论文部分内容阅读
摘要：本文以东莞格力空调纵向垄断协议纠纷案为分析视角，从排除限制竞争效果是否为纵向垄断协议的构成要件、如何认定纵向价格垄断协议、“禁止+豁免”法律框架的适用等三个方面，对纵向价格垄断协议的调查处理予以探讨分析，认为“禁止+豁免”法律框架综合了本身违法原则与合理原则的优点，更加契合现阶段我国规范竞争秩序的实际需要。
关键词：东莞格力空调纠纷案；纵向价格垄断协议；竞争效果；“禁止+豁免”原则
随着市场经济的不断发展，市场垄断案件层出不穷，为维护市场参与者和消费者合法权益，我国于2008年出台实施了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。转售价格维持作为纵向垄断协议的一种形式，越来越多的出现在我国的经济发展过程中，其不但限制了市场竞争，损害了消费者的利益，同时也是我国经济发展大环境的阻碍。纵向价格垄断协议是指两个以上在同一产业中处于不同经济阶段而有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争行为。①但由于《反垄断法》对纵向垄断协议的规制较为笼统和模糊，使得我国有关部门在适用法律过程中出现了诸多问题，对案件的处理适用本身违法原则还是合理原则也引起了社会各界的普遍讨论。因此，本文将以东莞格力空调纵向垄断纠纷案为引，围绕纵向垄断协议问题，分析法院对案件的处理方式以及我国反垄断法对转售价格维持规制的不足之处和法律适用的缺陷。
一、案情简介
原告东莞市国昌电器商店自1999年开始与被告二东莞合时公司合作销售格力空调，20ll年6月9日，由被告一晟世欣兴公司操控。2011年8月1日，原告国昌电器商店与被告晟世公司、合时公司，签订了连续两年的《东莞地区格力电器家用空调销售三方协议》，约定“国昌电器商店必须遵守晟世公司市场管理规范的相关制度及要求，终端销售过程中最低零售价不得低于晟世公司每期的最低零售价，不得产生任何形式的低价行为，如若违规，晟世公司有权按相关市场规范文件予以处罚，直至取消其经营资格。如若一年内无任何市场违规操作，则会对交纳的25000元市场诚意金，予以返还10000元……”。原告按要求交纳格力市场维护诚意押金15000元、格力样机押金2000元，取得经销权后一直按晟世欣兴公司渠道零售限价公式销售。2015年4月，国昌电器商店向合时公司提出退回在2011年6月9日双方合作时所交纳的格力市场维护诚意押金和格力样机押金，但被告合时公司以原告在2013年2月期间违反约定，以低于被告晟世公司制定的某型号空调产品的最低零售价格销售了该型号的空调产品，被晟世公司按上述约定罚款13000元为由，未全数退还原告缴纳的“维护诚意押金”。
原告遂于2015年5月14日持上述三方协议、收款收据和被告晟世公司《2015年度“万人空巷抢活动”活动价格表》等证据，以被告晟世公司作为格力空调在广东省的总经销商控制销售价格，限制原告作为经销商不得低于其制定的最低零售价格售卖格力空调产品的行为属垄断行为，被告合时公司作为分销商执行被告晟世公司决定未全额退款的行为侵犯了原告权益为由诉至广州知识产权法院。
（二）判决结果
法院认为涉案三方协议不属于该法定义的垄断协议，晟世公司被诉行为不构成该法所定义上的垄断行为，理由如下：在竞争市场和消费者的角度，根据生活常识，东莞市空调电器市场除了国外品牌，还存在多个知名度和美誉度等各方面与格力品牌实力相当的国内品牌。被告提供的格力空调参与促销活动等证据可证明东莞地区空调电器市场竞争充分，格力品牌在该地区空调市场并未占据绝对优势的份额，更不足以形成市场支配地位。即使格力空调品牌限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌。在产业链上，也无证据显示空调产品关联产业的竞争关系会因格力空调的销售限价而有所影响。由此可见，被告晟世公司与原告签订含有销售限价内容的三方協议不是出于排除、限制竞争的目的，不论对横向的空调品牌市场，抑或纵向的空调关联产业供给市场，均没有产生排除、限制竞争的效果。另一方面，被告晟世公司作为格力品牌电器在东莞市的总经销商，虽然它限定了该品牌每一款空调产品区域内最低销售价格，也许限制了众多如原告的经销商之间在同一空调品牌内部的价格竞争，但原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争。换言之，即便面对同一空调品牌，消费者也仍存有选择的空间。综上所述，法院认为被告晟世公司的被诉行为不构成垄断行为，依法驳回原告相关诉讼请求。
二、法院判决思路及分析
