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摘 要 在社会经济生活中，以物抵债的现象比较普遍，由此而产生的法律纠纷也日益增多。但在司法实务中，对于这一类型案件的处理却形成了不同的判决结果，甚至一些涉嫌虚假诉讼的抵债案件的存在，严重影响了司法的权威力和公信力。人民法院受理的疑难复杂案件、新类型案件日益增多，迫切需要及时有效的指导。因此，在全面推进依法治国的今天，结合我国法律历史传统和司法实践，在我国探索建立案例指导制度具有重大的理论和现实意义。
关键词 以物抵债 案例 案例指导 法律性质
作者简介：岳建民，四川博笃律师事务所主任、律师。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.322
一、缘起：一份“以物抵债”协议引发争议
2006年7月26日，原告N市果城信用社与被告四川某房产公司以及第三人文某某（该第三人是本案被告申请追加）签订《以物抵债协议书》，用被告开发的价值5123760元房产抵偿第三人拖欠原告的借款本息（从1998年到2002年，第三人文某某先后从原告贷款本金共计325万元，拖欠利息共计1873760元，本息拖欠共计5123760元）。同时，原被告还签订了商品房买卖合同、该合同在南充市房管局备案，被告向原告出具了房款收据，该收据上注明以第三人拖欠的贷款本息抵偿房款。2013年7月13日，原告以商品房买卖合同纠纷为由起诉被告到N市中级人民法院，要求被告办理房产证并交付房产。
关于本案，争议最大的一个焦点就是：本案到底是商品房买卖法律关系，还是以物抵债法律关系？
被告认为：双方签订了《以物抵债协议书》，本案应属于以物抵债法律关系。原告认为：本案属于商品房买卖合同关系。N市中院支持了该观点。2016年2月15日，N市中院认为，“诉争商品房不是履行债务的担保物，事实上只是商品房买卖合同的付款方式是以借款相抵，双方实际上是转化成了商品房买卖合同关系。”并认为双方签订了商品房买卖合同，故认定双方是商品房买卖合同关系，从而支持了原告的诉讼请求。但法院忽略了双方是先签订了《以物抵债协议书》，后再签订了商品房买卖合同，原告并没有支付任何房款的事实。目前，该案已经上诉至四川省高级人民法院。
被告认为，本案应属于“以物抵债”的法律关系，但一审法院却认定本案属于商品房买卖法律关系，是属于法律关系认定错误。首先，如果本案真如一审法院认定的属于单纯的商品房买卖法律关系，被上诉人就应该按照买卖合同法律关系支付购房款，但事实上被上诉人根本就没有向上诉人支付任何房款，在长达八年之久的时间里，也没有要求上诉人交付房产。既然被上诉人既没有支付房款，也没有要求交付房产的意愿表示，一个商品房买卖法律关系最基本的权利义务都没有履行，怎么可能成立商品房买卖法律关系？一审法院认为，被上诉人的商品房价款没有支付，是用本案第三人拖欠被上诉人银行贷款本息抵偿的。既然是抵偿房款，最终还是回到了《抵债协议书》上来，而从《抵债协议书》的约定来看，很明显本案就是“以物抵债”的法律关系。故一审法律认定法律关系错误。其次，依据《商业银行法》第四十三条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”之规定，作为金融机构的被上诉人不能违法向被上诉人购买房产。故本案也不应该是商品房买卖法律关系。假设就按一审法院认定的商品房买卖关系，那么被上诉人的购买行为也属于违反法律的强制性规定，属于无效行为。故一审法院认定本案的法律关系属于商品房买卖法律关系是错误的认定，本案应该是“以物抵债”的法律关系。
二、审视：最高院公布的指导案例在司法实务界的尴尬地位
