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摘 要 由于募捐款权属不清以及募捐余额处理机制的缺失，我国现行慈善立法中存在的问题日益凸显。基于以上，我们将对募捐进行分类，并以提出附条件的赠与合同、慈善信托及合伙相结合的募捐余额处理机制，以期为慈善事业的发展提供有益的参考。
关键词 慈善法 慈善募捐 余额处理机制
作者简介：俞婷婷、刘力，浙江工业大学法学院。
中图分类号：D669文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-178-02
一、问题意识
继最早的“余晖案”后，“江西南通黄昊案”、“关志祥诉陈嘉斌财产权属案”等事件层出不穷，在社会上造成了重大影响，“募捐纠纷”成为了社会各界关注的重要话题。对这些问题，究其根源，都可以总结为对“慈善募捐”（Charitable Solicitation）所得善款处理不当。本文将对其中引起纠纷最多的部分——“善款余额”的使用问题进行探讨。
我国慈善立法在实际中皆以“捐赠”为核心，且受赠主体界定狭隘（排除公民成为募捐和受赠主体）。然而在现实中大量存在公民作为实际受赠人并产生纠纷的情形，但现行立法缺少相应的余额处理机制。
因此，本文将以“慈善募捐余额权属”为论点，以构建募捐余额处理机制为线索，力图阐述各国慈善募捐余额处理立法的规范结构和发展趋势，继而指出我国相应的现状和问题，最后对募捐进行分类，并整合提出适合我国的慈善募捐余额处理机制，为慈善法的制定提供有益的参考。
二、慈善募捐余额处理机制
横向比较各国的慈善立法，国外对募款余额的处理基本包括以下两类：适用“力求近似原则（Cy-Pr€鑣 Doctrine）”和以返还模式进行处理，两者相互配合构成了慈善募捐的余额处理机制。
（一）力求近似原则
力求近似原则最早在1584年Willian Frenche and other Inhabis of Lay sloft in Suffolk v. Terrer案中确立，以图挽救可能无效的捐赠，并在《1960年慈善法》中以成文法形式予以规制，旨在尽可能尊重捐赠人的意愿，维护社会公共利益。运用该原则时存在以下两种情况：
1.“募捐人不存在”，即捐赠发生后慈善组织停止存在。此情形下，因该原则在充分尊重赠与物的精神实质的基础上最大限度的维护社会公共利益为英美法系及大陆法系国家所承认。如英国法院在1954年的赖特案中确认善款一旦有效用于慈善事业，即应当遵循《1993年慈善法》中的“赠与精神”（the spirit of the gift），不支持将善款归还捐赠人。在大陆法系，日本《信托法》第73条和我国台湾地区《信托法》第79条均规定了近似原则的适用。
2.“受益人不存在”，即捐赠生效后受益人不存在。该情形下的判决依据在于认定捐赠人是否具有“通常的慈善意图”——如具有，则适用该原则，否则慈善信托归于无效，善款返还给捐赠人或其继承人。如A.G. v. Ironmonge案中遗赠人以“救赎在土耳其和北非伊斯兰教地区的英国奴隶”为目的设立慈善信托，但是到1833年完全满足条件的受益人已经几乎不存在，上议院的布鲁姆判决该案适用力求近似原则。
该原则在日本《特定非营利活动促进法》中也有变相的适用。
（二）返还模式
是 “力求近似原则”不能适用（也即不能找到“通常的慈善意图”）时的一种补救。但实际中常出现返还成本大于捐赠数额的情况，从而使得这一途径极少被使用。
以上从横向现状并结合纵向的发展趋势分析了各国慈善募捐余额处理的模式。反观我国，现今并无统一的慈善法典，对募捐余额的处理散见于各地方性法规， 慈善募捐余额的处理存在诸多问题。
三、我国慈善募捐余额处理的困境
我国的慈善立法史较短，至今尚未形成统一的慈善立法。下图具体列出了我国慈善募捐余额处理的相关立法现状：
由上图可知：
一方面，我国立法排除了公民募捐的正当性，使《公益事业捐赠法》以及相关地方条例无法有效处理实践中因公民参与募捐引发的纠纷。以上法律条文中也存在诸多问题。如《湖南省募捐条例》中“受益人剩余财产退回募捐人”一项，当募捐人数量较大时该规定缺乏可操作性；又如《江苏省慈善事业促进条例》仅对因慈善组织终止而出现余额这一情况作了规定，对于因慈善目的不能实现或实现后资金仍有剩余的情形并无说明。