在本案中，法院首先根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条②的规定，确定原被告主体适格，本案属于《反垄断法》的调整范围；其次，认定原被告双方之间存在约定限制出售格力品牌电器最低价格的行为；第三则根据反垄断法十三条第二款③认定，反垄断协议应当以排除、限制竞争效果为构成要件，并在此基础上直接从东莞市格力空调市场的外部竞争情况以及格力空调经销商的内部竞争情况进行了分析。
外部竞争分析主要有三点：第一，认为相关市场竞争充分，格力空调“并未占据绝对优势的份额，更不足以形成市场支配地位”；第二，从消费者选择和产品替代角度，认为“即使格力空调品牌限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌”；第三，从外部的纵向关系，即产业链角度，认为“在产业链上，也无证据显示空调产品关联产业的竞争关系会因格力空调的销售限价而有所影响”。从上述分析的三个角度论证得出结论，“三方协议不是出于排除、限制竞争的目的，不论对横向的空调品牌市场，抑或纵向的空调关联产业供给市场，均没有产生排除、限制竞争的效果”。
品牌内部分析主要有两点：第一，从内部竞争角度，即使存在最低销售价格限制，但格力空调的经销商也可以“在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争”；第二，从消费者选择角度，法院认为，虽然没有价格选择，但“即便面对同一空调品牌，消费者也仍存有选择的空间”。④根据上述论证，法院得出结论，“被诉行为不属于反垄断法意义上的垄断行为，驳回原告诉讼请求”。本案法院的判决思路与所采用的原则与北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司等纵向垄断协议纠纷一案相似，运用了“合理原则”，即在经过具体经济学分析后，认定被告行为是否具有排除、限制竞争之效果，才能对最低转售价格限定的违法性下结论，否定当然违法。 三、涉及的法律问题
（一）《反垄断法》意义上的纵向垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件涉及的法律问题。
法院适用的分析路径与锐邦强生案一致——将排除限制竞争的效果作为垄断协议的构成要件之一。但是从中国目前反垄断的立法规定来看，垄断协议并不能必然解读出一定存在“排除、限制竞争效果”的结论。
首先，反垄断法第四十六条第一款规定⑤，对达成垄断协议尚未实施的处罚五十万元以下的罚款。垄断协议仅是“达成”而没有“实施”，肯定是不存在排除、限制竞争的效果，对于一个并没有出现排除、限制竞争效果的垄断协议进行处罚的规定即表明，“垄断协议”未必一定就具有排除、限制竞争的效果。
其次，反垄断法第十三条关于“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的规定本身并不能直接得出此处的“排除、限制竞争”是效果。根据通常的行文习惯，在同一法律中，对于同一术语的定义应当有唯一确定性，因此，第十三条对于垄断协议的定义应当与第四十六条所使用的垄断协议具有同样的含义。结合第四十六条的规定解释为“排除、限制竞争的目的或者效果”也许更符合立法的本意，“效果”是责任承担多少的衡量，而不是确定“垄断协议”的唯一标准，具有“排除、限制竞争的目的”也构成垄断协议，这样更能顺畅解释整部反垄断法条文之间的协调性。
最后，从世界各国对“垄断协议”的立法规定来分析。美国《谢尔曼法》第二条规定“任何人垄断或“企图”垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易是严重犯罪。”德国《反限制竞争法》第一条规定：“企业或企业联合组织为共同的目的所订立的协议以及企业联合组织的决议，其目的如果是限制竞争，可能影响货物或者商业服务的生产或市场状况，则无效。”欧盟《罗马条约》第八十五条规定：“所有可能影响成员国之间的贸易，并且具有阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争的目的或后果的企业间的协议、企业联合组织的决议和共同行为，都是与共同市场相抵触的，应当予以禁止。”从以上规定来看，各国惩罚的也是具有排除、限制竞争目的的垄断行为，并非一定“具有排除、限制竞争的效果”。因此，我国的“垄断协议”不能简单地唯一解释为“效果”，将“排除、限制竞争”理解为“目的或效果”与国际立法更具有一致性。
