
量刑权的适当运用体现了法官的良好素质与能力，我们看到审判公正给司法文明带来曙光的同时，也必须采取科学、有效、合理的措施谨防量刑权被滥用带来的巨大负面作用。
（一）确立量刑建议机制。量刑建议制度首先根据法律的有关规定提出，比如犯罪中是否存在预备、未遂、中止等酌定或法定情节，或是否存在情节一般、情节严重、情节特别严重的不同处罚幅度，抑或是否存在未成年人犯罪、聋哑人犯罪可以或应当从轻、减轻或者免除处罚的情况等等；其次根据被告人的现实表现提出，比如被告人是否自首、有无立功、退赃情况，认罪态度以及在共同犯罪中的地位作用等情况均可作为量刑建议的具体依据。
（二）实施量刑辩护程序。在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，量刑问题属于依附于定罪问题的裁判事项，被告人被剥夺了参与量刑决策过程的机会，这使得量刑辩护在刑事审判制度中一直没有得到充分的发育，更难以成为一种独立的辩护形态。即使在那些被告人做出有罪供述、辩护人对被告人有罪不持异议的案件中，各种法定的和酌定的量刑情节也都无法得到充分的审查和核实。很多辩护律师至多对被告人的自首、立功、初犯、认罪态度等问题提出较为简单的辩护意见。特别是在那些被告人接受法律援助的案件中，法律援助律师由于受办案经费的限制，或者受自身辩护能力、敬业精神的影响，往往对量刑问题发表“千篇一律”的辩护意见，而根本无法达到量刑辩护的基本效果。
其实，作为一种独立的辩护形态，量刑辩护的基本目标在于说服法院接受辩护方有关从轻或者减轻刑事处罚的意见。要达到这一效果，被告人及其辩护人至少应做出以下防御工作：一是通过阅卷掌握本案的基本事实，并从中发现各种法定的和酌定的从轻量刑情节，如自首、立功、认罪悔过、积极赔偿、积极退赃、初犯等；二是在开庭之前对被告人的个体情况进行全面的社会调查，以收集那些旨在证明被告人犯罪原因、有无前科、平常表现、社会评价等的证据材料，并对犯罪给被害人、社区乃至整个社会所带来的各种影响做出客观的评估；三是在量刑程序中向法庭提出所有业已掌握的有利于被告人的量刑情节，并对公诉方提交的不利于被告人的量刑情节加以反驳和辩论；四是针对公诉方、被害方可能提出的量刑建议做出必要的辩驳，同时向法庭明确提出本方的量刑意见，并对此做出必要的论证；五是对法院判决书所做的不适当量刑裁决，提出上诉，争取通过上诉审程序继续说服上级法院做出有利于被告人的量刑裁决。
（三）强调法官在裁判文书中量刑说理环节。据调查，我国的刑事裁判文书存在着重定罪分析轻量刑分析的弊端，对于量刑的认定事实部分缺少分析，尤其对量刑理由的讲述往往相当的粗浅，适用法律的论理也过于概括。针对这种情况，在立法上应该明确规定刑事裁判文书必须就量刑理由展开论述。为实现法律文书对量刑情节的论述，可以对刑事裁判文书的格局进行一些调整。我国的刑事判决文书论证说理的部分有两部分构成，一是“经审理查明……”，这一部分主要交代法院审理涉及的事实、情节以及证据。二是“本院认为……”，这一部分主要论述法院认可的案件事实情节以及依照法律规定是否构成犯罪、构成何种犯罪和应处刑罚。在“经审理查明……”部分既涉及犯罪构成的事实，也涉及量刑轻重的事实；同样，在“本院认为……”这部分，既论述了是否构成犯罪的理由也论述了量刑的理由。但实践中，由于受“重定罪轻量刑”观念的影响，往往只列举对定罪有关的相关事实和情节并展开论证，对量刑事实和理由涉及不多。即使有涉及，也往往是“被告人手段残忍，性质恶劣，民愤极大，应当依法从重判处”这样扣帽子式的说明。
为改变这种情况，可以将法律文书的这两个部分再细化为两个层次。“经审理查明……”的第一个层次，阐述和犯罪成立与否有关的事实及相关的证据，并分析相关事实的取舍；第二个层次，阐述和量刑有关的事实及其证据，论述这些事实与证据的取舍以及基于这些事实应该从重还是从轻。“本院认为……”部分的第一个层次阐述根据上一部分的事实认定，决定援引适用的法律条文，即构成何种犯罪；第二个部分阐述量刑理由。量刑理由部分着重要讲清以下几个问题：⑴在法律规定几种刑种时，确定刑种的理由；⑵在自由刑幅度内确定刑度的理由；⑶数罪并罚时，个罪刑罚和最终宣告刑的理由；⑷适用缓刑时，宣告缓刑的理由。为了更充分说明上述量刑理由，对于控方的意见要说明认定或不认定的理由，辩护人的辩护请求支持或不支持的理由，受害人的意见采纳或不采纳的理由。
（作者通讯地址：湖南省株洲市石峰区人民检察院，湖南 株洲 412005）
