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摘 要 哈特是20世纪最重要的法律哲学家之一，他将分析哲学中的语言哲学同法学研究结合到一起，详尽的勾勒出现代法学理论的基本范畴。实证主义是一种哲学思想，它研究的是局限于现象和经验材料的客观知识体系。法律实证主义的核心观点在于任何法律的有效性都要溯至一个客观可确证的渊源 ，有本可循的实在法是法律实证主义研究的主要对象。立法者要想确证的达到立法目的并完全的使其得到广泛的“服从”，道德审查是不可或缺的要件之一。
关键词 法律实证主义 社会规则理论 道德审查
作者简介：董一凡，中华护理杂志社。
中图分类号：B561 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.293
实证主义一词来源于拉丁文positum，意思是指制定或颁布的法律。一般而言，法律实证主义的核心观点是任何法律的有效性都要溯至一个客观的可确证的渊源 ，边沁和他的弟子奥斯丁认为法律源自主权者的命令，他们都强调对主权者权力的服从；而汉斯·凯尔森则将宪法作为一种有效的基本规范加以论证，强调法律是一种纯粹的规范体系；在约瑟夫·拉兹看来，法律本身确实是脱离于道德因素而存在的，然而一旦涉及到法律论证、司法判决等程序性问题时，却不能始终保持独立而必须综合习俗、道德、宗教等事实因素加以考虑。法律实证主义否定自然法学派所持有的法律就是人自然本性所具有的理性秩序，是独立于人（立法者）意志之外的客观实在的价值立场，认为法律的产生并非源自宇宙最原始的和谐秩序所展现的那种依托于自然、社会、人、物的本性的绝对正义，而是来源于某种实在的、可追溯的渊源。在自然法学家登特列夫看来，这世上确实存在一种虽不为人所见，却时时刻刻指导并规范人们行为的天地大法——自然法，它是绝对正义的指引且并不受任何外界因素的影响。与自然法抽象的概念特征不同，实在法是各个历史时期立法者制定的法律的总称，它是有形的经验材料，是客观实在的法律渊源。人们普遍认为法律实证主义之所以存在就是要将法律同道德完全分割开来，然而现实并非如此。法律实证主义者一直徘徊在这样的价值权衡之间：边沁和奥斯丁将法律植根于社会现实，他们认为法律是什么完全取决于主权者的命令，而不是取决于它是否听从道德指引或是遵循自然法。在奥斯丁看来，一部客观实在的法律，即使它的内容有悖于人们主观上的价值评判标准，并且让他们感到不快，那它也是一部法律，不论它从属于哪一个具体的分支体系，更无谓探讨其善与恶的性质；法律概念源自法律现象和法律事实，与自然法的不确定性相异，它内容的确证性难以动摇，奥斯丁始终坚持恶法亦法的观点。法律命令说始终坚持一种中立的价值立场，试图从分析实证角度出发彻底与自然法学理论划清界限。汉斯·凯尔森试图构建一种纯粹的法律体系，在这个体系中任何因素都不能影响法律的科学性，他强调法律的科学定义，认为任何主观上的价值判断，例如政治立场和道德内涵，都不能被纳入法律的概念体系。二战时期纳粹领导者将屠杀犹太人的行为视作合法并纳入法律就是最好的例证，我们不能因为其内容有悖于自然法所谓的绝对正义就否定它确实符合法律定义的事实。正如我们定义“人”的概念一样：人就是自然界中区别于它种生物的高级动物，这是对它最原始、最客观、最科学的定义。在这里我们无须从主观上去评判个人品质的好坏，因为单纯的科学定义不带有任何主观色彩。由此可见，好人坏人都是人，善法恶法都是法，法律是一种工具、一种手段而不是一个主观目的。出于扬弃的态度哈特将“最低限度内容的自然法”作为他新分析法学理论的核心——某些行为规则，它们是一个社会道德和法律双重作用下的结果。他并没有绝对的否定法律同道德之间的相关关系，而是更倾向于坚持广义的法律概念，将法律的有效性同法律的道德性相区别。