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摘 要 2012年3月14日通过的《刑事诉讼法》确立了非法证据排除制度，这对检察机关自侦部门具有巨大影响。长远来看，非法证据排除制度将带来程序与实体并重、办案模式转变等深刻变革；从现实意义上看，它增加了自侦部门调查取证的难度，使侦查活动面临被整体否定的风险。
关键词 职务犯罪 侦查 非法证据
作者简介：王兆伟，北京市丰台区人民检察院反贪局干部。
中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-167-02
一、职务犯罪侦查中确实存在非法证据
非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。非法言辞证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；非法实物证据是指不符合法定程序收集的物证、书证。
在自侦部门的侦查中，非法证据确实存在，并且呈现出非法实物证据多，非法言辞证据少的特点。常见的非法证据有搜查时没有搜查证便强行进入涉案人员住宅内、工作场所进行搜查；与纪检部门联合办案时使用“双规”措施等。非法实物证据仅仅违反调查取证的法律程序，危害较小；非法言词证据是“强迫他人证实自己有罪”，并常常伴随着刑讯逼供等严重侵犯人权的现象，危害巨大。
非法证据违反法定程序，并可能侵犯人权，本质上不满足证据的三要素 ，应予以排除。新《刑事诉讼法》对非法实物证据采取裁量排除态度，规定可以采取补正措施或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的再予以排除；对非法言词证据采取绝对排除态度，不存在例外和补正措施。
二、职务犯罪侦查中产生非法证据的原因
职务犯罪侦查中产生非法证据主要有两方面的因素，一方面是腐败问题成为全社会关注的热点，自侦部门面临着越来越大的压力；一方面是腐败就像病毒一样，会不断变异，而自侦部门缺少同腐败斗争的“新式武器”，只能通过“加大药量”的方式反腐。如此一来就容易产生非法证据，具体原因如下：
（一）举报线索质量不高，成案率较低
以北京市丰台区人民检察院为例，2008—2012年间，该院反贪局共受理线索274条，立案52件，成案率为19%，而且一半以上是上级单位交办，公安机关、公诉部门、侦查监督部门移送的线索，群众举报的线索成案率不足10%。举报线索成案率低的原因是线索质量太低，表现为：（1）大部分的举报线索是匿名举报，自侦部门无法从举报人处进一步了解线索。（2）举报内容过于含糊不清，基本都是“甲跟乙关系密切，听说甲收受乙贿赂，帮乙做了某事”，举报内容难以核实。
（二）职务犯罪案件具有较强的隐蔽性
与普通刑事案件相比，职务犯罪案件具有隐蔽性强、实物证据少的特点。比如贪污和挪用公款的犯罪行为常常隐藏在合法的行政行为、正常的市场行为之下，主观方面难以证明；在贿赂案件中，犯罪行为基本都是行贿人与受贿人一对一实施，多数行贿行为都是以现金形式交付，而且环境具有封闭性，常常需要通过大量的间接证据来证明，比如证人证言、口供。职务犯罪案件隐蔽性强、实物证据少，才使得侦查活动过分依赖言词证据，这也是超时讯问、羁押的直接诱因。
（三）职务犯罪案件的涉案人员反侦查能力强
腐败犯罪分子大都具有一定甚至较高的职务，并且社会经验丰富，受教育程度较高，知悉法律相关规定，反侦查能力较强。案发前，总是变换作案手段，想方设法利用职权隐瞒罪行；案发后，要么是一问三不知，要么将责任推给其它人，逃避法律制裁。如若知悉法律规定传唤、拘传的时间不得超过12个小时， 犯罪嫌疑人的心理稳定性则较强，侦查人员利用传唤、据传进行讯问的力度被大大削弱，使政策攻心、促进犯罪嫌疑人心理转化和角色转换工作难以在传唤、拘传期限内完成。
（四）自侦部门侦查设备落后，侦查手段单一
与公安机关相比，检察机关自侦部门的侦查设备十分落后。到目前为止，自侦部门尚不能通过通讯技术确定涉案人员具体位置、实时监听通话。至于查询通话记录、短信内容、房产等，或因尚未建立公共信息查询系统，或因申请程序繁琐，在具体的侦查中应有也十分有限。所以，自侦部门的侦查手段仍十分单一，还是倾向于从突破口供入手，并且询问、讯问也没有充足的实物证据予以辅助。
（五）侦查人员保障人权的意识较弱