（二）从品牌内外部市场竞争和市场地位的角度论证排除限制竞争的目的和效果是否合理（原被告之间的《三方协议》是否构成垄断协议）
本案法院从品牌外部市场竞争情况以及品牌内部竞争两个大的角度论证涉案协议不具有排除限制竞争的目的和效果，因此不属于垄断协议。笔者不太认同这种论证思路，理由如下：
第一，混淆了纵向垄断协议与滥用市场支配地位的本质区别。法院采用了“绝对优势的份额”、“足以形成市场支配地位”，“限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌”等字眼来论证解释。如果采用这样的标准，那纵向垄断协议与滥用市场支配地位就基本上没有本质区别了。尽管往往那些具有市场支配地位的经营者与交易相对人签订的纵向价格协议更具有反竞争性，但纵向价格协议仍属于“协议”的范畴，否则可以直接视为滥用市场支配地位，而不需要专门的条款来规定转售价格维持。而且这些考量因素从本质上也提高了纵向垄断协议的认定标准，加大了原告的举证责任。
第二，造成《反垄断法》法律条款适用的混乱。法院认为“关联产业的竞争关系不会因格力空调的销售限价而有所影响”，虽然消费者在价格上没有选择余地，但只要经销商能够在“售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争”转售价格就不属于垄断协议等观点，几乎颠覆了中国《反垄断法》的基本规定，只是从竞争效果来进行合理分析，完全没有适用《反垄断法》第十五條，引发了合理原则和豁免条款适用的重合和冲突。与立法本意走得有点太远，可能会带来使纵向垄断协议民事诉讼胜诉率几乎为零的后果，实际上架空现行反垄断法在民事诉讼中应当起的作用。
第三，与纵向垄断执法的标准具有很大的差异。从执法机构已经公开的处罚决定书，例如：茅台、五粮液纵向价格垄断案、“婴幼儿奶粉企业”行政处罚案、一汽大众、克莱斯勒、奔驰、奥迪汽车厂商纵向价格垄断案等，可以看出我国行政执法上是根据《反垄断法》的立法思路即该法第十三条、十四条⑥、十五条⑦的规定，采用“禁止+豁免”原则处理案件，具有法定性和明确性。再者，即使被告在市场上的影响力不大，不会对品牌外部市场产生过多消极后果，但是其从品牌内竞争的角度分析，上游厂商限制最低转售价格，实质上是通过剥夺下游厂商的定价自主权来攫取垄断利益，下游厂商无法根据自身的具体情况制定销售价格，也就丧失了进行公平竞争的机会，限制了品牌内部的价格竞争。虽然限制最低转售价格可以对品牌价格外的服务产生积极的影响进而使消费者受益，但是下游厂商合法权益和品牌内竞争秩序也是《反垄断法》保护的法益，不应当被忽视。司法与执法的这种巨大差异会导致企业没有一个较为稳定的预期，更无法确定自己在市场中的行为标准，可能会导致同样的行为标准，在诉讼中不成立，但在反垄断执法中却成立。
（三）从立法的角度看我国应当采用什么原则处理纵向价格垄断纠纷
在反垄断法中，对于消极经济效果明显的限制行为，往往采用本身违法原则直接认定其危害性和违法性，而对于经济效果不好评估的行为类别，则通过个案考察即适用合理原则来进行分析判断。从美国判例法发展而来的本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的两大基本原则，是纵向价格垄断协议认定时需要考虑适用的两大基本原则，也是分析纵向价格垄断协议案件时的两种基本分析方法。⑧本身违法原则是指某一行为被认定为构成反垄断法明文规定的类型，无需考虑这种行为的目的和后果，即认定其违法。合理原则指法院通过对企业实施限制竞争行为的目的、后果及行为人的市场份额等因素进行分析，判断某种限制是否违法的原则。⑨维持转售价格既不像横向垄断协议那样具有明显的违法性，也不像纵向非价格协议那样具有很多正面的效果，对它的评价一直是复杂和具有争议的。从世界各国对于纵向垄断协议立法态度看，对于纵向非价格垄断协议和限制最高转售价格，许多国家对其采取合理分析原则。但是，对于维持固定转售价格和限制最低价格转售，一般情况下采取本身违法原则。 美国《谢尔曼法》第一、二条⑩，明确规定纵向垄断协议为本身违法行为。后来逐渐放宽认定，采用合理原则，但明确的是适用于纵向垄断非价格协议和限制最高转售价格，对于维持固定转售价格和限制最低价格转售仍采取较为谨慎的态度。欧盟适用“原则禁止、例外豁免”，根据《欧共体条例》第81 条第 1 款?的规定，它不区分横向垄断协议与纵向垄断协议，而对垄断协议进行原则性禁止，并在此基础上，欧盟颁布专门的豁免条例对特殊情况予以豁免，包括集体豁免、个别豁免和不予豁免三种情况。日本采用的原则也与“原则禁止、例外豁免”相似。垄断协议的认定适用的原则为原则违法原则，在概括禁止的前提下是允许被告适用豁免条款进行豁免抗辩的。