在以上案件中，被告提出了要依据最高人民法院2014年编写的《民事审判指导与参考》总第58辑中的有关案件为指导。如其中江苏省高级人民法院民一庭撰写的《以物抵债若干问题研究》一文，对以物抵债定义、要件和类型，对以物抵债的识别以及其性质效力认定，从债务未届清偿期之前和之后两个方面进行了详细的研究与分析。 同时，《民事审判指导与参考》总第58辑中，最高人民法院民一庭《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文中，也明确认为，“对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院应不予支持。”并从目的、公平、现实、诉权、法律依据、救济成本等六个方面分析了以物抵债协议的实践性法律行为的本质属性，最后最高人民法院民一庭得出一致意见：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人后悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。” 结合本案， 这是一个典型的“以物抵债”协议，其性质和效力的认定完全可以按照最高院公布的这两篇指导案例进行。在以物抵债协议中，如拥有房产的一方在交付房产之前反悔了，不愿意再以物抵偿债务人的债务，债权人只能向债务人要求履行协议。但N市中级人民法院既没有在判决书中予以说明，也未对被告的答辩理由进行充分反驳解释，直接用三言两语就作出了“不是以物抵债协议”的结论。
一直以来，我国法学界和司法实务界对待案例的运用总是小心翼翼，生怕变成西方的判例法制度。事实上，我国的案例指导制度不同于西方国家的判例法制度，我国用于做指导的案例必须是最高人民法院经过严格的选用和推荐程序精挑细选而成的。早2010年我国就已经正式建立了案例指导制度，在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。但这种案例指导制度也还存在很多的不足之处，最高院公布的指导案例在司法实务界的尴尬地位。比如，下级法院更愿意遵循其直接上级法院的判决，而较间接上级法院或者是其他省份法院的判决对下级法院基本上没有影响，如江苏省高级人民法院民一庭撰写的《以物抵债若干问题研究》一文，就提到江苏省高级人民法院制作的《会议纪要》，也仅仅是为江苏省“全省法院正确处理债权债务关系提供具体的参考依据”。另外，即使是最高法院判决的案件，其指导性太强，强制性太弱，导致司法实践中很多法官依然对最高法院公布的案例不予理睬，从而无法实现案例指导制度的应有作用。全国法院每年都审判上千万个案例，凝结了法官、律师、检察官和当事人的共同智慧，这些案例经过仔细筛选和总结分析，作为指导性案例公布出来，是非常珍贵的司法资源。如果下级法院对这些典型的指导性案例不理不睬，一个本来很“美好的制度”却成了最高人民法院的“自娱自乐”项目，不仅是对司法资源的浪费，更是对司法公平的极大践踏。 中国自古以来就是成文法国家，尽管在古代出现过案例法，但仍然以成文法为主要法律渊源。现对于判例法而言，成文法本身具有稳定性不足，相对滞后等缺陷。特别是市场经济飞速发展的今天，新情况、新案列与日剧增，导致法官在适用较为抽象的法律规范时产生了不同的认识，最终导致“同案不同判”。为此，必须建立切实有效的案例指导制度以弥补制定法的不足，从而达到个案的公平正义，促进司法公正统一。
三、破题：我国案例指导制度的完善
（一）提高法官素质，为作出高质量案例提供人才基础
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。近年来，为了进一步提高法官的职业素质和业务水平，最高人民法院在加强法官职业化建设方面下了不少功夫。据悉，21世纪以来，全国共有20多万人次的基层法官接受了法官业务素质培训，法律水平和业务水平有了明显的提高，为我国案例指导制度在作出高质量的案例方面准备条件，提供人才基础。
（二）判决书充分说理，增强案例指导制度的实效功能
最高人民法院《人民法院第三个五年改革规划纲要（2009- 2013）》强调：“继续推进审判和执行公开制度改革，增强裁判文书的说理性，提高司法的透明度，大力推动司法民主化进程”。实践证明，这些年来，人民法院裁判文书的质量正在不断提高，一份份充分体现法官裁判思路、司法智慧、司法理念、司法经验的裁判文书不断呈现在公众面前，为我国建立和推行案例指导制度提供了基础。法院在审理类似案件时应参照指导案例，但“类似”是指案件所争议的法律问题的性质类似，而不是指案件的标的、数额、原被告等类似。如果辩护律师提出应参照某个案例，法官必须在判决书中充分论证予以回应。可以再民诉制度中规定，如法官应参照某个指导性案例而没有参照，并且未说明理由，此案件可以被发回重审或改判。只有如此，才能真正实现我国案例指导制度的实效功能，否则就只能是“看起来很美好”的虚幻梦境而已。