“国家尊重和保障人权”在2004年就被写入宪法，但是侦查人员观念的转变还任重道远。在一些侦查人员的潜意识里犯罪嫌疑人，甚至可能转化为犯罪嫌疑人的证人，都是罪犯，而且罪犯是不需要平等对待的。在这种观念的指引下，侦查活动就容易越过法律规定、侵犯人权，这也是非法证据产生的原因之一。
三、 职务犯罪侦查中减少非法证据的措施
要杜绝自侦部门侦查取证中出现非法证据，就要拓宽自侦部门侦查取证的渠道，打消侦查人员使用非法方法收集证据的积极性。笔者认为，具体的措施有以下几点：
（一）改革完善自侦部门的初查措施
《刑事诉讼法》对初查没有定性，这使得初查具有较大的任意性和非强制性。初查措施需要改革，改革的目的是把调查取证工作提前到初查阶段完成。立法上，应该增加初查阶段的强制性，规定自侦部门在初查阶段可以强制调取以下资料：（1）有群众举报而无证据材料的；（2）办理其他案件中掌握一定证据材料但须进一步调查核实的；（3）新闻媒体报道或人大及其常委会在执法检查中交办的案件线索；（4）通讯、邮政、金融、电子等有关涉案材料。 笔者认为初查措施的改革应重视以下几个方面：（1）涉嫌重大贪污贿赂犯罪可以运用技术侦查；（2）强制查、调取证据材料；（3）建立强制传唤措施。强制传唤措施的内容可参照新《刑事诉讼法》证人出庭的相关规定。
（二）加强“两化”建设、推广技术侦查措施的应用
职务犯罪的侦查模式要实现由“由供到证”向“由证到供”的侦查模式转变，须有相应的侦查措施作为支撑，如果不改变传统的落后的侦查方法，转变侦查模式只能是空中楼阁。 大力加强“两化”建设，即实现装备现代化和侦查信息化，有利于自侦部门收集证据，降低了侦查人员突破口供的难度，极大的避免了非法证据的产生。 在“两化”的基础上，要进一步推广技术侦查措施的应用。大多数犯罪嫌疑人都是“不见证据不落泪”，现阶段技术侦查要特别注重运用监听监控、获取手机通话记录和短信通信内容。在技术侦查设备的配备上应平衡成本与效率，笔者认为在地市一级的检察机关配备全套的技术侦查措施比较科学可行。如果在省级检察院配备整套技术侦察设备，必将对承担绝大部分工作量的基层检察院造成极大不便；如果在基层检察院都配备技术侦查措施，则成本太高，容易产生资源闲置、侵犯个人隐私的问题。
（三）讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像
2006年12月4日，最高人民检察院就在《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》里规定：讯问犯罪嫌疑人应全程同步录音录像，询问重要的证人可以全程同步录音录像。全程同步录音录像当然能够预防非法证据的产生，但该制度的实际执行状况却不尽如人意。这是因为侦查人员认为同步录音录像措施会使自己不规范的言行留下痕迹，投鼠忌器，影响了自己的询问、讯问水平的发挥。
自侦部门要意识到全程同步录音录像制度意义重大。新《刑事诉讼法》明确了非法证据排除制度并规定检察机关对证据的合法性负有证明责任。今后，非法证据的认定、排除等必将是法庭辩论的重要阵地。职务犯罪侦查实践中，侦查人员取得犯罪嫌疑人口供后，还存在翻供的可能，理由多是讯问人员在讯问过程中刑讯逼供、诱供等，自侦部门对不存在刑讯逼供等非法取证行为负有证明责任，同步录音录像就是合法取得口供的证据 。全程同步录音录像不仅能证明询问、讯问的合法性，还能达到预防翻供以及保护侦查人员的目的。
（四）加强对侦查人员的教育培训，提高证据意识
在证据制度方面，新《刑事诉讼法》不仅明确了非法证据排除制度，还提出了“不得强迫任何人证实自己有罪”。这就要求侦查人员要有更高、更全面的证据意识，即不仅要拓宽调查取证的渠道，提高证据的质量，还要具备保障人权的意识，具备固定证据的能力。为了达到新《刑事诉讼法》的要求，自侦部门应加强对侦查人员的教育培训，教育培训的重点是非法证据排除制度的学习和应对、技术侦查的应用、加强出庭说明取证情况的能力和提高人权意识四个方面。出庭说明取证情况的培训，主要是增加侦查人员 “捍卫”证据的能力，可以参考公诉部门的培训，关键仍在平时调查取证时严格按照法定程序。侦查人员人权意识的提高是一个渐进的过程，这方面的培训要长期开展，侦查人员有了较强的人权意识才会自觉地依法收集证据、保障人权，这样才能从根本上避免非法证据的产生。
注释：
证据的三要素是指证据要具有客观性、关联性和合法性。
朱孝清.中国检察.中国检察出版社.2008年版.第130页.
詹复亮.反贪侦查热点与战略.人民出版社.2010年版.第222页.
