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摘 要 2012年《刑事诉讼法》正式在国家立法层面上确立了非法证据排除规则，实施至今已有将近4年。然而，非法证据排除规则在实践适用中存在诸多问题，并没有取得预想的效果。为全面了解新刑事诉讼法实施以来非法证据排除规则在司法实务中的适用情况，本文通过对浙江省内的部分法院和检察院进行实证调研，探求其适用障碍和困境，对之进行总结分析，探寻改进路径。
关键词 非法证据排除 证明责任 认定标准 适用情况
作者简介：林津瑶、李奇，浙江省杭州师范大学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.347
2010年两高三部联合出台了关于非法证据排除的两个规定，2012年《刑事诉讼法》修订时正式在国家立法层面上确立了非法证据排除规则，至今实施已近4年。然而，非法证据排除规则在适用中存在诸多问题，并没有取得预想的效果。在申请排除非法证据的案件中，得以成功排除非法证据的案件少之又少。因此，对于非法证据排除规则在实践中的适用情况和适用障碍进行实证调研， 为其相关法律规范的日臻完善提供实证参考，为其有效实施提供实践经验，可谓尤显必要。
一、关于非法证据排除规则的适用情况
通过对浙江省内部分法院、检察院刑事审判人员和执法人员进行近一年来刑事案件涉及非法证据排除规则的问卷调查，关于刑事非法证据排除规则在实践中的运用情况整体来说并没有达到非常理想的效果。在相关调查人员中，只有35.8%的比例人员称在其办过的案件中有涉及过非法证据排除。其中对于刑事诉讼中非法证据的排除规则也只有28.8%的比例人员显示对非法证据排除规则熟悉且有实践经验，而同时有相似比例的人员称对此虽有了解但是规则印象模糊。
在调查的范围中，每个单位办理的涉及非法证据排除规则的案件都很少，一个单位一年内办理的案件中涉及非法证据排除的案件最多只有三到四件，有的甚至没有。对于个人办理的一年内的案件，也只有一两件涉及非法证据排除。同时数据显示，涉及非法证据排除的案件只有27.3%的比例是将非法证据予以排除，剩余72.3%的比例，案件结果是不予排除。对于非法证据排除的启动程序，数据显示，66.7%的情况是法官依职权启动，而当事人申请相对少数。同时还会受到各方面例如检察机关，公安机关等的障碍。
二、非法证据排除规则的适用障碍和困境
（一）对辩方证明责任的标准认识不一，控辩双方举证均存在难度
新修改的《刑事诉讼法》对非法证据排除的启动主要规定了两种途径： 一种是公安司法机关依职权对可能存在非法取证情形的案件主动启动调查程序；另一种是根据有关诉讼主体提出排除非法证据的申请而启动程序。前者是指在侦查、起诉、审判三个阶段，公安机关、检察机关以及人民法院依职权主动启动调查程序，后者在实践中主要表现为辩方申请启动非法证据排除程序。在对法院和检察院的问卷调查中显示，76.2%的法官和检察官表示是依职权启动，只有23.8%的是依申请的。可见实践中依申请启动调查的比例非常低，而以依职权的居多。原因之一，笔者认为在于实践中法官对于非法证据证明责任的启动标准认识不一。在对于“辩方对提供的非法证据证明线索承担什么样的证明责任”这一问题。13.3%的法官认为无需承担任何证明责任（A）；63.3%的认为辩方应提交涉嫌非法取证的人员、时间、地点等线索或证据，承担初步证明责任（B）；23.4%的认为辩方应就非法取证的过程提供完整与准确的线索，承担确实充分的证明责任（C）（如图1所示）。可见，实践中大部分法官认为辩方只要承担初步证明责任，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点等线索或证据。但是， 就辩方而言，在普遍受到未决羁押的情况下，被告人明显处于弱势地位，事实上处于一种举证不能的状态，无法提供相应的证据证明存在非法取证的情况，难以使法官产生合理怀疑。此外，还有相当一部分法官认为辩方应提供完整的线索，承担确实充分的证明责任，这在相当程度上使得辩方更难以提出有效的申请。这在问卷的“非法证据不予排除的原因”这一问题上也得以体现，61.5%的法官选择了证据不充分。可见，法官对于非法证据排除规则的适用上关于辩方应承证明责任程度的认识有待进一步的提高。此外，就控方而言，在举证上也存在相当大的难度。在侦查阶段中侦查人员对于被告人的审讯和对被害人的询问，不可能做到每一次的全程录音录像，而且为了保密需要，在审讯和询问的当场不允许其他人在场，这就直接导致侦查人员对于没有非法取证难以提供有力的证据。
（二）非法证据排除的认定标准分歧大