我国《反垄断法》第13条和第14条规定了垄断协议的禁止情形，第15条规定了垄断协议的豁免情形，同时，第15条第二款还规定了经营者的举证责任，即“经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。上述立法意图很明确，在垄断协议方面，采用“禁止+豁免”的原则，并且经营者承担举证责任。在本案中，法院没有从法条出发，而是另外采用了合理原则，从市场份额、是否具有市场支配地位、消费者选择等方面分析。笔者认为对于纵向垄断价格协议，采用“禁止+豁免”原则更为合理，即对转售价格维持行为原则上采取禁止的态度，但在出现符合法律规定的情形时，可以适用豁免条例免于反垄断法的禁止和制裁。
“禁止+豁免”的原则弥补上述两大原则的不足。具体而言，本身违法原则具有明確性和可操作性的优点，但的同时也有一个不可避免的缺陷即绝对化。涉案协议如果一旦被认定为违法，那么被告就没有任何可抗辩的可能性，绝对化所导致的形式主义使得垄断协议的认定过于僵化，且容易造成个案的不公。而合理原则虽然弥补本身违法原则的弊端，但也存在一系列问题。首先，适用合理原则会降低法律的稳定性。因为按照合理原则的认定标准，只有当涉案协议或行为对市场竞争的限制超出了合理限度或对市场竞争产生实质性的消极影响是才会被认定为违法，但一种行为是否超出合理限度以及该行为是否实质上削减竞争，具有很大的不确定性。其次适用合理原则还会耗费大量的司法资源与诉讼成本，影响司法审判效率。因为在审理过程中适用合理原则需要对涉案协议的各方面进行详细评估，并且相关评估具有很强的专业性，需要大量的信息和经济学原理作为支持，这无疑是需要耗费巨大的成本。如果每个涉案协议都需要进行这样的详细分析与评估，司法审判效率就无从谈起，迟到的正义是非正义，而司法审判效率同样是在司法实践中必须考虑的问题。此外，适用合理原则还对法官的素质也提出了更高的要求。
因此，借鉴吸收两大原则的优缺点，采用“禁止+豁免”原则是最合理的选择。相对于本身违法原则，豁免条款的存在增加了垄断协议认定的灵活性；与合理原则相比，又更有可操作性、稳定性和明确性。
五、结语
笔者认为，法院判决案件的依据、标准和说理应具有说服力，以便使市场中的经营者能够判断自己的行为可能带来的法律后果。希望法院能对该案中的适用标准给予较为清晰和明确的诠释和界定。纵向垄断协议的司法实践趋向变化也值得引起重视！
注释：
①种明钊著：《竞争法学》，北京，法律出版社，244页，2004年
②《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条：因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，有权向人民法院提起的民事诉讼。
③《反垄断法》第十三条：该法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
④参见魏士廪：《反垄断观察》，微评：格力空调纵向垄断协议案一审判决
⑤《反垄断法》第四十六条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
⑥禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
⑦经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
⑧参见苏绘然，“论我国纵向价格垄断协议的法律规制”，西南政法大学2015年硕士论文
⑨参见时建中著：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社，第172-173页。
⑩《谢尔曼法》第一条：所有合约，用信托或其它的方式形成联合，抑或共谋，以限制几个州内的商业贸易，或者和外国，那么就被定义为非法。在法院的慎重考虑之后，所有签订这样合约或共谋的人或个体将被定为有罪，并立下相关罪名，并且将被最多罚款5000美元，或最多进入监狱1年，或者同样包括两者。
第二条：如果任何人进行垄断，或试图进行垄断，或联合任何人或集团进行垄断，或者垄断任何州贸易的部分，抑或联合外国，将被定位为重罪，同样立下罪名。在法院的慎重考虑之后，所有签订这样合约或共谋的人或个体将被定为有罪，并立下相关罪名，并且将被最多罚款5000美元，或最多进入监狱1年，或者同样包括两者。
?《欧共体条例》第81 条第 1 款：所有可能影响成员国间的贸易，并以阻碍或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止。
