【案情】
　　2012年5月8日晚，陈某让丈夫张某陪自己参加同事的婚宴，现场气氛热烈，性格豪爽的陈某与同事们频频碰杯，至深夜酒席散时已有醉意，丈夫不断催促该走了，陈某顺手拿起“自己的”手包坐上张某的汽车回家。第二天一早，陈某发现桌上放着两个相似的名牌手包，一个是自己的，打开另一个，发现包内有钱夹、化妆品、少量现金，及姓名叫王萍的身份证和驾照。陈某问过丈夫后，知道自己的手包一直由丈夫保管，自己走时拿了别人的手包。丈夫让陈某赶快把包还回去，陈某口头答应，但一直懒得行动。三天后，陈某见既没有人找来，也没人向自己问起拿错包的事情，遂将该手包以6000元的价格卖给一个渴望该名牌手包已久的朋友，将包内身份证和驾照等丢弃。一周后，公安机关根据失主报案及相关线索找到陈某，陈某马上退还了6000元，并辩称自己当时想还，可找不到失主。经估价鉴定，该名牌手包价值16000元。
　　【分歧】
　　观点一：陈某的行为构成侵占罪。陈某在错拿别人财物之后，不仅没有马上归还，还将财物转卖给他人，显然具有非法占有目的，陈某取得财物的过程是错拿，但实际上其占有了本不属于她的财物，将自己占有的他人财物转卖，实际上已经了财物无法归还，应认定其构成侵占罪，至于时候退回6000元属于犯罪行为成立之后的退赃，不影响定罪。
　　观点二：陈某的行为不构成犯罪。首先，陈某取得财物的过程是错拿了别人的包，因此其与包的主人之间并没有形成保管合同，不属于代他人保管的财物，其次，包是陈某错拿的，并未事主的遗忘物或埋藏物，第三，陈某虽然将包转卖，但其在事主报案后立即归还了6000元，可见其主观上并没有非法占有目的。
　　笔者同意第一种意见，陈某的行为构成侵占罪。
　　【评析】
　　侵占罪包括两种情形，一是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，二是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为，本案符合第一种情形，但本案是一种特殊的保管。
　　（一）错拿的手包是一种不当得利。
　　代为保管物包括约定的代为保管和法定的代为保管，约定的代为保管包括委托、租赁、借用等，法定的代为保管包括无因管理及不当得利等。一般来说，代为保管物都有当事人双方之间口头或者书面的保管合同，但也有一些特殊的情形导致占有人自然形成了保管义务。具体到本案来看，陈某错拿他人手包，这是一种不当得利，我国民法中取得不当得利就有法定的返还义务，而若要返还原物，其前提当然是妥善保管，因此本案的手包是法定的代为保管物。
　　（二）陈某将包内证件、驾照丢弃，将包贱卖，是非法占为己有。
　　本案从民事侵权行为上升到刑事侵占罪的最关键因素，在于拒不退还的数额超过了10000元。陈某错拿的，除了手包，还有包内的钱夹、化妆品、少量现金、身份证及驾照，一共六样财物，在发现自己拿错了包之后，陈某却没有主动寻找失主，而是将包转卖给他人，特别是将包内能够识别物主身份的证件、驾照丢弃，其显然已经不愿意归还给被害人。此外，当警察上门调查时，陈某企图以交出6000元蒙混过关，但手包实际上价值16000元，仅归还6000元显然是不够的，更何况还有五样财物她没有退还，拒不退还数额达到了10000元以上，因此对陈某的行为评价为侵占罪更为妥当。
　　（作者通讯地址：福建省漳州市芗城区人民检察院，福建 漳州 363000）