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[摘 要]上海法院基本上全面贯彻落实了法律法规、司法解释中有关社会调查制度的规定，并展现出了自己独特的理论与实践特色，但是司法实践中仍然存在着一些亟待解决的问题。我国的犯罪构成体系是以成年人为基础建立起的罪刑体系，而刑事诉讼证据的法定分类正是为认定行为符合犯罪构成事实而建立的证明体系，这就导致社会调查报告无法纳入刑事诉讼证据的法定种类中，这极其不利于未成年人人格责任论与刑罚个别化理论的落实。因此，目前需要做的就是在证据种类上区分未成年人的定罪证据与量刑证据。社会调查报告具有未成年犯罪人量刑上的证据能力和证明力，应为独立的新证据。法院在量刑时在区分定罪与量刑程序的前提下，首先按照定罪程序对未成年人的行为性質做出正确的认定，然后再根据《刑法》第17条和第61条等刑事法律中明文规定的量刑情节对未成年人作一个刑罚的裁量结果，最后再根据社会调查报告中反映的的内容对涉罪少年的刑罚从利于未成年人的教育与回归的角度出发，进行合理的修改，包括刑罚执行方式的选择和刑种或刑度的修改。
[关键词]未成年人犯罪量刑；少年犯罪；社会调查；品格证据；上海
[中图分类号]C913.5 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）04-0052-06
我国目前的刑事法律制度是以成年犯为基准建立起来的罪刑体系，即《刑法》在设置定罪量刑情节、《刑事诉讼法》在设置证据种类及其适用程序时，都是以成年人为模式进行的。因此，我国尚未形成专属于未成年犯的量刑规范化体系，对于未成年犯往往是比照成年犯从轻或者减轻处罚。2012年正式写入《刑事诉讼法》的社会调查制度全面实行已近五年之久，但是不仅在理论中，而且在实践中，有关社会调查报告的制作主体及其权利义务，社会调查报告的法律地位和适用程序，尚无明确统一的标准。本文结合实证研究，对完善社会调查制度进行了初步探索。
一、上海地区未成年人社会调查制度实行概况
本文选取了上海市第一中级人民法院及其辖区内的基层法院为研究对象。一中院辖区包括长宁区、闵行区、浦东新区、松江区、徐汇区、奉贤区、金山区等7个基层人民法院。其中，只有长宁区、闵行区和浦东新区人民法院有专门的少年庭，其他没有少年庭的法院都会将涉少刑事案件移送至有少年庭的法院审理。
（一）建设成效考察——未成年人社会调查制度已全面落实
各法院均要求对涉罪少年必须进行社会调查并以调查报告的形式呈现出调查结果。当然，也存在犯罪嫌疑人身份不明等无法进行社会调查的例外情形。
1.注重涉罪未成年人的保护。对涉罪未成年人的保护主要体现在调查的平等性和隐蔽性两方面。
（1）平等性。国内有些地方，对外地籍涉罪少年不开展社会调查[1]。但是在上海第一中级人民法院的辖区内，各法院无论对本地或非本地籍未成年人都会开展社会调查，有区别的只是调查方式。有些地方以书面调查作为社会调查的主要方式，但是书面调查在具有操作简便、成本较低优点的同时，由于调查者不直接接触调查对象，也会具有所取得信息在可靠性、准确性和针对性上都不如直接调查的缺点[2]86。目前上海地区的调查方式采取熟地主义，具体操作方式分为两类：一是实地走访。针对生活场所、社会关系较固定的本地或非本地未成年人，社会调查员前往其生活、学习、工作等社会关系地，向亲友、老师和同事等相关知情人了解情况，并笔录化。二是函调，针对交际范围较少的外来务工的未成年人。调查员在本地很难找到熟悉其情况的社会关系人，法院或司法行政机关为提高办事效率、节约司法资源，采取函调形式请求未成年人户籍等主要社会关系所在地的司法行政机关协助调查。
（2）隐蔽性。调查员在调查时一般不显露身份，而是穿着便服，以不影响到未成年人声誉、隐私的方式到社区进行走访。少年刑事案件的一个重要审理原则就是不公开原则，它所要求的不仅是审判机关应该以不公开的方式进行审判、司法机关应当消灭其犯罪记录，还要求办案过程中所有知悉涉罪少年身份的人员都不得向第三方透漏其信息。其基础在于对未成年人的教育、感化、挽救，以期未成年人顺利回归社会。因此，以隐蔽方式调查，避免对未成年人生活、入学、就业、人身安全等方面造成不利影响的做法具有合理性。
2.法院居中裁判。主要体现在法院不再亲自开展调查和调查报告随案移送两方面：
（1）不再亲自开展调查。在社会调查制度实行的起初阶段，法院会参与调查，一般由办案法官或者法院的专职社会调查员进行。但是这种方式引起了一些学者的批判：法官作为调查主体，不可避免地会掺杂个人的主观色彩，导致先入为主[3]81，造成先定再审、合而不议[2]86。面对理论的诘难，上海法院逐步由法官或法院专职调查员调查转变为委托第三方社会组织或司法行政机关进行涉罪少年的社会调查。2010年“中央综治委意见”以规范形式肯定了该做法，明确了第三方社会组织和司法行政机关作为未成年人社会调查主体的地位。
（2）调查报告随案移送。公检法三机关和综治委均出台过司法解释以规范调查主体，且范围各不相同。《刑事诉讼法》第268条的主要贡献在于社会调查制度的确认，但其规定的公检法三机关都可以进行社会调查，在实施层面上缺陷较大[4]101，可能导致三机关各行其是、调查报告内容不统一。为避免混乱，实践中一般在侦查阶段就开展社会调查，调查报告由公安机关移送检察机关审查起诉，前诉讼阶段已完成了调查，后诉讼阶段原则上不需再调查[5]198。检察机关在审查案件材料后，认为应当提起公诉的，便会将社会调查报告附随案卷材料移送至人民法院。