作者简介：李嘉彦（1996.08--），女， 华南师范大学，大学本科在读。
关键词：东莞格力空调纠纷案；纵向价格垄断协议；竞争效果；“禁止+豁免”原则
随着市场经济的不断发展，市场垄断案件层出不穷，为维护市场参与者和消费者合法权益，我国于2008年出台实施了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。转售价格维持作为纵向垄断协议的一种形式，越来越多的出现在我国的经济发展过程中，其不但限制了市场竞争，损害了消费者的利益，同时也是我国经济发展大环境的阻碍。纵向价格垄断协议是指两个以上在同一产业中处于不同经济阶段而有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争行为。①但由于《反垄断法》对纵向垄断协议的规制较为笼统和模糊，使得我国有关部门在适用法律过程中出现了诸多问题，对案件的处理适用本身违法原则还是合理原则也引起了社会各界的普遍讨论。因此，本文将以东莞格力空调纵向垄断纠纷案为引，围绕纵向垄断协议问题，分析法院对案件的处理方式以及我国反垄断法对转售价格维持规制的不足之处和法律适用的缺陷。
一、案情简介
原告东莞市国昌电器商店自1999年开始与被告二东莞合时公司合作销售格力空调，20ll年6月9日，由被告一晟世欣兴公司操控。2011年8月1日，原告国昌电器商店与被告晟世公司、合时公司，签订了连续两年的《东莞地区格力电器家用空调销售三方协议》，约定“国昌电器商店必须遵守晟世公司市场管理规范的相关制度及要求，终端销售过程中最低零售价不得低于晟世公司每期的最低零售价，不得产生任何形式的低价行为，如若违规，晟世公司有权按相关市场规范文件予以处罚，直至取消其经营资格。如若一年内无任何市场违规操作，则会对交纳的25000元市场诚意金，予以返还10000元……”。原告按要求交纳格力市场维护诚意押金15000元、格力样机押金2000元，取得经销权后一直按晟世欣兴公司渠道零售限价公式销售。2015年4月，国昌电器商店向合时公司提出退回在2011年6月9日双方合作时所交纳的格力市场维护诚意押金和格力样机押金，但被告合时公司以原告在2013年2月期间违反约定，以低于被告晟世公司制定的某型号空调产品的最低零售价格销售了该型号的空调产品，被晟世公司按上述约定罚款13000元为由，未全数退还原告缴纳的“维护诚意押金”。
原告遂于2015年5月14日持上述三方协议、收款收据和被告晟世公司《2015年度“万人空巷抢活动”活动价格表》等证据，以被告晟世公司作为格力空调在广东省的总经销商控制销售价格，限制原告作为经销商不得低于其制定的最低零售价格售卖格力空调产品的行为属垄断行为，被告合时公司作为分销商执行被告晟世公司决定未全额退款的行为侵犯了原告权益为由诉至广州知识产权法院。
（二）判决结果
法院认为涉案三方协议不属于该法定义的垄断协议，晟世公司被诉行为不构成该法所定义上的垄断行为，理由如下：在竞争市场和消费者的角度，根据生活常识，东莞市空调电器市场除了国外品牌，还存在多个知名度和美誉度等各方面与格力品牌实力相当的国内品牌。被告提供的格力空调参与促销活动等证据可证明东莞地区空调电器市场竞争充分，格力品牌在该地区空调市场并未占据绝对优势的份额，更不足以形成市场支配地位。即使格力空调品牌限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌。在产业链上，也无证据显示空调产品关联产业的竞争关系会因格力空调的销售限价而有所影响。由此可见，被告晟世公司与原告签订含有销售限价内容的三方協议不是出于排除、限制竞争的目的，不论对横向的空调品牌市场，抑或纵向的空调关联产业供给市场，均没有产生排除、限制竞争的效果。另一方面，被告晟世公司作为格力品牌电器在东莞市的总经销商，虽然它限定了该品牌每一款空调产品区域内最低销售价格，也许限制了众多如原告的经销商之间在同一空调品牌内部的价格竞争，但原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争。换言之，即便面对同一空调品牌，消费者也仍存有选择的空间。综上所述，法院认为被告晟世公司的被诉行为不构成垄断行为，依法驳回原告相关诉讼请求。
二、法院判决思路及分析