在对于“非法证据排除的认定标准应该采纳何种”这一问题，54.5%的法官和检察官认为应根据（案件的）个体差异采用不同的标准（A），45.5%的认为应采用统一的认定标准（B）（如图2所示）。实践中将近1：1的法官和检察官对此持不同的观点，对于非法证据在实践中的认定标准若采用统一的认定标准，固然有利于司法统一和相对公平，也便于司法实践的统一认定，但是忽略了个体各案的差异性，又会产生新的问题，导致实质的不公平。
（三）来自当事人和公安机关的障碍较大
在对于“办理涉及非法证据排除的案件中遇到的主要障碍”这一问题，31.3%的法官和检察官选择了（A）来自公安机关的障碍，14.5%的选择来自（B）检察院的障碍，10.8%的选择（C）来自法院的障碍，33.7%的选择（D）来自当事人的障碍，9.7%的选择来自其他的障碍。可见在实践中关于非法证据排除的案件阻力主要来自公安机关和当事人。由于公安在侦查阶段掌握主动权，当事人举证能力有限，甚至举证不能，因此对于非法证据在实践中的认定存在较大的障碍。
三、 完善和推进非法证据排除规则的建议
目前在我国司法实践中，非法证据排除规则实际上处于一个比较尴尬的位置。在我国非法证据排除规则的制度是否需要建立方面已经不存在什么争议，尚未形成统一标准的是其范围。对比与国外的法律规定，国外法律并没有对非法证据采用统一的范围规定，而是基本采用自由裁量的排除，由法官对非法证据所产生的不利影响加以衡量。非法证据排除规则的理论基础在于防止相关执法人员的非法取证行为而并非排除不可靠的证据。因此它也属于证明能力的规则而不是证明力的规则。也就是说只要取得证据的手段侵犯了被询问人的基本权利，那么即使获得的证据是真实的，也应当相应排除。 根据笔者的相关调研，目前有接近20%的司法人员认为，排除非法证据的必要性不大或者根本没有必要排除（如图3所示）。同时调查结果显示案件当事人对于法律意识的淡薄也在制度中产生较大的阻碍。那么我们的第一个任务应该是在价值观念上改善。加强对非法证据排除必要性的思想强化，强调对事实真相和客观真理的追求，充分保障人权增强法制教育。其中首当其冲的应当是遏制执法人员违法取证的行为。
第二个任务应当在立法上改善。虽然我国法律对非法证据排除范围作了大体的规定，但是在实践中仍缺乏实施性。笔者认为，我国应当进一步细化非法证据排除规则的操作性。为了便于非法证据的准确界定，应在充分解释条文规定的基础上对其外延做出更加详细、具体、明确的规定。将司法实践中常见的威胁性取证，采用殴打、电击等肉刑或疲劳饥饿审讯等变相肉刑手段取证，利用传染病等方式让当事人处于高度惊恐的精神逼供手段获得的证据等非 法取证行为予以明文规定。同时要更详细地制定外延的认定标准，方便法官在审理案件中更有效的认定。在证明责任上，规定控方应就证据来源的合法性承担证明责任。认为证据合法的，应当说明理由。对不合法的证据，法庭予以排除。其次，在司法救济上，规定审判机关消极或不公正对待非法证据排除申请的后果。加大对公安检察官阻碍非法证据排除规则适用的惩罚措施。这就意味着非法证据排除规则不仅仅应用于司法立法的表面，更要在实际程序中加以规范的提升。
第三个任务应当是在司法制度上展开。没有司法制度的配套保障，非法证据排除规则不可能有效运行。首先对于侦查机关，在讯问中，要规范程序的公平公正，保障被询问人的人生权利不受侵害。讯问过程要合理规范化操作，应当做好录音录像以便于对证据合法性来源的认定。其次，完善当事人和律师的辩护制度，保障侦查、起诉、审查各阶段的辩护权。再次，以审判为中心的刑事诉讼构造应该是我们的目标。只有建立了司法机关的优越地位，法院才能在排除非法证据上拥有真正的权力。
非法证据排除规则的建立不仅体现着一个国家的刑事司法制度理念，而且反映了一个社会的思想意识和价值观念。确立非法证据排除规则，既是保障人权和维护司法程序有效公正的需要，同时也是履行国际义务的需要，是一个时代的趋势。我们应该学习借鉴有关国家的成功经验，并结合我国的实际国情，逐步建立和完善具有中国特色的非法证据排除制度，推进我国法制建设的现代化进程。
注释：
李海良.非法证据排除规则适用情况之实证研究.中国刑事法杂志.2013（11）.
《刑事诉讼法》第54第2款规定，“侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，《刑事诉讼法》第56 条第2 款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。
徐清宇.非法证据排除规则的现实困境及其解决思路.政治与法律.2011（6）.