他认为法律实证主义者应持有这样的态度：这确实是一部法律，但因为它的内容具有很强的不公性，所以不能对它加以适用和服从。“证明某物在法律上有效并不是服从问题的决定性因素，……不管君主的光环多么耀眼，也不管官方体制的权威有多大，他们的要求最后都必须接受道德的审查” 。事实上，法律是一项实践活动，它在实证主义实践方法论的指引下，规范着人们的行为；虽然法律实证主义强调要将法律与道德相割裂，但却并没有否定道德审查的实际效用，法律是统治阶级的工具代表统治阶级意志，如何在现实应用中正确把握法律同道德的关系，体现着统治阶级的价值选择。
一、法律实证主义概述
（一）产生背景
欧洲大部分国家完成资产阶级革命后，伴随着资产阶级政权的建立和无产阶级地位的提高，自然法学理论不再专属于资产阶级，而是逐渐被无产阶级吸收，并最终成为无产阶级试图推翻资产阶级统治的工具。资产阶级意识到创建一种新的法学理论来取代自然法学理论迫在眉睫，实证主义法学理论正是在这样的历史背景下产生的。由于资产阶级革命的不彻底性，许多旧的法律规范并没有被完全推翻，而是被资产阶级保留下来并得到效力上的认可，这无疑造成现有法律体系的混乱同时也大幅度增加了法律在实际应用上的困难，使得资产阶级法律陷入杂乱无章、互相矛盾的境地。在这种紧急情况下，实证主义法学派试图通过语言分析哲学的相关原理找出现有体系中各法律之间的共同特征及其逻辑归属，从而使资产阶级法律更加层次化和体系化，并试图不断完善资本主义法律体系建设。由此，以语言分析哲学为纲的法律实证主义最终确立，其与自然法学派之间的矛盾是不可调和的。
（二）核心主张
法律实证主义是以奥古斯特·孔德在19世纪创立的以实证主义哲学理论为思想基础的各法学学派的概称，又被称为实证主义法学派。法律实证主义同自然法学派意见相左，认为自然法是形而上学的伪科学，并以科学实证主义为纲强调对实证材料的把握。法律实证主义强调对国家制定颁布的法律，也就是实在法的研究；将法律上的“应当”同道德上的“应然”相互区别，将分析实在法的概念和结构作为重点，认为法律与道德二者之间并不存在必然的联系。法律实证主义从狭义上看就是分析实证主义法学派的集合，其创始人是边沁的弟子奥斯丁，以他的法学思想为基础发展起来凯尔森的纯粹法学体系和哈特的新分析法学理论，他们都从一定意义上将“说明性”的法学同“审查性”的法学 区分开来。从广义上讲，孔德作为“社会学之父”也将各种形式的社会法学理论及历史法学理论囊括到他的实证主义法学体系中，并且不断强调法律与社会的依存关系，法律在社会中的保障性作用以及法律在现实意义上产生的社会影响等等。就哲学对立统一思想而言，自然法学派与法律实证主义之间的对立虽是不可调和的，却仍有相通之处。法律实证主义者是从法的权威性制定和社会实效性这两个关键要素出发来定义法的概念的；而非实证主义者则将“内容的正确性”视作法的概念中的一个至关重要的语义成分。他们大多认为在此基础上，可以附带法的权威性制定和社会实效。二者之间的核心差别在于是否将道德因素纳入到法的概念之中。从唯物史观的角度来看，经济基础决定上层建筑，道德源于一定的物质生活条件，又能动的反作用于经济基础。恩格斯曾说过：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”法律是立法者意志的具体化体现，道德当然的从属于意志范畴，那么法律必然反映统治阶级的道德观。法律与道德是相辅相成的，在实践过程中它们共同服务于统治阶级的整体利益。 （三）代表人物
1.边沁与奥斯丁：