（三）统一司法尺度，促进司法公正
公正是法治的生命线，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是社会主义法治的必然要求。然而制定法国家的法条都具有抽象、概况的特点，在我国，法官的水平又参差不齐，对同一法条的理解就难免出现偏差。当然这里所指的“同案”是最相类似的案件，而不是完全意义上的相同，不能对“同案”作过于极端的理解。现实生活中那也是不可能的，“同案同判”是在努力追求“相似案件”追求“相似结果”。再说，每一个司法判决都是法官甚至整个法院的集中智慧体现，建立案例指导制度，在积累总结司法经验时，也会促使法官认真办案，做出经得起历史和人民检验的判决。
（四）提高审判效率，节约司法资源
随着我国市场经济的发展，各种纠纷越来越多，人民法院受理的案件也随之增多，然而国家司法资源却十分有限，怎么让有限的司法资源发挥最大的作用去化解纠纷是当下法律工作者首先要考虑的问题。为此，国家也在下大力气解决这个问题，在民事、行政等诉讼领域设置了简易程序和普通程序，按照简易程序审理案件，无疑将会大大缩短审判时间，提高审判效率。当然，如果在我国建立了案例指导制度，将会双管齐下解决司法资源紧张的问题。因为，按照我国法院一般审判程序，法院审理案件的一般模式为：给案件定性→寻找法律→判决。案例指导制度建立后，法官只需找出相似的案例就可以判案，更有一种驾轻就熟的感觉，许多案件就可以当庭宣判，大大节约了审判时间，也提高了审判效率，节约了司法资源。
注释：
江苏省高级人民法院民一庭.以物抵债若干问题研究//最高人民法院编.民事审判指导与参考（总第58辑）.人民法院出版社.2014.53-68.
最高人民法院民一庭.债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定//最高人民法院编.民事审判指导与参考（总第58辑）.人民法院出版社.2014.121-124.
关键词 以物抵债 案例 案例指导 法律性质
作者简介：岳建民，四川博笃律师事务所主任、律师。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.322
一、缘起：一份“以物抵债”协议引发争议
2006年7月26日，原告N市果城信用社与被告四川某房产公司以及第三人文某某（该第三人是本案被告申请追加）签订《以物抵债协议书》，用被告开发的价值5123760元房产抵偿第三人拖欠原告的借款本息（从1998年到2002年，第三人文某某先后从原告贷款本金共计325万元，拖欠利息共计1873760元，本息拖欠共计5123760元）。同时，原被告还签订了商品房买卖合同、该合同在南充市房管局备案，被告向原告出具了房款收据，该收据上注明以第三人拖欠的贷款本息抵偿房款。2013年7月13日，原告以商品房买卖合同纠纷为由起诉被告到N市中级人民法院，要求被告办理房产证并交付房产。
关于本案，争议最大的一个焦点就是：本案到底是商品房买卖法律关系，还是以物抵债法律关系？
被告认为：双方签订了《以物抵债协议书》，本案应属于以物抵债法律关系。原告认为：本案属于商品房买卖合同关系。N市中院支持了该观点。2016年2月15日，N市中院认为，“诉争商品房不是履行债务的担保物，事实上只是商品房买卖合同的付款方式是以借款相抵，双方实际上是转化成了商品房买卖合同关系。”并认为双方签订了商品房买卖合同，故认定双方是商品房买卖合同关系，从而支持了原告的诉讼请求。但法院忽略了双方是先签订了《以物抵债协议书》，后再签订了商品房买卖合同，原告并没有支付任何房款的事实。目前，该案已经上诉至四川省高级人民法院。