3.对调查报告的作用和内容理解一致。主要体现在两方面：一是社会调查报告不影响定罪、只影响量刑。有观点提出，社会调查报告反映的前科劣迹可以起到定罪作用，比如，报告记录的先前盗窃次数会成为认定多次盗窃依据[6]68。各法院对其予以否定，认为前科劣迹是所有刑事案件，包括成年人和未成年人案件必须要调查的内容，而不是调查报告的专有内容，调查报告专属内容仅为成长经历、犯罪原因、监护条件等与定罪无关的情况。此外，随着未成年人前科消灭制度的实施，前科劣迹已无影响犯罪认定的余地。二是调查报告不应包含量刑建议。法院均认为社会调查员没有调查案件事实的权力，调查案件事实的权力通常属于公安机关，刑罚裁量的权力专属于人民法院。既然社会调查员没有相应的事实调查、刑罚裁量权，加上没有专业的法律知识，其也就无法提出合适的量刑建议。 4.调查报告的适用程序较规范。主要体现在以下两个方面：一是专设社会调查员席位。有关社会调查员的法律身份，理论上多有争议。有人认为是专家证人，有的认为是鉴定人，有的认为是普通证人，详述请见下文有关社会调查报告的法律性质部分。上海地区人民法院的意见比较统一，认为社会调查员应该具有独立的身份，而不依附于任何一方。因此，法院在法庭上为其在辩护人与公诉人中间专设了“社会调查员”席位。二是社会调查报告反映在裁判文书中。2009年，最高法有关刑事判决书样式的司法解释，要求各人民法院在未成年人刑事判决书的事实部分概述社会调查报告所反映的内容，以及记录控辩双方对未成年被告人调查报告所反映的情况提出的意见。上海地区法院贯彻落實了上述司法解释的要求，在判决书中反映出了社会调查报告的内容。
（二）实践缺陷考察
上海法院基本上全面贯彻落实了法律法规、司法解释中有关社会调查制度的规定，并展现出了自己独特的理论与实践特色。主要体现在对未成年人的平等保护，教育、感化、挽救方针的贯彻，保持法院中立的裁判地位，调查方式的科学性与效率性，实施过程的规范化等方面。但是司法实践中仍然存在着一些亟待解决的问题。
1.调查报告法律性质理解不一。闵行区人民法院认为，未成年人社会调查报告应该作为刑事诉讼中的一项证据，因为调查报告在案件审理中已经实际地影响到了刑罚的裁量，主要体现在刑罚执行方式的选择和刑罚幅度的衡量上。法院在综合考虑案件事实、量刑情节和报告内容后，如果认为未成年人悔罪态度、帮教条件较好，会选择适用缓刑等刑罚执行措施，这样可以同时兼顾到惩罚与教育。尤其对于未成年学生而言，这样的措施有利于其学业的完成与最终回归社会。浦东新区人民法院认为未成年人社会调查报告目前不应作为证据使用。第一，《刑事诉讼法》第48条明确了证据的“可以用于证明案件事实的材料”之范围，因此刑事诉讼证据必须与案件事实相联系。而社会调查报告涉及的只是性格特点、监护教育等与案件事实无关的情况。第二，刑事诉讼证据必须具有客观性、真实性、关联性，而调查报告的内容具有相当大的主观性，因此不宜作为证据使用。
2.调查报告庭审适用程序不一。有关调查报告庭审程序的规范仅有“三机关两部”2010印发的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知，其要求公检法或辩护人委托有关方面制作的社会调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。然而该规定的可操作性并不理想，与社会调查报告的法律性质相联系，对调查报告的性质理解不同，法院在实际庭审中适用的程序也会不同。闵行区人民法院在承认调查报告之证据属性的前提下，要求在庭审中对调查报告进行质证，由社会调查员或检察机关宣读、控辩双方质证。法院在综合各方意见后认定社会调查报告内容的可采性。浦东新区人民法院否认社会调查报告的证据属性，首先，其认为只有证据才需要质证，而社会调查报告不是证据；其次，社会调查报告由国家机关或国家机关委托有关方面制作，具有足够的公信力，无须再进行质证以证明其真实性。因此，浦东新区人民法院在庭审中不对社会调查报告进行质证，只要求社会调查员出庭宣读或由法官自己宣读报告。
3.社会调查员的权利义务不明。有关社会调查员享有何种权利、承担何种义务及其法律地位尚无法律或司法解释予以规定。这导致几个方面的问题：一是调查员法律地位不明，不能保证中立地位，其调查结论的客观性有可能受到其他国家机关、社会组织等的影响。二是调查员法律权利不明，会导致调查对象不配合，不利于调查工作的顺利开展。三是法律、司法解释没有强加社会调查员以出庭义务，社会调查员往往由于各种主客观原因不配合，导致出庭率低。四是调查员责任不明，在调查报告不真实的情况下，缺乏法律追责机制，导致调查员在调查时往往不认真、不负责，在一定程度上影响调查结论的全面性、客观性、真实性。
4.社会调查报告在量刑适用中缺乏统一具体的规范。有关未成年人量刑的规范多为政策性、原则性的规定，涉及社会调查报告的规范更是寥寥无几。仅有的零星规范也只是概括地提及法院在量刑时应当综合考虑犯罪情节与调查报告的内容，至于社会调查报告在量刑中发挥何种作用尚无明确具体的规定，各法院在实践中也尚未无具体化的适用体系。因此，社会调查报告对量刑的具体影响只能依靠法官比照成年人进行自由裁量。这导致类似案件的裁判结果，由不同的法官审理相差较大，不能实现罪刑均衡。