课题组在浙江省境内的若干个法院和检察院进行了非法证据排除规则问卷调查，发放调查问卷共183份，回收有效问卷179 份。
吴丹红.非法证据排除规则的实证研究.现代法治.2006（9）.
关键词 非法证据排除 证明责任 认定标准 适用情况
作者简介：林津瑶、李奇，浙江省杭州师范大学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.347
2010年两高三部联合出台了关于非法证据排除的两个规定，2012年《刑事诉讼法》修订时正式在国家立法层面上确立了非法证据排除规则，至今实施已近4年。然而，非法证据排除规则在适用中存在诸多问题，并没有取得预想的效果。在申请排除非法证据的案件中，得以成功排除非法证据的案件少之又少。因此，对于非法证据排除规则在实践中的适用情况和适用障碍进行实证调研， 为其相关法律规范的日臻完善提供实证参考，为其有效实施提供实践经验，可谓尤显必要。
一、关于非法证据排除规则的适用情况
通过对浙江省内部分法院、检察院刑事审判人员和执法人员进行近一年来刑事案件涉及非法证据排除规则的问卷调查，关于刑事非法证据排除规则在实践中的运用情况整体来说并没有达到非常理想的效果。在相关调查人员中，只有35.8%的比例人员称在其办过的案件中有涉及过非法证据排除。其中对于刑事诉讼中非法证据的排除规则也只有28.8%的比例人员显示对非法证据排除规则熟悉且有实践经验，而同时有相似比例的人员称对此虽有了解但是规则印象模糊。
在调查的范围中，每个单位办理的涉及非法证据排除规则的案件都很少，一个单位一年内办理的案件中涉及非法证据排除的案件最多只有三到四件，有的甚至没有。对于个人办理的一年内的案件，也只有一两件涉及非法证据排除。同时数据显示，涉及非法证据排除的案件只有27.3%的比例是将非法证据予以排除，剩余72.3%的比例，案件结果是不予排除。对于非法证据排除的启动程序，数据显示，66.7%的情况是法官依职权启动，而当事人申请相对少数。同时还会受到各方面例如检察机关，公安机关等的障碍。
二、非法证据排除规则的适用障碍和困境
（一）对辩方证明责任的标准认识不一，控辩双方举证均存在难度
新修改的《刑事诉讼法》对非法证据排除的启动主要规定了两种途径： 一种是公安司法机关依职权对可能存在非法取证情形的案件主动启动调查程序；另一种是根据有关诉讼主体提出排除非法证据的申请而启动程序。前者是指在侦查、起诉、审判三个阶段，公安机关、检察机关以及人民法院依职权主动启动调查程序，后者在实践中主要表现为辩方申请启动非法证据排除程序。在对法院和检察院的问卷调查中显示，76.2%的法官和检察官表示是依职权启动，只有23.8%的是依申请的。可见实践中依申请启动调查的比例非常低，而以依职权的居多。原因之一，笔者认为在于实践中法官对于非法证据证明责任的启动标准认识不一。在对于“辩方对提供的非法证据证明线索承担什么样的证明责任”这一问题。13.3%的法官认为无需承担任何证明责任（A）；63.3%的认为辩方应提交涉嫌非法取证的人员、时间、地点等线索或证据，承担初步证明责任（B）；23.4%的认为辩方应就非法取证的过程提供完整与准确的线索，承担确实充分的证明责任（C）（如图1所示）。可见，实践中大部分法官认为辩方只要承担初步证明责任，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点等线索或证据。但是， 就辩方而言，在普遍受到未决羁押的情况下，被告人明显处于弱势地位，事实上处于一种举证不能的状态，无法提供相应的证据证明存在非法取证的情况，难以使法官产生合理怀疑。此外，还有相当一部分法官认为辩方应提供完整的线索，承担确实充分的证明责任，这在相当程度上使得辩方更难以提出有效的申请。这在问卷的“非法证据不予排除的原因”这一问题上也得以体现，61.5%的法官选择了证据不充分。可见，法官对于非法证据排除规则的适用上关于辩方应承证明责任程度的认识有待进一步的提高。此外，就控方而言，在举证上也存在相当大的难度。在侦查阶段中侦查人员对于被告人的审讯和对被害人的询问，不可能做到每一次的全程录音录像，而且为了保密需要，在审讯和询问的当场不允许其他人在场，这就直接导致侦查人员对于没有非法取证难以提供有力的证据。
（二）非法证据排除的认定标准分歧大
在对于“非法证据排除的认定标准应该采纳何种”这一问题，54.5%的法官和检察官认为应根据（案件的）个体差异采用不同的标准（A），45.5%的认为应采用统一的认定标准（B）（如图2所示）。实践中将近1：1的法官和检察官对此持不同的观点，对于非法证据在实践中的认定标准若采用统一的认定标准，固然有利于司法统一和相对公平，也便于司法实践的统一认定，但是忽略了个体各案的差异性，又会产生新的问题，导致实质的不公平。