被告认为，本案应属于“以物抵债”的法律关系，但一审法院却认定本案属于商品房买卖法律关系，是属于法律关系认定错误。首先，如果本案真如一审法院认定的属于单纯的商品房买卖法律关系，被上诉人就应该按照买卖合同法律关系支付购房款，但事实上被上诉人根本就没有向上诉人支付任何房款，在长达八年之久的时间里，也没有要求上诉人交付房产。既然被上诉人既没有支付房款，也没有要求交付房产的意愿表示，一个商品房买卖法律关系最基本的权利义务都没有履行，怎么可能成立商品房买卖法律关系？一审法院认为，被上诉人的商品房价款没有支付，是用本案第三人拖欠被上诉人银行贷款本息抵偿的。既然是抵偿房款，最终还是回到了《抵债协议书》上来，而从《抵债协议书》的约定来看，很明显本案就是“以物抵债”的法律关系。故一审法律认定法律关系错误。其次，依据《商业银行法》第四十三条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”之规定，作为金融机构的被上诉人不能违法向被上诉人购买房产。故本案也不应该是商品房买卖法律关系。假设就按一审法院认定的商品房买卖关系，那么被上诉人的购买行为也属于违反法律的强制性规定，属于无效行为。故一审法院认定本案的法律关系属于商品房买卖法律关系是错误的认定，本案应该是“以物抵债”的法律关系。
二、审视：最高院公布的指导案例在司法实务界的尴尬地位
在以上案件中，被告提出了要依据最高人民法院2014年编写的《民事审判指导与参考》总第58辑中的有关案件为指导。如其中江苏省高级人民法院民一庭撰写的《以物抵债若干问题研究》一文，对以物抵债定义、要件和类型，对以物抵债的识别以及其性质效力认定，从债务未届清偿期之前和之后两个方面进行了详细的研究与分析。 同时，《民事审判指导与参考》总第58辑中，最高人民法院民一庭《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文中，也明确认为，“对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院应不予支持。”并从目的、公平、现实、诉权、法律依据、救济成本等六个方面分析了以物抵债协议的实践性法律行为的本质属性，最后最高人民法院民一庭得出一致意见：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人后悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。” 结合本案， 这是一个典型的“以物抵债”协议，其性质和效力的认定完全可以按照最高院公布的这两篇指导案例进行。在以物抵债协议中，如拥有房产的一方在交付房产之前反悔了，不愿意再以物抵偿债务人的债务，债权人只能向债务人要求履行协议。但N市中级人民法院既没有在判决书中予以说明，也未对被告的答辩理由进行充分反驳解释，直接用三言两语就作出了“不是以物抵债协议”的结论。
一直以来，我国法学界和司法实务界对待案例的运用总是小心翼翼，生怕变成西方的判例法制度。事实上，我国的案例指导制度不同于西方国家的判例法制度，我国用于做指导的案例必须是最高人民法院经过严格的选用和推荐程序精挑细选而成的。早2010年我国就已经正式建立了案例指导制度，在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。但这种案例指导制度也还存在很多的不足之处，最高院公布的指导案例在司法实务界的尴尬地位。比如，下级法院更愿意遵循其直接上级法院的判决，而较间接上级法院或者是其他省份法院的判决对下级法院基本上没有影响，如江苏省高级人民法院民一庭撰写的《以物抵债若干问题研究》一文，就提到江苏省高级人民法院制作的《会议纪要》，也仅仅是为江苏省“全省法院正确处理债权债务关系提供具体的参考依据”。另外，即使是最高法院判决的案件，其指导性太强，强制性太弱，导致司法实践中很多法官依然对最高法院公布的案例不予理睬，从而无法实现案例指导制度的应有作用。全国法院每年都审判上千万个案例，凝结了法官、律师、检察官和当事人的共同智慧，这些案例经过仔细筛选和总结分析，作为指导性案例公布出来，是非常珍贵的司法资源。