二、对社会调查制度完善的构思
未成年人作为家庭、社会和国家未来的希望，其身心的健康发展，关系到家庭的幸福、社会的发展和国家的富强。少年之所以会犯罪，家庭、学校、社会和政府同样有责任[7]，不能仅强调惩罚。因此，对未成年犯罪人适用司法应该以教育、感化和挽救为主，贯彻教育性司法理念。社会调查制度正是为教育、感化、挽救未成年犯应运而生的制度，但是，经过调查研究该制度的司法运用尚有不完善之处，不能完全发挥该制度的应有价值，需要对其继续完善，以期实现失足少年的挽救。
（一）明确社会调查报告独立的证据地位
我国《刑事诉讼法》虽然确认了未成年人社会调查制度的法律地位，但并未对社会调查报告的法律性质进行说明，这导致理论和实践对其性质理解混乱。
1.社会调查报告法律性质争议。目前，针对社会调查报告是否属于证据主要有两种观点。
（1）社会调查报告属于证据。在承认报告具有证据属性的前提下，根据对调查报告内容的不同理解，其究竟是何种证据存在不同看法。
第一，专家证据。该观点认为调查报告具有相关性、专业性、科学性和应用性，因此，具有证据能力和证明力，是一种专家证据[8]。但是，专家证据并不属于法定的证据种类，该观点对于专家证据的具体归属未作明确说明，即究竟属于鉴定意见，还是专家辅助人意见？如果属于专家辅助人意见，其也并非法定的刑事诉讼证据。
第二，品格证据。该观点认为，社会调查报告与英美法系的品格证据有一定差别，但从其内容看，其应该属于品格证据的一种[9]。根据品格证据规则，特定的案件事实虽然符合犯罪嫌疑人以往的不良品格，但是对于认定案件事实的责任归属上，不具有关联性，因此，一般情形下品格证据的证明作用受到严格的限制；而社会调查报告完全不能起到证明案件事实的作用，且法院必须对其进行参照适用。此外，社会调查报告的内容远远多于品格证据的声誉、性格倾向、历史上的特定事件等内容。因此，这种照搬西方品格证据的概念的做法不太妥当。 第三，新一类证据。该观点认为，社会调查有着独立诉讼价值，并非其他诉讼制度的附庸。根据内容和适用程序，调查报告可以具备不同的属性，因此，目前难以准确归入新刑诉法规定的某一种证据种类之中[5]198-200。
第四，鉴定意见。该观点认为，从形式、内容和形成的程序来看，社会调查报告都符合鉴定意见的要求[3]73-74。这种观点没有考虑到鉴定人需要具备鉴定资质，即具备一定的专业技术和知识。而社会调查员并不需要鉴定资质，而且社会调查报告反映的未成年人的性格特征、成长经历、犯罪前后表现等情况对专业知识并没有太多的要求，一般人员均可进行调查。从这个角度看，社会调查报告属于鉴定意见的看法并不妥当。
第五，证人证言。该观点认为，社会调查报告类似于一种专家证人出具的专业意见，然因其非法定证据，只能将其归类为证人证言[4]104-105。该观点从书面化的角度考察调查报告的性质，具有相当大的可采性，但是社会调查报告所包含的性格特征、犯罪前后表现、帮教条件等内容并不是证人证言所能涵盖的，即证人证言的范围仅限于证人对案件事实的认知，而社会调查报告的内容与案件事实无关。因此，将其作为证人证言并不合适。
（2）社会调查报告不属于证据。此种观点与法院观点一致，其认为认定案件事实并非社会调查制度承载的功能，且其反映的内容有相当大的主观性，不具有证据所要求的客观性；此外，《刑事诉讼法》并没有明确社会调查报告的法律地位，根据证据法定的原则，目前并不能将其视为证据。
2.社会调查报告应为独立的新证据。笔者赞成将社会调查报告看作新的一类证据，主要从以下两个方面考虑。
（1）社会调查报告具有未成年人量刑上的证据能力和证明力。仅从《刑事诉讼法》第48条对证据的定义上看，调查报告所记載的内容由于与案件事实无关，从而不能作为证据使用。对第48条的内容进行分析，我国的刑事诉讼证据主要是以定罪为内容，定罪证据与量刑证据没有分开，但是这样的规定与未成年人的独特性与特殊保护政策不相一致，未成年人社会调查制度实施的前提应是将定罪与量刑分开[10]。因此，未成年人的证据体系应有别于成年人，不应只包含与定罪有关的证据。
第一，考虑未成年人特殊化处遇具有国际法基础和理论现实基础。我国签署的国际公约《联合国少年司法最低限度标准规则》对未成年人进行特殊保护提出了要求；品格证据也有深厚的学理依据，一是人格责任论，二是刑罚个别化理论[6]67-68。为实现未成年人顺利回归社会的目的，需要特别考虑未成年人的性格特点、成长经历等情形，而社会调查正是为此应运而生的制度，因此，对调查的内容在量刑中应当予以考虑。
第二，为实现教育性司法理念，需要将定罪与量刑程序分开。我国的犯罪构成体系是以成年人为基础建立起的罪刑体系，而刑事诉讼证据的法定分类正是为认定行为符合犯罪构成事实而建立的证明体系，这就导致在证据的收集过程中无法容纳独立的量刑证据，也即社会调查报告无法纳入刑事诉讼证据的法定种类中。这极其不利于未成年人人格责任论与刑罚个别化理论的落实，因此，目前需要做的就是在证据种类上区分未成年人的定罪证据与量刑证据。
因此，从有利于教育、感化、挽救未成年人的角度出发，在刑事诉讼法中单独为未成年人规定一类与定罪无关的量刑证据，从而有别于成年人的量刑标准，具有理论与实践上的合理性。