另一方面，我国对慈善募捐的法律性质没有统一的界定，大致存在以下四种学说：（1）信托关系说；（2）无因管理说；（3）赠与合同说；（4）利益第三人合同说。本文就第（1）（3）（4）种学说对此问题加以剖析：
当受益人不确定时，由于第三人利益合同要求与第三人（受益人）达成合意，且“一物一权”原则下的所有权不能明确转移，特殊的赠与合同（第三人利益合同）并不适用。
当受益人确定时，若出现余额，此时优先考虑将余额赠与第四方。但可能出现以下问题：
1.受赠方放弃该余额的处分权时的款项处理问题。
2.后续的受赠方完成受益后屡次出现余额，导致审批手续繁杂。
以上问题均不利于募捐的后续开展。至此，我们从立法和学理两个层面反思我国当前募捐余额处理机制所处困境，发现立法方面的诸多不足。
四、我国募捐余额处理机制的重构
基于上述分析和反思，本文将力图重构我国的慈善募捐余额处理机制，以此为《慈善事业法》这一新法的制订提供有益的参考，具体包括以下两个方面：
（一）公开募捐余额处理机制的构建
我们将对公开募捐的余额问题进行分类处理，具体包括：
1.受益人不特定的公开募捐。即捐赠人、受益人均为不特定社会公众的募捐。这种募捐的目的往往比较宽泛，如救济某一地区的贫困儿童，保护某地环境等，而募捐所期望达到的目的不可能完全实现也不可能完全不能实现，即不断趋于实现的持续性。 基于上述情况，我们认为应当设立慈善信托，一方面有利于充分尊重捐赠人的意愿；另一方面，符合“力求近似原则”的运用。
当然，大陆法系下慈善信托的移植是否合理，仍然需要进一步探讨：
（1） 所有权如何归属。大陆法系国家的所有权包括了占有、使用、收益、处分四个方面。我们认为，将所有权的具体内容分配给受托人和受益人，这样既回避了所有权绝对造成捐赠人意愿可能被违背的情况，又满足了各自的需求。
（2） 缺少“受益人确定”这一要素的“慈善信托”能否算作信托。我们认为，受益人不特定虽不能使受益人具体化，但在“符合信托目的要求”的层面上实现了群体的“相对确定”，即广义的“确定性”要求，并不违反“信托受益人原则”。
2.受益人特定的公开募捐。由于受益人特定，募捐目的可能因提早达到或者完全不能实现（即捐赠事项灭失）而出现余额。对此我们认为应当先适用附条件的赠与合同，当再次出现余额时，再用慈善信托进行处理。原因在于：
（1） 公开募捐产生的捐赠关系符合赠与合同的一般特征；（2） 在附条件的赠与合同有效后，若因受赠人消灭而出现余额，将导致赠与合同无效，使捐赠人的目的无法继续，且赠与合同的继续使用容易产生后续余额问题。而采用慈善信托，可以规避这些问题。
（二）非公开募捐余额处理机制的构建
即构建募捐人、受益人均相对特定情形下的余额处理机制。 我们认为，非公开的慈善募捐应当是一种合伙关系，募捐款项由全体捐赠人共有，并且可以适用返还，原因在于：
首先，由于募捐开展之初范围的限定，其具有非公益性，如果直接将余额转交给“目的类似”的慈善组织，那么由于募捐款的性质已经发生了改变，即由非公益目的转向了公益目的，很难说是否符合捐赠人的意愿。
再者，因募捐范围小，捐赠人和金额便于确认，因此可以征求捐赠人的意愿，若捐赠人要求返还，则按其享有的份额予以返还，若捐赠人要求保留或另行处置这笔捐款，那么或者保留捐款至出现下一个符合要求的受益人，或是按其意愿另行处置，具有特殊性。
五、结语
鉴于我国存在明显的立法缺陷，我们进一步从三个方面重构我国的募捐余额处理机制：首先，对受益人不特定的公开募捐，应当建构慈善信托，当出现余额时以“力求近似原则”进行解决；其次，对受益人特定的公开募捐，首先采用附条件的赠与合同，当出现余额时，以慈善信托进行处理；最后，对非公开募捐，我们认为这应当是一种合伙关系，募款由全体捐赠人共有，可以按捐赠人意愿另行处理或进行返还。
当然，本文所探讨的只是近年来在慈善领域面临的困境之一，此外仍有许多慈善法制问题亟待完善，且这些问题之间相互存在关联。当前《公益事业捐赠法》等慈善立法不仅在募捐余额处理机制等具体制度提供上存在空白，还存在调整范围过窄、政府角色错位、扶持力度不足等问题。因此，对当前慈善法制的反思不仅需要对具体问题的解决，更需要构建全面、系统的慈善法制体系。
参考文献：
[1]杨道波，李永军.公益募捐法律规制研究.中国社会科学出版.2011年版.
[2][美]贝奇·布查特·阿德勒.美国慈善法指南.中国社会科学出版.2002年版.
[3][日]夫马进著.韩君玲，邹文星译.中国善会善堂史研究.北京：法律出版社.2005年版.