“法律游离于现实，而现实远比法律丰富” 决定了法官量刑自由裁量权必然客观存在。刑事法官是行使审判权的主体，自由裁量权是刑事审判权的核心部分。从这个意义上说，法官正确行使自由裁量权是保障案件的审判公正与效率的关键。 因此，法官如何正确行使自由裁量权已经成为社会各界普遍关注的热点。但现行法律法规对刑事法官行使自由裁量权没有明确规定，在理论界和司法实务中，长期存在争议。因此，正确认识和规范法官自由裁量权，规制刑事法官自由裁量权的过度行使，实现司法公正，是司法实务工作者的当务之急和永恒的追求主题。
关键词：量刑建议；量刑失衡；自由裁量；量刑说理
一、刑事法官量刑失衡的现状
备受社会关注的许霆案发于2006年4月21日。当日许霆及其同事郭安山在广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM机上取款时，无意中发现该机器存在系统错误，当时他的存款卡余额仅有170多元，但每次操作取款却可取出1000元。于是许、郭两人当晚分别在该机上进行操作，其中许霆共进行了171笔操作，提走17.5万元。
2007年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。
2007年11月29日，广州市中级人民法院曾以盗窃罪判处许霆无期徒刑。
2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2月22日，许霆案在广州市中院重审开庭。3月31日的判决认为，许霆案虽符合盗窃金融机构罪的主、客观要件，且金额特别巨大，但社会危害性不大，情节较轻，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
表面上，在许霆案中，舆论、民意与司法的较劲中似乎获得了胜利。但自法律上看，这个“胜利”是否掩盖了法官刑事量刑权的正确行使还是量刑权的滥用，此案给我们留下的深刻反思，因此，法官刑事量刑的分寸把握和收缩，值得探析。
二、影响刑事法官量刑的因素
（一）过于注重定罪而量刑被忽视。现行刑事审判程序的中心是法庭的定罪过程，裁判者所关注的主要是被告人是否构成犯罪的问题，所要审查的也主要是那些与犯罪构成有关的事实信息，而对于那些与定罪无关却影响量刑的事实情节，却没有通过专门的程序进行深入的调查。法庭最终对量刑问题做出草率的认定，这导致法官的量刑裁决要么建立在一些很不充分的信息的基础上，要么依据一些未经核实甚至带有猜测成分的事实信息来做出。
（二）利害关系人未参与量刑裁决过程。与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方少有机会参与到量刑决策过程中来，既难以向法院提出各自的量刑事实信息，并就此展开积极的辩论，又难以提出各自的量刑意见。基本上法官在法庭上未听取诉讼各方的量刑意见，而是通过庭外阅卷、非正式调查核实、内部请示报告等方式，完成了量刑的秘密裁决过程。其中既有法官单方面的裁决制作活动，又有法院内部的行政审批活动，包括院长、庭长的审批和审判委员会的讨论决定活动，而与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。更为深层的事实是，有时主审法官对案件并不具有最后的量刑权，例如在死刑案件的审理上，审判委员会往往扮演着 “生杀予夺”的角色。
（三）检察机关未提出明确的量刑请求。按照现行的公诉制度，检察机关的起诉书其实是一种定罪申请书，公诉的主要使命是证明被告人的犯罪事实，说服法院对其做出有罪判决。原则上，只要法院判定检察机关指控的犯罪事实成立，并据此作出有罪裁决，检察机关的公诉活动即告成功。对于法院究竟如何量刑的问题，他一般是在所不问的。即使有的检察官在公诉意见中也会指出某些量刑情节，并就辩护方提出的诸如自首、立功、认罪态度等问题进行辩论，但一般情况下，只要法院在法定的量刑幅度内加以量刑，并且不存在量刑畸轻畸重的情形，检察机关不会就量刑问题提出抗诉。
由于检察机关不会就量刑问题提出明确的诉讼请求，整个量刑程序也就成为法官独自裁断的过程，而无法具有基本的公开性和对抗性。法官在对量刑问题既无法对各种法定的和酌定的量刑信息进行全面的调查，也无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论。在这种控辩双方都无法参与的秘密审查过程中，法官对量刑信息的获取、审查和采纳都是独自完成的，他们所获取的信息的全面性和客观性很难得到保证，各种法外因素干预、影响法官量刑结果的情况很容易发生。