（2）社会调查报告作为未成年人独立的证据种类。在英美法系国家，证据在法律上被区分为人证、物证和书证三类，我国的刑事诉讼法对证据进行了专门且详细的分类，但八种证据基本上也是人证、物证和书证的具体化，且是以形式和内容的双重标准进行的分类。固然，社会调查报告可以作为书证来使用，但是如果将其作为一类单独的证据种类，可以特别体现出对未成年人独特的量刑制度。在目前《刑事诉讼法》尚未明确调查报告证据地位的情况下，实践中可以暂时将社会调查报告作为未成年人的书证来使用。
（二）细化社会调查报告的量刑标准
对法院贯彻社会调查制度提出要求的法律及司法解释如下：
年份内容
1991最高法少年刑事案件若干规定（试行）开庭审判前，审判人员应当进行必要的调查和家访。
2001最高法审理未成年人刑事案件若干规定庭审前控辩双方可以分别就未成年被告人……进行调查，必要时人民法院也可以委托有关社会团体组织调查或者自行调查。
2006最高法审理未成年人刑事案件若干问题解释未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人个人成长经历和一贯表现等因素。
2009最高法未成年人刑事判决书样式概述被告人的性格特点……实施被指控的犯罪前后的表现等情况。
2010最高法关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见对于未成年人犯罪还要充分考虑其……个人成长经历和一贯表现等因素
2010中央综治委未成年人刑事案件配套工作体系若干意见人民法院应当全面审查……社会调查的书面说明、办案期间表现等材料，并将社会调查报告作为教育和量刑的参考。
2010三机关两部规范量刑程序若干问题意见（试行）法院委托有关方面制作……社会调查报告的，应当在法庭上宣读，并接受质证。
2010最高法关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）应当综合考虑……一贯表现等情况，予以从宽处罚。14≤x<16，可减少基准刑30%～60%；16≤x<18，可减少基准刑10%～50%。
2010最高法关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见根据……个人成长经历、一贯表现等，从有利于未成年人教育、矫正的角度正确适用刑罚。
2012全国人大刑事诉讼法公检法办理未成年人刑事案件，可以对未成年人的……监护教育等情况进行调查。
《刑事诉讼法》对社会调查制度进行了确认，但并没有对其如何影响量刑作出规定，只是2006年和2010年的若干司法解释对法院在量刑时要结合社会调查报告提出了要求，但是都无明确具体的适用规则。笔者认为比较好的做法是在区分定罪与量刑程序的前提下，首先按照定罪程序对未成年人的行为性质做出正确的认定，然后再根据《刑法》第17条和61条等刑事法律中明文规定的量刑情节对未成年人作一个刑罚的裁量结果，最后再根据社会调查报告中反映的内容对涉罪少年的刑罚以利于未成年人的教育与回归的角度出发，进行合理的修改，包括刑罚执行方式的选择和刑种或刑度的修改。为此，要将社会调查报告细化到对刑种、刑度和刑罚执行方式的具体影响上，规定一定的适应标准及细则。 （三）明确社会调查员的权利与义务和社会调查报告的适用程序
社会调查员如果没有一定的权利，其在社会调查过程中就会遇到一定的阻力，不利于调查过程的顺利开展；社会调查员没有一定的义务，很可能造成调查结果的随意性，不能充分反映涉罪未成年相关情况的真实性，也会造成社会调查员不配合出庭的现象。为此，法律或司法解释应当赋予社会调查员一定的权利，以便于其顺利开展社会调查；同时，赋予其不受国家机关、其他组织和个人影响的独立地位，以保证调查报告的客观性与真实性。社会调查员也应承担一定的义务和责任，如配合出庭的义务、社会调查报告不真实情况下的追责机制等。
仅2010年“三机关两部”印发的《通知》第11条对调查报告的庭审程序进行了规定：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”但是，司法解释的效力层级较低，加上实践中各法院对调查报告的性质理解不一，導致司法解释的规定不能被统一贯彻落实。较好的做法是，通过法律对社会调查报告的法律性质及运用程序进行明确规定，针对社会调查报告专门开展质证程序。
三、结语
未成年人社会调查制度自1991年最高法确立了雏形已有26年，自2012年《刑事诉讼法》正式进行了制度确认已近5年，上海法院在少年犯罪领域一直发挥着先锋模范的作用，展现出自己独特的实践特色。社会调查制度在上海地区的运行总体上很完善，体现在对未成年人的特殊保护，保持法院中立的裁判地位，调查方式的科学性与效率性，实施过程的规范化等方面。但是，社会调查制度在实践中仍然存在一些不足，如报告的法律性质不明确、庭审适用程序不一、调查员权利义务不明确等。这些不足亟待法律进行规范，以保证涉罪未成年人能够得到有效的教育、感化和挽救，以期顺利回归社会。笔者认为比较好的做法是为未成年被告人规定一套与成年人不同的刑事诉讼证据体系，区分刑事诉讼中的定罪与量刑程序，明确社会调查报告专属于未成年人的量刑证据地位。同时明确社会调查员的法律地位与权利义务，使社会调查报告的制作、运用都能有序进行。
[参 考 文 献]
[1] 徐贤飞.社会调查制度实证研究——以C市Q区人民法院114件未成年人刑事案件为视角[J].法治论坛，2013，（2）：113-121.
[2] 王东明.未成年人犯罪审前社会调查制度研究[J].前沿，2011，（24）.