边沁认为自然法的不确定性导致其无法建立一种值得人们信赖的公开标准，含糊不清的措辞以及难以预测的内容使得它根本无法提供给人们合理的价值预期去指导他们的行为。在边沁看来，想要解决这一问题，最理想的方式就是进行法典的编纂。自然法赋予人们的无形的道德评判标准极大的扩张了法官的权力，成文法典的出现将会削弱法官的地位，边沁始终认为英国的法官“不公正、腐败，而且变化无常”，如果将他们解释法律的权力范围缩小并转移到执行法律上，那么立法机关的意志就会得到充分的表达从而限制法官的专断权力。边沁试图利用功利主义的思想揭开笼罩在自然法之上的阴霾，尝试进行法律改革是他的进步性所在。奥斯丁坚持认为法律的概念即主权者的命令。与边沁不同，奥斯丁力图构建一种科学的法律体系，在他看来只有源自主权者命令的制定法才是法学应深入研究的领域。任何事物如果不是一个命令就不是法律 ，奥斯丁的观点存在其武断之处，他认为道德是一种忠告，是否接受取决于人的态度；而法律是一种强制性命令，不论它的性质如何人们必须遵守。边沁和奥斯丁并不否认法律的发展深受道德的影响，但他们认为必须要将“实际上是这样的法律”同“应当是这样的法律”区分开来，因为如果一个规则违反了道德标准就断言它不是法律规则的话，那么整个社会都将处于无政府状态；同样的，如果一个规则符合道德规范就断言它为法律规则的话，那么政治上的专权将必然发生。在功利主义指引下，立法是为了全社会的功利而不是出于理性考虑，为最大多数人谋取幸福才是主权者所追求的。边沁和奥斯丁提出要将法律与道德相分离，是为了更好地保障社会的总体利益。
2.H.L.A.哈特：
哈特认为法律是一种社会现象，它体现在一个社会群体的实践活动当中。哈特理论的核心在于他认为存在一种官方承认的规则来规范人们的行为，这样才能使一个社会群体得以顺利的存续下去。哈特认为法律是无数规则组成的庞大体系，这个体系必须得到社会的普遍赞同，否则它将受到来自道义和政治上的反对，但这些道义与政治上的参照并不是确证“法律规则”这一概念的识别标准。他否定奥斯丁规则即命令的命题，认为规则是具有社会实践性的作为而不是一种趋于静态的实在，哈特强调要考虑规则的社会维度，而不单单从字面含义上对其加以理解。某一规则是否符合普世价值、遵守道德底线，不仅仅通过对其语义上的解读，更多的来自社会成员对规则的实践态度及其实际效用。哈特从“内心”的视角来分析规则，他更看重行使公共权力的人的良心。不论某一规则是否具有效率，只要它得到普遍承认那就是具有效力的规则，而是否得到承认则完全取决于意志主体。哈特的观点同边沁与奥斯丁的观点大相径庭，他将法律投入到一种立体的维度，而不再是从表面上对法律加以理解，法还是法，只是它同道德的关系不再被束缚在语义本身，而是进入了实践性的新阶段。
3.汉斯·凯尔森：
“纯粹法理论”是凯尔森法律实证主义观点的核心，他提出了一种关于伦理净化的建议，认为法律同样也是一门科学，应当排除其他因素对它的影响。在凯尔森看来，法律规范是不涉及道德因素的普遍规范，它本身是不存在价值基础的。如果一个人实施了某种已经加以规范性宣告的行为，那么执法者就有权对其进行制裁，也就是说法律是对暴力的垄断，法律是建立在国家强制力基础上的。凯尔森认为法律规范的有效性来自各规范之间锁链式的循序渐进——一个规范之上有更高的规范赋予其存在的效力，由于法律规范总是受到合法性的授权所以通常得到遵守，基本规范是具有客观性、合法性和强制性的。凯尔森以收税员与强盗的例子说明有效性与效力之间的关系：二者从主观上都要求你全部付清，然而为什么只有收税员的行为客观有效？因为劫匪的命令并不具有效力，规范的预设是为了更好地指导人们的行为，而劫匪的命令并不被任何基本规范预设，所以他无法证明命令的有效性更无权要求人们应当做什么。汉斯·凯尔森更乐于将法律视作一种预设的社会规范，他认为人们应当按照宪法的规定行事，法律只是法的规范的总和，而规范的效力永远来自更高效力的规范。
4.约瑟夫·拉兹：