李润华.职务犯罪侦查中技术侦查的法律规制.河北公安警察职业学院学报.2012（1）.
李振先.新刑诉法下职务犯罪侦查的机遇、挑战和对策.法制与中国.2010年.
关键词 职务犯罪 侦查 非法证据
作者简介：王兆伟，北京市丰台区人民检察院反贪局干部。
中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-167-02
一、职务犯罪侦查中确实存在非法证据
非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。非法言辞证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；非法实物证据是指不符合法定程序收集的物证、书证。
在自侦部门的侦查中，非法证据确实存在，并且呈现出非法实物证据多，非法言辞证据少的特点。常见的非法证据有搜查时没有搜查证便强行进入涉案人员住宅内、工作场所进行搜查；与纪检部门联合办案时使用“双规”措施等。非法实物证据仅仅违反调查取证的法律程序，危害较小；非法言词证据是“强迫他人证实自己有罪”，并常常伴随着刑讯逼供等严重侵犯人权的现象，危害巨大。
非法证据违反法定程序，并可能侵犯人权，本质上不满足证据的三要素 ，应予以排除。新《刑事诉讼法》对非法实物证据采取裁量排除态度，规定可以采取补正措施或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的再予以排除；对非法言词证据采取绝对排除态度，不存在例外和补正措施。
二、职务犯罪侦查中产生非法证据的原因
职务犯罪侦查中产生非法证据主要有两方面的因素，一方面是腐败问题成为全社会关注的热点，自侦部门面临着越来越大的压力；一方面是腐败就像病毒一样，会不断变异，而自侦部门缺少同腐败斗争的“新式武器”，只能通过“加大药量”的方式反腐。如此一来就容易产生非法证据，具体原因如下：
（一）举报线索质量不高，成案率较低
以北京市丰台区人民检察院为例，2008—2012年间，该院反贪局共受理线索274条，立案52件，成案率为19%，而且一半以上是上级单位交办，公安机关、公诉部门、侦查监督部门移送的线索，群众举报的线索成案率不足10%。举报线索成案率低的原因是线索质量太低，表现为：（1）大部分的举报线索是匿名举报，自侦部门无法从举报人处进一步了解线索。（2）举报内容过于含糊不清，基本都是“甲跟乙关系密切，听说甲收受乙贿赂，帮乙做了某事”，举报内容难以核实。
（二）职务犯罪案件具有较强的隐蔽性
与普通刑事案件相比，职务犯罪案件具有隐蔽性强、实物证据少的特点。比如贪污和挪用公款的犯罪行为常常隐藏在合法的行政行为、正常的市场行为之下，主观方面难以证明；在贿赂案件中，犯罪行为基本都是行贿人与受贿人一对一实施，多数行贿行为都是以现金形式交付，而且环境具有封闭性，常常需要通过大量的间接证据来证明，比如证人证言、口供。职务犯罪案件隐蔽性强、实物证据少，才使得侦查活动过分依赖言词证据，这也是超时讯问、羁押的直接诱因。
（三）职务犯罪案件的涉案人员反侦查能力强
腐败犯罪分子大都具有一定甚至较高的职务，并且社会经验丰富，受教育程度较高，知悉法律相关规定，反侦查能力较强。案发前，总是变换作案手段，想方设法利用职权隐瞒罪行；案发后，要么是一问三不知，要么将责任推给其它人，逃避法律制裁。如若知悉法律规定传唤、拘传的时间不得超过12个小时， 犯罪嫌疑人的心理稳定性则较强，侦查人员利用传唤、据传进行讯问的力度被大大削弱，使政策攻心、促进犯罪嫌疑人心理转化和角色转换工作难以在传唤、拘传期限内完成。
（四）自侦部门侦查设备落后，侦查手段单一
与公安机关相比，检察机关自侦部门的侦查设备十分落后。到目前为止，自侦部门尚不能通过通讯技术确定涉案人员具体位置、实时监听通话。至于查询通话记录、短信内容、房产等，或因尚未建立公共信息查询系统，或因申请程序繁琐，在具体的侦查中应有也十分有限。所以，自侦部门的侦查手段仍十分单一，还是倾向于从突破口供入手，并且询问、讯问也没有充足的实物证据予以辅助。
（五）侦查人员保障人权的意识较弱
“国家尊重和保障人权”在2004年就被写入宪法，但是侦查人员观念的转变还任重道远。在一些侦查人员的潜意识里犯罪嫌疑人，甚至可能转化为犯罪嫌疑人的证人，都是罪犯，而且罪犯是不需要平等对待的。在这种观念的指引下，侦查活动就容易越过法律规定、侵犯人权，这也是非法证据产生的原因之一。