[3] 陈立毅.我国未成年人刑事案件社会调查制度研究[J].中国刑事法杂志，2012，（6）.
[4] 王志坤.未成年刑事案件社会调查制度研究[J].法学杂志，2014，（10）.
[5] 曾新华.未成年人全面调查制度若干问题之探讨[J].法律科学（西北政法大学学报），2014，（2）.
[6] 吴燕，吴翎翎.未成年人品格证据若干问题初探[J].青少年犯罪问题，2008，（5）.
[7] 冯锐.关于少年犯罪与完善少年司法制度的思考[J].江苏社会科学，2005，（3）：205-211.
[8] 罗芳芳，常林.《未成年人社会调查报告》的证据法分析[J].青年法苑，2011，（5）：106-108.
[9] 张静，景孝杰.未成年人社会调查报告的定位与审查[J].华东政法大学学报，2011，（5）：102-105.
[10] 高一飞.论量刑调查制度[J].中国刑事法杂志，2008，（5）：81-90.
〔责任编辑：徐雪野 李彬琳〕
[关键词]未成年人犯罪量刑；少年犯罪；社会调查；品格证据；上海
[中图分类号]C913.5 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）04-0052-06
我国目前的刑事法律制度是以成年犯为基准建立起来的罪刑体系，即《刑法》在设置定罪量刑情节、《刑事诉讼法》在设置证据种类及其适用程序时，都是以成年人为模式进行的。因此，我国尚未形成专属于未成年犯的量刑规范化体系，对于未成年犯往往是比照成年犯从轻或者减轻处罚。2012年正式写入《刑事诉讼法》的社会调查制度全面实行已近五年之久，但是不仅在理论中，而且在实践中，有关社会调查报告的制作主体及其权利义务，社会调查报告的法律地位和适用程序，尚无明确统一的标准。本文结合实证研究，对完善社会调查制度进行了初步探索。
一、上海地区未成年人社会调查制度实行概况
本文选取了上海市第一中级人民法院及其辖区内的基层法院为研究对象。一中院辖区包括长宁区、闵行区、浦东新区、松江区、徐汇区、奉贤区、金山区等7个基层人民法院。其中，只有长宁区、闵行区和浦东新区人民法院有专门的少年庭，其他没有少年庭的法院都会将涉少刑事案件移送至有少年庭的法院审理。
（一）建设成效考察——未成年人社会调查制度已全面落实
各法院均要求对涉罪少年必须进行社会调查并以调查报告的形式呈现出调查结果。当然，也存在犯罪嫌疑人身份不明等无法进行社会调查的例外情形。
1.注重涉罪未成年人的保护。对涉罪未成年人的保护主要体现在调查的平等性和隐蔽性两方面。
（1）平等性。国内有些地方，对外地籍涉罪少年不开展社会调查[1]。但是在上海第一中级人民法院的辖区内，各法院无论对本地或非本地籍未成年人都会开展社会调查，有区别的只是调查方式。有些地方以书面调查作为社会调查的主要方式，但是书面调查在具有操作简便、成本较低优点的同时，由于调查者不直接接触调查对象，也会具有所取得信息在可靠性、准确性和针对性上都不如直接调查的缺点[2]86。目前上海地区的调查方式采取熟地主义，具体操作方式分为两类：一是实地走访。针对生活场所、社会关系较固定的本地或非本地未成年人，社会调查员前往其生活、学习、工作等社会关系地，向亲友、老师和同事等相关知情人了解情况，并笔录化。二是函调，针对交际范围较少的外来务工的未成年人。调查员在本地很难找到熟悉其情况的社会关系人，法院或司法行政机关为提高办事效率、节约司法资源，采取函调形式请求未成年人户籍等主要社会关系所在地的司法行政机关协助调查。
（2）隐蔽性。调查员在调查时一般不显露身份，而是穿着便服，以不影响到未成年人声誉、隐私的方式到社区进行走访。少年刑事案件的一个重要审理原则就是不公开原则，它所要求的不仅是审判机关应该以不公开的方式进行审判、司法机关应当消灭其犯罪记录，还要求办案过程中所有知悉涉罪少年身份的人员都不得向第三方透漏其信息。其基础在于对未成年人的教育、感化、挽救，以期未成年人顺利回归社会。因此，以隐蔽方式调查，避免对未成年人生活、入学、就业、人身安全等方面造成不利影响的做法具有合理性。
2.法院居中裁判。主要体现在法院不再亲自开展调查和调查报告随案移送两方面：
（1）不再亲自开展调查。在社会调查制度实行的起初阶段，法院会参与调查，一般由办案法官或者法院的专职社会调查员进行。但是这种方式引起了一些学者的批判：法官作为调查主体，不可避免地会掺杂个人的主观色彩，导致先入为主[3]81，造成先定再审、合而不议[2]86。面对理论的诘难，上海法院逐步由法官或法院专职调查员调查转变为委托第三方社会组织或司法行政机关进行涉罪少年的社会调查。2010年“中央综治委意见”以规范形式肯定了该做法，明确了第三方社会组织和司法行政机关作为未成年人社会调查主体的地位。
（2）调查报告随案移送。公检法三机关和综治委均出台过司法解释以规范调查主体，且范围各不相同。《刑事诉讼法》第268条的主要贡献在于社会调查制度的确认，但其规定的公检法三机关都可以进行社会调查，在实施层面上缺陷较大[4]101，可能导致三机关各行其是、调查报告内容不统一。为避免混乱，实践中一般在侦查阶段就开展社会调查，调查报告由公安机关移送检察机关审查起诉，前诉讼阶段已完成了调查，后诉讼阶段原则上不需再调查[5]198。检察机关在审查案件材料后，认为应当提起公诉的，便会将社会调查报告附随案卷材料移送至人民法院。