拉兹主张法律是独立自主的：我们无须求助于道德即可确定其内容 。然而涉及司法程序的法律论证却并非独立自主，它是司法论证的一个必然和可取的特征 。对于“法律是什么”这样的问题，拉兹强调答案永远不会是一个道德判断而只能是一个事实命题，因为法律的权威绝对不是依靠道德而建立起来的，同时法律能够以道德所不能的方式去指引我们的行为。法律同道德的关系在拉兹这里第一次被明确的表明，他提出了三个命题：首先，社会命题：主张法律是一种社会事实，与道德无关。其次，道德命题：认为道德价值存在与否取决于社会环境影响。最后，语义命题：强调规范性术语的使用背景。“法律即社会事实”是拉兹的核心观点，区别于边沁和奥斯丁的功利主义，拉兹成为强硬的“排他”法律实证主义者。
二、对道德内涵的理解
（一）法哲学角度
黑格尔认为道德的观点就是自为的存在的自由，道德的观点从它的形态上看就是主观意志的法 。人们通常将法视作道德的底线，认为法律是对人最低限度的行为限制，事实上法律只是一种被动的、形式上的禁止而不是主动的、精神上的自我约束。举例来说之前发生的“小悦悦事件”将法律与道德的关系推到风口浪尖，“见死不救是否应当入刑”成为学界和社会舆论高度关注的话题。在我看来，道德的观点作为一种意志的观点，是人的完全自由的主观意志，道德与法律都是对人的行为的规制，但是道德更多的体现人的自控性，而法律则更多的体现外在实体的强制性作用。“小悦悦事件”中的几名当事人由于没有主动搭救这个垂死的孩子而受到道德层面上的谴责，但在法律层面上他们这样的不作为行为并没有触犯到法律。黑格尔称道德为“主观意志的法”，道德的意志是源于个人内心的，只有表现于外时才是行为，这说明意志具有主观性。所以如果说不对小悦悦实施救助的行为属于违法行为，那么我们就已经将道德上的正义同法律混淆，道义上的义务是不能作为立法的依据而存在的。 （二）道德哲学角度
罗素认为现行的道德是功利主义和迷信的奇特混合物，迷信是道德准则的起源，任何社会的道德准则都不是终极的和自足的，而必需进行检查 。这里的迷信实际上是指信仰，最初某些行为是不被神所喜欢的，因为神的愤怒会殃及整个社会而不是针对施动者本人，所以罪的概念由此产生，制定法律是为更好的遏制犯罪（这里的罪多涉及宗教层面）。道德准则的内容是随着社会环境的变化而改变的，所以道德审查是具有必要性的。在罗素看来罪的产生源自人们的迷信，人们的迷信却又在不断的改变，作为遏制犯罪手段的法律在实施过程中也应遵照外界因素的变化而变化，因此对于法律中涉及到的道德准则也应予以审查，以保证法律与道德之间存在适时的呼应。
（三）伦理学角度
约翰·罗尔斯认为不完善的程序正义期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪；审判程序是为探求和确定真实情况设计的，但看来不可能把法设计得使它们总是达到正确的结果 。罗尔斯的观点再次印证了法律实证主义者的核心观点：法律就是法律，是不受道德因素影响的客观实在。法律是明文规定的，所以只要出现违反法律的行为就要受到法律的制裁，但也不能将道义与政治等因素完全拒斥在外，因为在裁判过程中人们往往不能忽视其他因素在定罪量刑上的影响。正是因为不可能将法一次性的设计到最理想的状态，所以道德审查就成为司法程序中不可缺少的重要组成部分，法官会在充分遵循司法审判程序、充分掌握案件情况后，做出最终判决。司法判决往往牵扯到一个人或几个人的自由甚至是生命，所以在运用法律解决程序问题时，法官的良心以及在法律适用上的道德审查成为人们正确破解案件的关键。
不同的学科角度对道德有着不同的认识，在我看来道德并不能左右法律出于严谨、理性的价值评判标准，它真正能够影响的是司法主体本身。在现实的司法程序中，法官在定罪量刑时无不考虑道德因素，法律概念本身根本不能用来作为法官对主观恶性的评判标准加以揣度，所以道德审查必须深入到司法审判程序之中，审查的核心在于法官的良心。“徒法不足以自行”，马克思曾说过：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了”。法律可能会缺位，可能会有各种各样的缺陷，但是法官在适用法律时，绝不能以法律规定不明确、不完备为借口而将其放置一旁，更不得以此为由拒绝裁判。解读法律不只是依靠书面条文，对法律原则和精神的理解才是关键。