三、规制刑事法官量刑权的出路选择
量刑权的适当运用体现了法官的良好素质与能力，我们看到审判公正给司法文明带来曙光的同时，也必须采取科学、有效、合理的措施谨防量刑权被滥用带来的巨大负面作用。
（一）确立量刑建议机制。量刑建议制度首先根据法律的有关规定提出，比如犯罪中是否存在预备、未遂、中止等酌定或法定情节，或是否存在情节一般、情节严重、情节特别严重的不同处罚幅度，抑或是否存在未成年人犯罪、聋哑人犯罪可以或应当从轻、减轻或者免除处罚的情况等等；其次根据被告人的现实表现提出，比如被告人是否自首、有无立功、退赃情况，认罪态度以及在共同犯罪中的地位作用等情况均可作为量刑建议的具体依据。
（二）实施量刑辩护程序。在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，量刑问题属于依附于定罪问题的裁判事项，被告人被剥夺了参与量刑决策过程的机会，这使得量刑辩护在刑事审判制度中一直没有得到充分的发育，更难以成为一种独立的辩护形态。即使在那些被告人做出有罪供述、辩护人对被告人有罪不持异议的案件中，各种法定的和酌定的量刑情节也都无法得到充分的审查和核实。很多辩护律师至多对被告人的自首、立功、初犯、认罪态度等问题提出较为简单的辩护意见。特别是在那些被告人接受法律援助的案件中，法律援助律师由于受办案经费的限制，或者受自身辩护能力、敬业精神的影响，往往对量刑问题发表“千篇一律”的辩护意见，而根本无法达到量刑辩护的基本效果。
其实，作为一种独立的辩护形态，量刑辩护的基本目标在于说服法院接受辩护方有关从轻或者减轻刑事处罚的意见。要达到这一效果，被告人及其辩护人至少应做出以下防御工作：一是通过阅卷掌握本案的基本事实，并从中发现各种法定的和酌定的从轻量刑情节，如自首、立功、认罪悔过、积极赔偿、积极退赃、初犯等；二是在开庭之前对被告人的个体情况进行全面的社会调查，以收集那些旨在证明被告人犯罪原因、有无前科、平常表现、社会评价等的证据材料，并对犯罪给被害人、社区乃至整个社会所带来的各种影响做出客观的评估；三是在量刑程序中向法庭提出所有业已掌握的有利于被告人的量刑情节，并对公诉方提交的不利于被告人的量刑情节加以反驳和辩论；四是针对公诉方、被害方可能提出的量刑建议做出必要的辩驳，同时向法庭明确提出本方的量刑意见，并对此做出必要的论证；五是对法院判决书所做的不适当量刑裁决，提出上诉，争取通过上诉审程序继续说服上级法院做出有利于被告人的量刑裁决。
（三）强调法官在裁判文书中量刑说理环节。据调查，我国的刑事裁判文书存在着重定罪分析轻量刑分析的弊端，对于量刑的认定事实部分缺少分析，尤其对量刑理由的讲述往往相当的粗浅，适用法律的论理也过于概括。针对这种情况，在立法上应该明确规定刑事裁判文书必须就量刑理由展开论述。为实现法律文书对量刑情节的论述，可以对刑事裁判文书的格局进行一些调整。我国的刑事判决文书论证说理的部分有两部分构成，一是“经审理查明……”，这一部分主要交代法院审理涉及的事实、情节以及证据。二是“本院认为……”，这一部分主要论述法院认可的案件事实情节以及依照法律规定是否构成犯罪、构成何种犯罪和应处刑罚。在“经审理查明……”部分既涉及犯罪构成的事实，也涉及量刑轻重的事实；同样，在“本院认为……”这部分，既论述了是否构成犯罪的理由也论述了量刑的理由。但实践中，由于受“重定罪轻量刑”观念的影响，往往只列举对定罪有关的相关事实和情节并展开论证，对量刑事实和理由涉及不多。即使有涉及，也往往是“被告人手段残忍，性质恶劣，民愤极大，应当依法从重判处”这样扣帽子式的说明。
为改变这种情况，可以将法律文书的这两个部分再细化为两个层次。“经审理查明……”的第一个层次，阐述和犯罪成立与否有关的事实及相关的证据，并分析相关事实的取舍；第二个层次，阐述和量刑有关的事实及其证据，论述这些事实与证据的取舍以及基于这些事实应该从重还是从轻。“本院认为……”部分的第一个层次阐述根据上一部分的事实认定，决定援引适用的法律条文，即构成何种犯罪；第二个部分阐述量刑理由。量刑理由部分着重要讲清以下几个问题：⑴在法律规定几种刑种时，确定刑种的理由；⑵在自由刑幅度内确定刑度的理由；⑶数罪并罚时，个罪刑罚和最终宣告刑的理由；⑷适用缓刑时，宣告缓刑的理由。为了更充分说明上述量刑理由，对于控方的意见要说明认定或不认定的理由，辩护人的辩护请求支持或不支持的理由，受害人的意见采纳或不采纳的理由。
（作者通讯地址：湖南省株洲市石峰区人民检察院，湖南 株洲 412005）