3.对调查报告的作用和内容理解一致。主要体现在两方面：一是社会调查报告不影响定罪、只影响量刑。有观点提出，社会调查报告反映的前科劣迹可以起到定罪作用，比如，报告记录的先前盗窃次数会成为认定多次盗窃依据[6]68。各法院对其予以否定，认为前科劣迹是所有刑事案件，包括成年人和未成年人案件必须要调查的内容，而不是调查报告的专有内容，调查报告专属内容仅为成长经历、犯罪原因、监护条件等与定罪无关的情况。此外，随着未成年人前科消灭制度的实施，前科劣迹已无影响犯罪认定的余地。二是调查报告不应包含量刑建议。法院均认为社会调查员没有调查案件事实的权力，调查案件事实的权力通常属于公安机关，刑罚裁量的权力专属于人民法院。既然社会调查员没有相应的事实调查、刑罚裁量权，加上没有专业的法律知识，其也就无法提出合适的量刑建议。 4.调查报告的适用程序较规范。主要体现在以下两个方面：一是专设社会调查员席位。有关社会调查员的法律身份，理论上多有争议。有人认为是专家证人，有的认为是鉴定人，有的认为是普通证人，详述请见下文有关社会调查报告的法律性质部分。上海地区人民法院的意见比较统一，认为社会调查员应该具有独立的身份，而不依附于任何一方。因此，法院在法庭上为其在辩护人与公诉人中间专设了“社会调查员”席位。二是社会调查报告反映在裁判文书中。2009年，最高法有关刑事判决书样式的司法解释，要求各人民法院在未成年人刑事判决书的事实部分概述社会调查报告所反映的内容，以及记录控辩双方对未成年被告人调查报告所反映的情况提出的意见。上海地区法院贯彻落實了上述司法解释的要求，在判决书中反映出了社会调查报告的内容。
（二）实践缺陷考察
上海法院基本上全面贯彻落实了法律法规、司法解释中有关社会调查制度的规定，并展现出了自己独特的理论与实践特色。主要体现在对未成年人的平等保护，教育、感化、挽救方针的贯彻，保持法院中立的裁判地位，调查方式的科学性与效率性，实施过程的规范化等方面。但是司法实践中仍然存在着一些亟待解决的问题。
1.调查报告法律性质理解不一。闵行区人民法院认为，未成年人社会调查报告应该作为刑事诉讼中的一项证据，因为调查报告在案件审理中已经实际地影响到了刑罚的裁量，主要体现在刑罚执行方式的选择和刑罚幅度的衡量上。法院在综合考虑案件事实、量刑情节和报告内容后，如果认为未成年人悔罪态度、帮教条件较好，会选择适用缓刑等刑罚执行措施，这样可以同时兼顾到惩罚与教育。尤其对于未成年学生而言，这样的措施有利于其学业的完成与最终回归社会。浦东新区人民法院认为未成年人社会调查报告目前不应作为证据使用。第一，《刑事诉讼法》第48条明确了证据的“可以用于证明案件事实的材料”之范围，因此刑事诉讼证据必须与案件事实相联系。而社会调查报告涉及的只是性格特点、监护教育等与案件事实无关的情况。第二，刑事诉讼证据必须具有客观性、真实性、关联性，而调查报告的内容具有相当大的主观性，因此不宜作为证据使用。
2.调查报告庭审适用程序不一。有关调查报告庭审程序的规范仅有“三机关两部”2010印发的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知，其要求公检法或辩护人委托有关方面制作的社会调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。然而该规定的可操作性并不理想，与社会调查报告的法律性质相联系，对调查报告的性质理解不同，法院在实际庭审中适用的程序也会不同。闵行区人民法院在承认调查报告之证据属性的前提下，要求在庭审中对调查报告进行质证，由社会调查员或检察机关宣读、控辩双方质证。法院在综合各方意见后认定社会调查报告内容的可采性。浦东新区人民法院否认社会调查报告的证据属性，首先，其认为只有证据才需要质证，而社会调查报告不是证据；其次，社会调查报告由国家机关或国家机关委托有关方面制作，具有足够的公信力，无须再进行质证以证明其真实性。因此，浦东新区人民法院在庭审中不对社会调查报告进行质证，只要求社会调查员出庭宣读或由法官自己宣读报告。
3.社会调查员的权利义务不明。有关社会调查员享有何种权利、承担何种义务及其法律地位尚无法律或司法解释予以规定。这导致几个方面的问题：一是调查员法律地位不明，不能保证中立地位，其调查结论的客观性有可能受到其他国家机关、社会组织等的影响。二是调查员法律权利不明，会导致调查对象不配合，不利于调查工作的顺利开展。三是法律、司法解释没有强加社会调查员以出庭义务，社会调查员往往由于各种主客观原因不配合，导致出庭率低。四是调查员责任不明，在调查报告不真实的情况下，缺乏法律追责机制，导致调查员在调查时往往不认真、不负责，在一定程度上影响调查结论的全面性、客观性、真实性。
4.社会调查报告在量刑适用中缺乏统一具体的规范。有关未成年人量刑的规范多为政策性、原则性的规定，涉及社会调查报告的规范更是寥寥无几。仅有的零星规范也只是概括地提及法院在量刑时应当综合考虑犯罪情节与调查报告的内容，至于社会调查报告在量刑中发挥何种作用尚无明确具体的规定，各法院在实践中也尚未无具体化的适用体系。因此，社会调查报告对量刑的具体影响只能依靠法官比照成年人进行自由裁量。这导致类似案件的裁判结果，由不同的法官审理相差较大，不能实现罪刑均衡。
二、对社会调查制度完善的构思