在本案中，法院首先根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条②的规定，确定原被告主体适格，本案属于《反垄断法》的调整范围；其次，认定原被告双方之间存在约定限制出售格力品牌电器最低价格的行为；第三则根据反垄断法十三条第二款③认定，反垄断协议应当以排除、限制竞争效果为构成要件，并在此基础上直接从东莞市格力空调市场的外部竞争情况以及格力空调经销商的内部竞争情况进行了分析。
外部竞争分析主要有三点：第一，认为相关市场竞争充分，格力空调“并未占据绝对优势的份额，更不足以形成市场支配地位”；第二，从消费者选择和产品替代角度，认为“即使格力空调品牌限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌”；第三，从外部的纵向关系，即产业链角度，认为“在产业链上，也无证据显示空调产品关联产业的竞争关系会因格力空调的销售限价而有所影响”。从上述分析的三个角度论证得出结论，“三方协议不是出于排除、限制竞争的目的，不论对横向的空调品牌市场，抑或纵向的空调关联产业供给市场，均没有产生排除、限制竞争的效果”。
品牌内部分析主要有两点：第一，从内部竞争角度，即使存在最低销售价格限制，但格力空调的经销商也可以“在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争”；第二，从消费者选择角度，法院认为，虽然没有价格选择，但“即便面对同一空调品牌，消费者也仍存有选择的空间”。④根据上述论证，法院得出结论，“被诉行为不属于反垄断法意义上的垄断行为，驳回原告诉讼请求”。本案法院的判决思路与所采用的原则与北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司等纵向垄断协议纠纷一案相似，运用了“合理原则”，即在经过具体经济学分析后，认定被告行为是否具有排除、限制竞争之效果，才能对最低转售价格限定的违法性下结论，否定当然违法。 三、涉及的法律问题
（一）《反垄断法》意义上的纵向垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件涉及的法律问题。
法院适用的分析路径与锐邦强生案一致——将排除限制竞争的效果作为垄断协议的构成要件之一。但是从中国目前反垄断的立法规定来看，垄断协议并不能必然解读出一定存在“排除、限制竞争效果”的结论。
首先，反垄断法第四十六条第一款规定⑤，对达成垄断协议尚未实施的处罚五十万元以下的罚款。垄断协议仅是“达成”而没有“实施”，肯定是不存在排除、限制竞争的效果，对于一个并没有出现排除、限制竞争效果的垄断协议进行处罚的规定即表明，“垄断协议”未必一定就具有排除、限制竞争的效果。
其次，反垄断法第十三条关于“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的规定本身并不能直接得出此处的“排除、限制竞争”是效果。根据通常的行文习惯，在同一法律中，对于同一术语的定义应当有唯一确定性，因此，第十三条对于垄断协议的定义应当与第四十六条所使用的垄断协议具有同样的含义。结合第四十六条的规定解释为“排除、限制竞争的目的或者效果”也许更符合立法的本意，“效果”是责任承担多少的衡量，而不是确定“垄断协议”的唯一标准，具有“排除、限制竞争的目的”也构成垄断协议，这样更能顺畅解释整部反垄断法条文之间的协调性。
最后，从世界各国对“垄断协议”的立法规定来分析。美国《谢尔曼法》第二条规定“任何人垄断或“企图”垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易是严重犯罪。”德国《反限制竞争法》第一条规定：“企业或企业联合组织为共同的目的所订立的协议以及企业联合组织的决议，其目的如果是限制竞争，可能影响货物或者商业服务的生产或市场状况，则无效。”欧盟《罗马条约》第八十五条规定：“所有可能影响成员国之间的贸易，并且具有阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争的目的或后果的企业间的协议、企业联合组织的决议和共同行为，都是与共同市场相抵触的，应当予以禁止。”从以上规定来看，各国惩罚的也是具有排除、限制竞争目的的垄断行为，并非一定“具有排除、限制竞争的效果”。因此，我国的“垄断协议”不能简单地唯一解释为“效果”，将“排除、限制竞争”理解为“目的或效果”与国际立法更具有一致性。
（二）从品牌内外部市场竞争和市场地位的角度论证排除限制竞争的目的和效果是否合理（原被告之间的《三方协议》是否构成垄断协议）