[4]Thomas Emerson：The system of Freedom of Expression（New York，Randon House），1970.
[5]Milton
关键词 慈善法 慈善募捐 余额处理机制
作者简介：俞婷婷、刘力，浙江工业大学法学院。
中图分类号：D669文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-178-02
一、问题意识
继最早的“余晖案”后，“江西南通黄昊案”、“关志祥诉陈嘉斌财产权属案”等事件层出不穷，在社会上造成了重大影响，“募捐纠纷”成为了社会各界关注的重要话题。对这些问题，究其根源，都可以总结为对“慈善募捐”（Charitable Solicitation）所得善款处理不当。本文将对其中引起纠纷最多的部分——“善款余额”的使用问题进行探讨。
我国慈善立法在实际中皆以“捐赠”为核心，且受赠主体界定狭隘（排除公民成为募捐和受赠主体）。然而在现实中大量存在公民作为实际受赠人并产生纠纷的情形，但现行立法缺少相应的余额处理机制。
因此，本文将以“慈善募捐余额权属”为论点，以构建募捐余额处理机制为线索，力图阐述各国慈善募捐余额处理立法的规范结构和发展趋势，继而指出我国相应的现状和问题，最后对募捐进行分类，并整合提出适合我国的慈善募捐余额处理机制，为慈善法的制定提供有益的参考。
二、慈善募捐余额处理机制
横向比较各国的慈善立法，国外对募款余额的处理基本包括以下两类：适用“力求近似原则（Cy-Pr€鑣 Doctrine）”和以返还模式进行处理，两者相互配合构成了慈善募捐的余额处理机制。
（一）力求近似原则
力求近似原则最早在1584年Willian Frenche and other Inhabis of Lay sloft in Suffolk v. Terrer案中确立，以图挽救可能无效的捐赠，并在《1960年慈善法》中以成文法形式予以规制，旨在尽可能尊重捐赠人的意愿，维护社会公共利益。运用该原则时存在以下两种情况：
1.“募捐人不存在”，即捐赠发生后慈善组织停止存在。此情形下，因该原则在充分尊重赠与物的精神实质的基础上最大限度的维护社会公共利益为英美法系及大陆法系国家所承认。如英国法院在1954年的赖特案中确认善款一旦有效用于慈善事业，即应当遵循《1993年慈善法》中的“赠与精神”（the spirit of the gift），不支持将善款归还捐赠人。在大陆法系，日本《信托法》第73条和我国台湾地区《信托法》第79条均规定了近似原则的适用。
2.“受益人不存在”，即捐赠生效后受益人不存在。该情形下的判决依据在于认定捐赠人是否具有“通常的慈善意图”——如具有，则适用该原则，否则慈善信托归于无效，善款返还给捐赠人或其继承人。如A.G. v. Ironmonge案中遗赠人以“救赎在土耳其和北非伊斯兰教地区的英国奴隶”为目的设立慈善信托，但是到1833年完全满足条件的受益人已经几乎不存在，上议院的布鲁姆判决该案适用力求近似原则。
该原则在日本《特定非营利活动促进法》中也有变相的适用。
（二）返还模式
是 “力求近似原则”不能适用（也即不能找到“通常的慈善意图”）时的一种补救。但实际中常出现返还成本大于捐赠数额的情况，从而使得这一途径极少被使用。
以上从横向现状并结合纵向的发展趋势分析了各国慈善募捐余额处理的模式。反观我国，现今并无统一的慈善法典，对募捐余额的处理散见于各地方性法规， 慈善募捐余额的处理存在诸多问题。
三、我国慈善募捐余额处理的困境
我国的慈善立法史较短，至今尚未形成统一的慈善立法。下图具体列出了我国慈善募捐余额处理的相关立法现状：
由上图可知：
一方面，我国立法排除了公民募捐的正当性，使《公益事业捐赠法》以及相关地方条例无法有效处理实践中因公民参与募捐引发的纠纷。以上法律条文中也存在诸多问题。如《湖南省募捐条例》中“受益人剩余财产退回募捐人”一项，当募捐人数量较大时该规定缺乏可操作性；又如《江苏省慈善事业促进条例》仅对因慈善组织终止而出现余额这一情况作了规定，对于因慈善目的不能实现或实现后资金仍有剩余的情形并无说明。
另一方面，我国对慈善募捐的法律性质没有统一的界定，大致存在以下四种学说：（1）信托关系说；（2）无因管理说；（3）赠与合同说；（4）利益第三人合同说。本文就第（1）（3）（4）种学说对此问题加以剖析：