未成年人作为家庭、社会和国家未来的希望，其身心的健康发展，关系到家庭的幸福、社会的发展和国家的富强。少年之所以会犯罪，家庭、学校、社会和政府同样有责任[7]，不能仅强调惩罚。因此，对未成年犯罪人适用司法应该以教育、感化和挽救为主，贯彻教育性司法理念。社会调查制度正是为教育、感化、挽救未成年犯应运而生的制度，但是，经过调查研究该制度的司法运用尚有不完善之处，不能完全发挥该制度的应有价值，需要对其继续完善，以期实现失足少年的挽救。
（一）明确社会调查报告独立的证据地位
我国《刑事诉讼法》虽然确认了未成年人社会调查制度的法律地位，但并未对社会调查报告的法律性质进行说明，这导致理论和实践对其性质理解混乱。
1.社会调查报告法律性质争议。目前，针对社会调查报告是否属于证据主要有两种观点。
（1）社会调查报告属于证据。在承认报告具有证据属性的前提下，根据对调查报告内容的不同理解，其究竟是何种证据存在不同看法。
第一，专家证据。该观点认为调查报告具有相关性、专业性、科学性和应用性，因此，具有证据能力和证明力，是一种专家证据[8]。但是，专家证据并不属于法定的证据种类，该观点对于专家证据的具体归属未作明确说明，即究竟属于鉴定意见，还是专家辅助人意见？如果属于专家辅助人意见，其也并非法定的刑事诉讼证据。
第二，品格证据。该观点认为，社会调查报告与英美法系的品格证据有一定差别，但从其内容看，其应该属于品格证据的一种[9]。根据品格证据规则，特定的案件事实虽然符合犯罪嫌疑人以往的不良品格，但是对于认定案件事实的责任归属上，不具有关联性，因此，一般情形下品格证据的证明作用受到严格的限制；而社会调查报告完全不能起到证明案件事实的作用，且法院必须对其进行参照适用。此外，社会调查报告的内容远远多于品格证据的声誉、性格倾向、历史上的特定事件等内容。因此，这种照搬西方品格证据的概念的做法不太妥当。 第三，新一类证据。该观点认为，社会调查有着独立诉讼价值，并非其他诉讼制度的附庸。根据内容和适用程序，调查报告可以具备不同的属性，因此，目前难以准确归入新刑诉法规定的某一种证据种类之中[5]198-200。
第四，鉴定意见。该观点认为，从形式、内容和形成的程序来看，社会调查报告都符合鉴定意见的要求[3]73-74。这种观点没有考虑到鉴定人需要具备鉴定资质，即具备一定的专业技术和知识。而社会调查员并不需要鉴定资质，而且社会调查报告反映的未成年人的性格特征、成长经历、犯罪前后表现等情况对专业知识并没有太多的要求，一般人员均可进行调查。从这个角度看，社会调查报告属于鉴定意见的看法并不妥当。
第五，证人证言。该观点认为，社会调查报告类似于一种专家证人出具的专业意见，然因其非法定证据，只能将其归类为证人证言[4]104-105。该观点从书面化的角度考察调查报告的性质，具有相当大的可采性，但是社会调查报告所包含的性格特征、犯罪前后表现、帮教条件等内容并不是证人证言所能涵盖的，即证人证言的范围仅限于证人对案件事实的认知，而社会调查报告的内容与案件事实无关。因此，将其作为证人证言并不合适。
（2）社会调查报告不属于证据。此种观点与法院观点一致，其认为认定案件事实并非社会调查制度承载的功能，且其反映的内容有相当大的主观性，不具有证据所要求的客观性；此外，《刑事诉讼法》并没有明确社会调查报告的法律地位，根据证据法定的原则，目前并不能将其视为证据。
2.社会调查报告应为独立的新证据。笔者赞成将社会调查报告看作新的一类证据，主要从以下两个方面考虑。
（1）社会调查报告具有未成年人量刑上的证据能力和证明力。仅从《刑事诉讼法》第48条对证据的定义上看，调查报告所记載的内容由于与案件事实无关，从而不能作为证据使用。对第48条的内容进行分析，我国的刑事诉讼证据主要是以定罪为内容，定罪证据与量刑证据没有分开，但是这样的规定与未成年人的独特性与特殊保护政策不相一致，未成年人社会调查制度实施的前提应是将定罪与量刑分开[10]。因此，未成年人的证据体系应有别于成年人，不应只包含与定罪有关的证据。
第一，考虑未成年人特殊化处遇具有国际法基础和理论现实基础。我国签署的国际公约《联合国少年司法最低限度标准规则》对未成年人进行特殊保护提出了要求；品格证据也有深厚的学理依据，一是人格责任论，二是刑罚个别化理论[6]67-68。为实现未成年人顺利回归社会的目的，需要特别考虑未成年人的性格特点、成长经历等情形，而社会调查正是为此应运而生的制度，因此，对调查的内容在量刑中应当予以考虑。
第二，为实现教育性司法理念，需要将定罪与量刑程序分开。我国的犯罪构成体系是以成年人为基础建立起的罪刑体系，而刑事诉讼证据的法定分类正是为认定行为符合犯罪构成事实而建立的证明体系，这就导致在证据的收集过程中无法容纳独立的量刑证据，也即社会调查报告无法纳入刑事诉讼证据的法定种类中。这极其不利于未成年人人格责任论与刑罚个别化理论的落实，因此，目前需要做的就是在证据种类上区分未成年人的定罪证据与量刑证据。
因此，从有利于教育、感化、挽救未成年人的角度出发，在刑事诉讼法中单独为未成年人规定一类与定罪无关的量刑证据，从而有别于成年人的量刑标准，具有理论与实践上的合理性。
（2）社会调查报告作为未成年人独立的证据种类。在英美法系国家，证据在法律上被区分为人证、物证和书证三类，我国的刑事诉讼法对证据进行了专门且详细的分类，但八种证据基本上也是人证、物证和书证的具体化，且是以形式和内容的双重标准进行的分类。固然，社会调查报告可以作为书证来使用，但是如果将其作为一类单独的证据种类，可以特别体现出对未成年人独特的量刑制度。在目前《刑事诉讼法》尚未明确调查报告证据地位的情况下，实践中可以暂时将社会调查报告作为未成年人的书证来使用。