三、 职务犯罪侦查中减少非法证据的措施
要杜绝自侦部门侦查取证中出现非法证据，就要拓宽自侦部门侦查取证的渠道，打消侦查人员使用非法方法收集证据的积极性。笔者认为，具体的措施有以下几点：
（一）改革完善自侦部门的初查措施
《刑事诉讼法》对初查没有定性，这使得初查具有较大的任意性和非强制性。初查措施需要改革，改革的目的是把调查取证工作提前到初查阶段完成。立法上，应该增加初查阶段的强制性，规定自侦部门在初查阶段可以强制调取以下资料：（1）有群众举报而无证据材料的；（2）办理其他案件中掌握一定证据材料但须进一步调查核实的；（3）新闻媒体报道或人大及其常委会在执法检查中交办的案件线索；（4）通讯、邮政、金融、电子等有关涉案材料。 笔者认为初查措施的改革应重视以下几个方面：（1）涉嫌重大贪污贿赂犯罪可以运用技术侦查；（2）强制查、调取证据材料；（3）建立强制传唤措施。强制传唤措施的内容可参照新《刑事诉讼法》证人出庭的相关规定。
（二）加强“两化”建设、推广技术侦查措施的应用
职务犯罪的侦查模式要实现由“由供到证”向“由证到供”的侦查模式转变，须有相应的侦查措施作为支撑，如果不改变传统的落后的侦查方法，转变侦查模式只能是空中楼阁。 大力加强“两化”建设，即实现装备现代化和侦查信息化，有利于自侦部门收集证据，降低了侦查人员突破口供的难度，极大的避免了非法证据的产生。 在“两化”的基础上，要进一步推广技术侦查措施的应用。大多数犯罪嫌疑人都是“不见证据不落泪”，现阶段技术侦查要特别注重运用监听监控、获取手机通话记录和短信通信内容。在技术侦查设备的配备上应平衡成本与效率，笔者认为在地市一级的检察机关配备全套的技术侦查措施比较科学可行。如果在省级检察院配备整套技术侦察设备，必将对承担绝大部分工作量的基层检察院造成极大不便；如果在基层检察院都配备技术侦查措施，则成本太高，容易产生资源闲置、侵犯个人隐私的问题。
（三）讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像
2006年12月4日，最高人民检察院就在《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》里规定：讯问犯罪嫌疑人应全程同步录音录像，询问重要的证人可以全程同步录音录像。全程同步录音录像当然能够预防非法证据的产生，但该制度的实际执行状况却不尽如人意。这是因为侦查人员认为同步录音录像措施会使自己不规范的言行留下痕迹，投鼠忌器，影响了自己的询问、讯问水平的发挥。
自侦部门要意识到全程同步录音录像制度意义重大。新《刑事诉讼法》明确了非法证据排除制度并规定检察机关对证据的合法性负有证明责任。今后，非法证据的认定、排除等必将是法庭辩论的重要阵地。职务犯罪侦查实践中，侦查人员取得犯罪嫌疑人口供后，还存在翻供的可能，理由多是讯问人员在讯问过程中刑讯逼供、诱供等，自侦部门对不存在刑讯逼供等非法取证行为负有证明责任，同步录音录像就是合法取得口供的证据 。全程同步录音录像不仅能证明询问、讯问的合法性，还能达到预防翻供以及保护侦查人员的目的。
（四）加强对侦查人员的教育培训，提高证据意识
在证据制度方面，新《刑事诉讼法》不仅明确了非法证据排除制度，还提出了“不得强迫任何人证实自己有罪”。这就要求侦查人员要有更高、更全面的证据意识，即不仅要拓宽调查取证的渠道，提高证据的质量，还要具备保障人权的意识，具备固定证据的能力。为了达到新《刑事诉讼法》的要求，自侦部门应加强对侦查人员的教育培训，教育培训的重点是非法证据排除制度的学习和应对、技术侦查的应用、加强出庭说明取证情况的能力和提高人权意识四个方面。出庭说明取证情况的培训，主要是增加侦查人员 “捍卫”证据的能力，可以参考公诉部门的培训，关键仍在平时调查取证时严格按照法定程序。侦查人员人权意识的提高是一个渐进的过程，这方面的培训要长期开展，侦查人员有了较强的人权意识才会自觉地依法收集证据、保障人权，这样才能从根本上避免非法证据的产生。
注释：
证据的三要素是指证据要具有客观性、关联性和合法性。
朱孝清.中国检察.中国检察出版社.2008年版.第130页.
詹复亮.反贪侦查热点与战略.人民出版社.2010年版.第222页.
李润华.职务犯罪侦查中技术侦查的法律规制.河北公安警察职业学院学报.2012（1）.
李振先.新刑诉法下职务犯罪侦查的机遇、挑战和对策.法制与中国.2010年.