当受益人不确定时，由于第三人利益合同要求与第三人（受益人）达成合意，且“一物一权”原则下的所有权不能明确转移，特殊的赠与合同（第三人利益合同）并不适用。
当受益人确定时，若出现余额，此时优先考虑将余额赠与第四方。但可能出现以下问题：
1.受赠方放弃该余额的处分权时的款项处理问题。
2.后续的受赠方完成受益后屡次出现余额，导致审批手续繁杂。
以上问题均不利于募捐的后续开展。至此，我们从立法和学理两个层面反思我国当前募捐余额处理机制所处困境，发现立法方面的诸多不足。
四、我国募捐余额处理机制的重构
基于上述分析和反思，本文将力图重构我国的慈善募捐余额处理机制，以此为《慈善事业法》这一新法的制订提供有益的参考，具体包括以下两个方面：
（一）公开募捐余额处理机制的构建
我们将对公开募捐的余额问题进行分类处理，具体包括：
1.受益人不特定的公开募捐。即捐赠人、受益人均为不特定社会公众的募捐。这种募捐的目的往往比较宽泛，如救济某一地区的贫困儿童，保护某地环境等，而募捐所期望达到的目的不可能完全实现也不可能完全不能实现，即不断趋于实现的持续性。 基于上述情况，我们认为应当设立慈善信托，一方面有利于充分尊重捐赠人的意愿；另一方面，符合“力求近似原则”的运用。
当然，大陆法系下慈善信托的移植是否合理，仍然需要进一步探讨：
（1） 所有权如何归属。大陆法系国家的所有权包括了占有、使用、收益、处分四个方面。我们认为，将所有权的具体内容分配给受托人和受益人，这样既回避了所有权绝对造成捐赠人意愿可能被违背的情况，又满足了各自的需求。
（2） 缺少“受益人确定”这一要素的“慈善信托”能否算作信托。我们认为，受益人不特定虽不能使受益人具体化，但在“符合信托目的要求”的层面上实现了群体的“相对确定”，即广义的“确定性”要求，并不违反“信托受益人原则”。
2.受益人特定的公开募捐。由于受益人特定，募捐目的可能因提早达到或者完全不能实现（即捐赠事项灭失）而出现余额。对此我们认为应当先适用附条件的赠与合同，当再次出现余额时，再用慈善信托进行处理。原因在于：
（1） 公开募捐产生的捐赠关系符合赠与合同的一般特征；（2） 在附条件的赠与合同有效后，若因受赠人消灭而出现余额，将导致赠与合同无效，使捐赠人的目的无法继续，且赠与合同的继续使用容易产生后续余额问题。而采用慈善信托，可以规避这些问题。
（二）非公开募捐余额处理机制的构建
即构建募捐人、受益人均相对特定情形下的余额处理机制。 我们认为，非公开的慈善募捐应当是一种合伙关系，募捐款项由全体捐赠人共有，并且可以适用返还，原因在于：
首先，由于募捐开展之初范围的限定，其具有非公益性，如果直接将余额转交给“目的类似”的慈善组织，那么由于募捐款的性质已经发生了改变，即由非公益目的转向了公益目的，很难说是否符合捐赠人的意愿。
再者，因募捐范围小，捐赠人和金额便于确认，因此可以征求捐赠人的意愿，若捐赠人要求返还，则按其享有的份额予以返还，若捐赠人要求保留或另行处置这笔捐款，那么或者保留捐款至出现下一个符合要求的受益人，或是按其意愿另行处置，具有特殊性。
五、结语
鉴于我国存在明显的立法缺陷，我们进一步从三个方面重构我国的募捐余额处理机制：首先，对受益人不特定的公开募捐，应当建构慈善信托，当出现余额时以“力求近似原则”进行解决；其次，对受益人特定的公开募捐，首先采用附条件的赠与合同，当出现余额时，以慈善信托进行处理；最后，对非公开募捐，我们认为这应当是一种合伙关系，募款由全体捐赠人共有，可以按捐赠人意愿另行处理或进行返还。
当然，本文所探讨的只是近年来在慈善领域面临的困境之一，此外仍有许多慈善法制问题亟待完善，且这些问题之间相互存在关联。当前《公益事业捐赠法》等慈善立法不仅在募捐余额处理机制等具体制度提供上存在空白，还存在调整范围过窄、政府角色错位、扶持力度不足等问题。因此，对当前慈善法制的反思不仅需要对具体问题的解决，更需要构建全面、系统的慈善法制体系。
参考文献：
[1]杨道波，李永军.公益募捐法律规制研究.中国社会科学出版.2011年版.
[2][美]贝奇·布查特·阿德勒.美国慈善法指南.中国社会科学出版.2002年版.
[3][日]夫马进著.韩君玲，邹文星译.中国善会善堂史研究.北京：法律出版社.2005年版.
[4]Thomas Emerson：The system of Freedom of Expression（New York，Randon House），1970.
[5]Milton