（二）细化社会调查报告的量刑标准
对法院贯彻社会调查制度提出要求的法律及司法解释如下：
年份内容
1991最高法少年刑事案件若干规定（试行）开庭审判前，审判人员应当进行必要的调查和家访。
2001最高法审理未成年人刑事案件若干规定庭审前控辩双方可以分别就未成年被告人……进行调查，必要时人民法院也可以委托有关社会团体组织调查或者自行调查。
2006最高法审理未成年人刑事案件若干问题解释未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人个人成长经历和一贯表现等因素。
2009最高法未成年人刑事判决书样式概述被告人的性格特点……实施被指控的犯罪前后的表现等情况。
2010最高法关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见对于未成年人犯罪还要充分考虑其……个人成长经历和一贯表现等因素
2010中央综治委未成年人刑事案件配套工作体系若干意见人民法院应当全面审查……社会调查的书面说明、办案期间表现等材料，并将社会调查报告作为教育和量刑的参考。
2010三机关两部规范量刑程序若干问题意见（试行）法院委托有关方面制作……社会调查报告的，应当在法庭上宣读，并接受质证。
2010最高法关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）应当综合考虑……一贯表现等情况，予以从宽处罚。14≤x<16，可减少基准刑30%～60%；16≤x<18，可减少基准刑10%～50%。
2010最高法关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见根据……个人成长经历、一贯表现等，从有利于未成年人教育、矫正的角度正确适用刑罚。
2012全国人大刑事诉讼法公检法办理未成年人刑事案件，可以对未成年人的……监护教育等情况进行调查。
《刑事诉讼法》对社会调查制度进行了确认，但并没有对其如何影响量刑作出规定，只是2006年和2010年的若干司法解释对法院在量刑时要结合社会调查报告提出了要求，但是都无明确具体的适用规则。笔者认为比较好的做法是在区分定罪与量刑程序的前提下，首先按照定罪程序对未成年人的行为性质做出正确的认定，然后再根据《刑法》第17条和61条等刑事法律中明文规定的量刑情节对未成年人作一个刑罚的裁量结果，最后再根据社会调查报告中反映的内容对涉罪少年的刑罚以利于未成年人的教育与回归的角度出发，进行合理的修改，包括刑罚执行方式的选择和刑种或刑度的修改。为此，要将社会调查报告细化到对刑种、刑度和刑罚执行方式的具体影响上，规定一定的适应标准及细则。 （三）明确社会调查员的权利与义务和社会调查报告的适用程序
社会调查员如果没有一定的权利，其在社会调查过程中就会遇到一定的阻力，不利于调查过程的顺利开展；社会调查员没有一定的义务，很可能造成调查结果的随意性，不能充分反映涉罪未成年相关情况的真实性，也会造成社会调查员不配合出庭的现象。为此，法律或司法解释应当赋予社会调查员一定的权利，以便于其顺利开展社会调查；同时，赋予其不受国家机关、其他组织和个人影响的独立地位，以保证调查报告的客观性与真实性。社会调查员也应承担一定的义务和责任，如配合出庭的义务、社会调查报告不真实情况下的追责机制等。
仅2010年“三机关两部”印发的《通知》第11条对调查报告的庭审程序进行了规定：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”但是，司法解释的效力层级较低，加上实践中各法院对调查报告的性质理解不一，導致司法解释的规定不能被统一贯彻落实。较好的做法是，通过法律对社会调查报告的法律性质及运用程序进行明确规定，针对社会调查报告专门开展质证程序。
三、结语
未成年人社会调查制度自1991年最高法确立了雏形已有26年，自2012年《刑事诉讼法》正式进行了制度确认已近5年，上海法院在少年犯罪领域一直发挥着先锋模范的作用，展现出自己独特的实践特色。社会调查制度在上海地区的运行总体上很完善，体现在对未成年人的特殊保护，保持法院中立的裁判地位，调查方式的科学性与效率性，实施过程的规范化等方面。但是，社会调查制度在实践中仍然存在一些不足，如报告的法律性质不明确、庭审适用程序不一、调查员权利义务不明确等。这些不足亟待法律进行规范，以保证涉罪未成年人能够得到有效的教育、感化和挽救，以期顺利回归社会。笔者认为比较好的做法是为未成年被告人规定一套与成年人不同的刑事诉讼证据体系，区分刑事诉讼中的定罪与量刑程序，明确社会调查报告专属于未成年人的量刑证据地位。同时明确社会调查员的法律地位与权利义务，使社会调查报告的制作、运用都能有序进行。
[参 考 文 献]
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[4] 王志坤.未成年刑事案件社会调查制度研究[J].法学杂志，2014，（10）.
[5] 曾新华.未成年人全面调查制度若干问题之探讨[J].法律科学（西北政法大学学报），2014，（2）.
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[10] 高一飞.论量刑调查制度[J].中国刑事法杂志，2008，（5）：81-90.
〔责任编辑：徐雪野 李彬琳〕