本案法院从品牌外部市场竞争情况以及品牌内部竞争两个大的角度论证涉案协议不具有排除限制竞争的目的和效果，因此不属于垄断协议。笔者不太认同这种论证思路，理由如下：
第一，混淆了纵向垄断协议与滥用市场支配地位的本质区别。法院采用了“绝对优势的份额”、“足以形成市场支配地位”，“限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌”等字眼来论证解释。如果采用这样的标准，那纵向垄断协议与滥用市场支配地位就基本上没有本质区别了。尽管往往那些具有市场支配地位的经营者与交易相对人签订的纵向价格协议更具有反竞争性，但纵向价格协议仍属于“协议”的范畴，否则可以直接视为滥用市场支配地位，而不需要专门的条款来规定转售价格维持。而且这些考量因素从本质上也提高了纵向垄断协议的认定标准，加大了原告的举证责任。
第二，造成《反垄断法》法律条款适用的混乱。法院认为“关联产业的竞争关系不会因格力空调的销售限价而有所影响”，虽然消费者在价格上没有选择余地，但只要经销商能够在“售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争”转售价格就不属于垄断协议等观点，几乎颠覆了中国《反垄断法》的基本规定，只是从竞争效果来进行合理分析，完全没有适用《反垄断法》第十五條，引发了合理原则和豁免条款适用的重合和冲突。与立法本意走得有点太远，可能会带来使纵向垄断协议民事诉讼胜诉率几乎为零的后果，实际上架空现行反垄断法在民事诉讼中应当起的作用。
第三，与纵向垄断执法的标准具有很大的差异。从执法机构已经公开的处罚决定书，例如：茅台、五粮液纵向价格垄断案、“婴幼儿奶粉企业”行政处罚案、一汽大众、克莱斯勒、奔驰、奥迪汽车厂商纵向价格垄断案等，可以看出我国行政执法上是根据《反垄断法》的立法思路即该法第十三条、十四条⑥、十五条⑦的规定，采用“禁止+豁免”原则处理案件，具有法定性和明确性。再者，即使被告在市场上的影响力不大，不会对品牌外部市场产生过多消极后果，但是其从品牌内竞争的角度分析，上游厂商限制最低转售价格，实质上是通过剥夺下游厂商的定价自主权来攫取垄断利益，下游厂商无法根据自身的具体情况制定销售价格，也就丧失了进行公平竞争的机会，限制了品牌内部的价格竞争。虽然限制最低转售价格可以对品牌价格外的服务产生积极的影响进而使消费者受益，但是下游厂商合法权益和品牌内竞争秩序也是《反垄断法》保护的法益，不应当被忽视。司法与执法的这种巨大差异会导致企业没有一个较为稳定的预期，更无法确定自己在市场中的行为标准，可能会导致同样的行为标准，在诉讼中不成立，但在反垄断执法中却成立。
（三）从立法的角度看我国应当采用什么原则处理纵向价格垄断纠纷
在反垄断法中，对于消极经济效果明显的限制行为，往往采用本身违法原则直接认定其危害性和违法性，而对于经济效果不好评估的行为类别，则通过个案考察即适用合理原则来进行分析判断。从美国判例法发展而来的本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的两大基本原则，是纵向价格垄断协议认定时需要考虑适用的两大基本原则，也是分析纵向价格垄断协议案件时的两种基本分析方法。⑧本身违法原则是指某一行为被认定为构成反垄断法明文规定的类型，无需考虑这种行为的目的和后果，即认定其违法。合理原则指法院通过对企业实施限制竞争行为的目的、后果及行为人的市场份额等因素进行分析，判断某种限制是否违法的原则。⑨维持转售价格既不像横向垄断协议那样具有明显的违法性，也不像纵向非价格协议那样具有很多正面的效果，对它的评价一直是复杂和具有争议的。从世界各国对于纵向垄断协议立法态度看，对于纵向非价格垄断协议和限制最高转售价格，许多国家对其采取合理分析原则。但是，对于维持固定转售价格和限制最低价格转售，一般情况下采取本身违法原则。 美国《谢尔曼法》第一、二条⑩，明确规定纵向垄断协议为本身违法行为。后来逐渐放宽认定，采用合理原则，但明确的是适用于纵向垄断非价格协议和限制最高转售价格，对于维持固定转售价格和限制最低价格转售仍采取较为谨慎的态度。欧盟适用“原则禁止、例外豁免”，根据《欧共体条例》第81 条第 1 款?的规定，它不区分横向垄断协议与纵向垄断协议，而对垄断协议进行原则性禁止，并在此基础上，欧盟颁布专门的豁免条例对特殊情况予以豁免，包括集体豁免、个别豁免和不予豁免三种情况。日本采用的原则也与“原则禁止、例外豁免”相似。垄断协议的认定适用的原则为原则违法原则，在概括禁止的前提下是允许被告适用豁免条款进行豁免抗辩的。