（三）来自当事人和公安机关的障碍较大
在对于“办理涉及非法证据排除的案件中遇到的主要障碍”这一问题，31.3%的法官和检察官选择了（A）来自公安机关的障碍，14.5%的选择来自（B）检察院的障碍，10.8%的选择（C）来自法院的障碍，33.7%的选择（D）来自当事人的障碍，9.7%的选择来自其他的障碍。可见在实践中关于非法证据排除的案件阻力主要来自公安机关和当事人。由于公安在侦查阶段掌握主动权，当事人举证能力有限，甚至举证不能，因此对于非法证据在实践中的认定存在较大的障碍。
三、 完善和推进非法证据排除规则的建议
目前在我国司法实践中，非法证据排除规则实际上处于一个比较尴尬的位置。在我国非法证据排除规则的制度是否需要建立方面已经不存在什么争议，尚未形成统一标准的是其范围。对比与国外的法律规定，国外法律并没有对非法证据采用统一的范围规定，而是基本采用自由裁量的排除，由法官对非法证据所产生的不利影响加以衡量。非法证据排除规则的理论基础在于防止相关执法人员的非法取证行为而并非排除不可靠的证据。因此它也属于证明能力的规则而不是证明力的规则。也就是说只要取得证据的手段侵犯了被询问人的基本权利，那么即使获得的证据是真实的，也应当相应排除。 根据笔者的相关调研，目前有接近20%的司法人员认为，排除非法证据的必要性不大或者根本没有必要排除（如图3所示）。同时调查结果显示案件当事人对于法律意识的淡薄也在制度中产生较大的阻碍。那么我们的第一个任务应该是在价值观念上改善。加强对非法证据排除必要性的思想强化，强调对事实真相和客观真理的追求，充分保障人权增强法制教育。其中首当其冲的应当是遏制执法人员违法取证的行为。
第二个任务应当在立法上改善。虽然我国法律对非法证据排除范围作了大体的规定，但是在实践中仍缺乏实施性。笔者认为，我国应当进一步细化非法证据排除规则的操作性。为了便于非法证据的准确界定，应在充分解释条文规定的基础上对其外延做出更加详细、具体、明确的规定。将司法实践中常见的威胁性取证，采用殴打、电击等肉刑或疲劳饥饿审讯等变相肉刑手段取证，利用传染病等方式让当事人处于高度惊恐的精神逼供手段获得的证据等非 法取证行为予以明文规定。同时要更详细地制定外延的认定标准，方便法官在审理案件中更有效的认定。在证明责任上，规定控方应就证据来源的合法性承担证明责任。认为证据合法的，应当说明理由。对不合法的证据，法庭予以排除。其次，在司法救济上，规定审判机关消极或不公正对待非法证据排除申请的后果。加大对公安检察官阻碍非法证据排除规则适用的惩罚措施。这就意味着非法证据排除规则不仅仅应用于司法立法的表面，更要在实际程序中加以规范的提升。
第三个任务应当是在司法制度上展开。没有司法制度的配套保障，非法证据排除规则不可能有效运行。首先对于侦查机关，在讯问中，要规范程序的公平公正，保障被询问人的人生权利不受侵害。讯问过程要合理规范化操作，应当做好录音录像以便于对证据合法性来源的认定。其次，完善当事人和律师的辩护制度，保障侦查、起诉、审查各阶段的辩护权。再次，以审判为中心的刑事诉讼构造应该是我们的目标。只有建立了司法机关的优越地位，法院才能在排除非法证据上拥有真正的权力。
非法证据排除规则的建立不仅体现着一个国家的刑事司法制度理念，而且反映了一个社会的思想意识和价值观念。确立非法证据排除规则，既是保障人权和维护司法程序有效公正的需要，同时也是履行国际义务的需要，是一个时代的趋势。我们应该学习借鉴有关国家的成功经验，并结合我国的实际国情，逐步建立和完善具有中国特色的非法证据排除制度，推进我国法制建设的现代化进程。
注释：
李海良.非法证据排除规则适用情况之实证研究.中国刑事法杂志.2013（11）.
《刑事诉讼法》第54第2款规定，“侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，《刑事诉讼法》第56 条第2 款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。
徐清宇.非法证据排除规则的现实困境及其解决思路.政治与法律.2011（6）.
课题组在浙江省境内的若干个法院和检察院进行了非法证据排除规则问卷调查，发放调查问卷共183份，回收有效问卷179 份。
吴丹红.非法证据排除规则的实证研究.现代法治.2006（9）.