如果下级法院对这些典型的指导性案例不理不睬，一个本来很“美好的制度”却成了最高人民法院的“自娱自乐”项目，不仅是对司法资源的浪费，更是对司法公平的极大践踏。 中国自古以来就是成文法国家，尽管在古代出现过案例法，但仍然以成文法为主要法律渊源。现对于判例法而言，成文法本身具有稳定性不足，相对滞后等缺陷。特别是市场经济飞速发展的今天，新情况、新案列与日剧增，导致法官在适用较为抽象的法律规范时产生了不同的认识，最终导致“同案不同判”。为此，必须建立切实有效的案例指导制度以弥补制定法的不足，从而达到个案的公平正义，促进司法公正统一。
三、破题：我国案例指导制度的完善
（一）提高法官素质，为作出高质量案例提供人才基础
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。近年来，为了进一步提高法官的职业素质和业务水平，最高人民法院在加强法官职业化建设方面下了不少功夫。据悉，21世纪以来，全国共有20多万人次的基层法官接受了法官业务素质培训，法律水平和业务水平有了明显的提高，为我国案例指导制度在作出高质量的案例方面准备条件，提供人才基础。
（二）判决书充分说理，增强案例指导制度的实效功能
最高人民法院《人民法院第三个五年改革规划纲要（2009- 2013）》强调：“继续推进审判和执行公开制度改革，增强裁判文书的说理性，提高司法的透明度，大力推动司法民主化进程”。实践证明，这些年来，人民法院裁判文书的质量正在不断提高，一份份充分体现法官裁判思路、司法智慧、司法理念、司法经验的裁判文书不断呈现在公众面前，为我国建立和推行案例指导制度提供了基础。法院在审理类似案件时应参照指导案例，但“类似”是指案件所争议的法律问题的性质类似，而不是指案件的标的、数额、原被告等类似。如果辩护律师提出应参照某个案例，法官必须在判决书中充分论证予以回应。可以再民诉制度中规定，如法官应参照某个指导性案例而没有参照，并且未说明理由，此案件可以被发回重审或改判。只有如此，才能真正实现我国案例指导制度的实效功能，否则就只能是“看起来很美好”的虚幻梦境而已。
（三）统一司法尺度，促进司法公正
公正是法治的生命线，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是社会主义法治的必然要求。然而制定法国家的法条都具有抽象、概况的特点，在我国，法官的水平又参差不齐，对同一法条的理解就难免出现偏差。当然这里所指的“同案”是最相类似的案件，而不是完全意义上的相同，不能对“同案”作过于极端的理解。现实生活中那也是不可能的，“同案同判”是在努力追求“相似案件”追求“相似结果”。再说，每一个司法判决都是法官甚至整个法院的集中智慧体现，建立案例指导制度，在积累总结司法经验时，也会促使法官认真办案，做出经得起历史和人民检验的判决。
（四）提高审判效率，节约司法资源
随着我国市场经济的发展，各种纠纷越来越多，人民法院受理的案件也随之增多，然而国家司法资源却十分有限，怎么让有限的司法资源发挥最大的作用去化解纠纷是当下法律工作者首先要考虑的问题。为此，国家也在下大力气解决这个问题，在民事、行政等诉讼领域设置了简易程序和普通程序，按照简易程序审理案件，无疑将会大大缩短审判时间，提高审判效率。当然，如果在我国建立了案例指导制度，将会双管齐下解决司法资源紧张的问题。因为，按照我国法院一般审判程序，法院审理案件的一般模式为：给案件定性→寻找法律→判决。案例指导制度建立后，法官只需找出相似的案例就可以判案，更有一种驾轻就熟的感觉，许多案件就可以当庭宣判，大大节约了审判时间，也提高了审判效率，节约了司法资源。
注释：
江苏省高级人民法院民一庭.以物抵债若干问题研究//最高人民法院编.民事审判指导与参考（总第58辑）.人民法院出版社.2014.53-68.
最高人民法院民一庭.债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定//最高人民法院编.民事审判指导与参考（总第58辑）.人民法院出版社.2014.121-124.