我国《反垄断法》第13条和第14条规定了垄断协议的禁止情形，第15条规定了垄断协议的豁免情形，同时，第15条第二款还规定了经营者的举证责任，即“经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。上述立法意图很明确，在垄断协议方面，采用“禁止+豁免”的原则，并且经营者承担举证责任。在本案中，法院没有从法条出发，而是另外采用了合理原则，从市场份额、是否具有市场支配地位、消费者选择等方面分析。笔者认为对于纵向垄断价格协议，采用“禁止+豁免”原则更为合理，即对转售价格维持行为原则上采取禁止的态度，但在出现符合法律规定的情形时，可以适用豁免条例免于反垄断法的禁止和制裁。
“禁止+豁免”的原则弥补上述两大原则的不足。具体而言，本身违法原则具有明確性和可操作性的优点，但的同时也有一个不可避免的缺陷即绝对化。涉案协议如果一旦被认定为违法，那么被告就没有任何可抗辩的可能性，绝对化所导致的形式主义使得垄断协议的认定过于僵化，且容易造成个案的不公。而合理原则虽然弥补本身违法原则的弊端，但也存在一系列问题。首先，适用合理原则会降低法律的稳定性。因为按照合理原则的认定标准，只有当涉案协议或行为对市场竞争的限制超出了合理限度或对市场竞争产生实质性的消极影响是才会被认定为违法，但一种行为是否超出合理限度以及该行为是否实质上削减竞争，具有很大的不确定性。其次适用合理原则还会耗费大量的司法资源与诉讼成本，影响司法审判效率。因为在审理过程中适用合理原则需要对涉案协议的各方面进行详细评估，并且相关评估具有很强的专业性，需要大量的信息和经济学原理作为支持，这无疑是需要耗费巨大的成本。如果每个涉案协议都需要进行这样的详细分析与评估，司法审判效率就无从谈起，迟到的正义是非正义，而司法审判效率同样是在司法实践中必须考虑的问题。此外，适用合理原则还对法官的素质也提出了更高的要求。
因此，借鉴吸收两大原则的优缺点，采用“禁止+豁免”原则是最合理的选择。相对于本身违法原则，豁免条款的存在增加了垄断协议认定的灵活性；与合理原则相比，又更有可操作性、稳定性和明确性。
五、结语
笔者认为，法院判决案件的依据、标准和说理应具有说服力，以便使市场中的经营者能够判断自己的行为可能带来的法律后果。希望法院能对该案中的适用标准给予较为清晰和明确的诠释和界定。纵向垄断协议的司法实践趋向变化也值得引起重视！
注释：
①种明钊著：《竞争法学》，北京，法律出版社，244页，2004年
②《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条：因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，有权向人民法院提起的民事诉讼。
③《反垄断法》第十三条：该法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
④参见魏士廪：《反垄断观察》，微评：格力空调纵向垄断协议案一审判决
⑤《反垄断法》第四十六条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
⑥禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
⑦经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
⑧参见苏绘然，“论我国纵向价格垄断协议的法律规制”，西南政法大学2015年硕士论文
⑨参见时建中著：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社，第172-173页。
⑩《谢尔曼法》第一条：所有合约，用信托或其它的方式形成联合，抑或共谋，以限制几个州内的商业贸易，或者和外国，那么就被定义为非法。在法院的慎重考虑之后，所有签订这样合约或共谋的人或个体将被定为有罪，并立下相关罪名，并且将被最多罚款5000美元，或最多进入监狱1年，或者同样包括两者。
第二条：如果任何人进行垄断，或试图进行垄断，或联合任何人或集团进行垄断，或者垄断任何州贸易的部分，抑或联合外国，将被定位为重罪，同样立下罪名。在法院的慎重考虑之后，所有签订这样合约或共谋的人或个体将被定为有罪，并立下相关罪名，并且将被最多罚款5000美元，或最多进入监狱1年，或者同样包括两者。
?《欧共体条例》第81 条第 1 款：所有可能影响成员国间的贸易，并以阻碍或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止。
作者简介：李嘉彦（1996.08--），女， 华南师范大学，大学本科在读。