三、哈特的社会规则理论
（一）第一性规则
哈特的第一性规则是指公民规则：也就是授予公民权利与权益。在第一性规则中哈特构建了一幅简单的社会图景：没有立法机关、没有法院、没有政府官员，人们能做什么或者不能做什么全都取决于既存的义务规则，不论他们是否情愿。第一性规则支配着人们的行为，事实上这是对人自觉意志的极端考验，设想一下如果我们生活在这样的社会现实中，所有人都只通过义务来约束自己的行为并获取自身权益，那么毋庸置疑这样的社会控制形式是不确定的、静态的和无效的，因为每个人都对自身义务有着不同的把握，在不同的价值评判标准作用下，很难找到可以平衡多方意见的实质性规则。所以不同的义务认知产生不同的义务规则，举例说明：A认为在公共场所大声喧哗没有触犯到他的义务规则，所以就算是身处图书馆他也不会有所改变；相反B认为在公共场所大声喧哗是影响他人的行为，所以为了保障自身权益他只能去制止A的行为，然而在A看来，自己的权益遭到了B的侵害，他有必要维护自身权益。这样看来，社会将会一直处在一种动荡的义务规则操纵之下，所有人都享有自己的第一性规则，没人情愿主动改变它，静态化的恶循环便会开始影响到社会的每一个角落。同样的，由于缺乏具有效力的其他规则加以控制，这种无效力的义务约束最终会导致无秩序的社会状态。
（二）第二性规则
哈特的第二性规则是指权力的运作，强调对自身法律体系的调整。
1.变革规则：
将一定的权力授予个人或某一社会团体，赋予他们实施新的第一性规则或者取缔旧的第一性规则的自由，消除原有既定规则的静止状态。人们常说改革是发展的动力，在深知第一性规则的缺陷后，变革规则的出现给予人们新的保障，公民在接受这些规则的同时往往会承认有遵守它们的义务。新的法律法规的出台，往往是对之前规则的补充说明或彻底颠覆，公民有权为维护自身利益做出实质性变革，同样地，他们也必须为自己的保障性措施买单，遵循新的规则。举例来说：2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》的正式实施，是对原有《婚姻法》、《刑法》灰色区域的补充及完善，给予享有权利的既定社会成员以切实的保障。我们在深知第一性规则（保障家暴受害者权益的既定规则）的不足后，尝试重新审视第一性规则的适用性及其实效性，提出相应的变革规则以改变现有的缺陷。之所以推崇新的变革，是为了更好地保障社会成员的利益，对于从静止状态中被唤醒的新的第一性规则，义务上的遵从是具有必要性的。综上不难得出，弥补缺陷是走向变革的目的，正向变革是走向全面发展的基石，遵循规则是变革不竭的保障。
2.裁判规则：
授予一定的机关或个人以评判权力，他们有权决定某一情况下第一性规则是否被违反，同时他们有权对如何处理相关问题做出最终决定，并以此消除无效力的社会管制。法院判决往往有权将第一性规则纳入法律渊源的范畴。在上述例子中我们可以看出，很显然A违反了B的第一性规则并且A的第一性规则不符合道义上的义务规定，所以授权人或授权机关有权取缔A的第一性规则，消除B的无效规则。在新颁布的《中华人民共和国反家庭暴力法》中，相同的内涵也有所呈现：甲对自己向妻子乙施加的轻微暴力不以为意，认为“法不入家门”教训家人并没有什么过错，同时法律也并没有对“轻微”的程度做出明确规定，现实中甲的行为甚至连《治安管理处罚法》的行政处罚都算不上；但乙确实受到了伤害，甲的行为违反了乙的第一性规则，并且甲所“信奉”的第一性原则违反整个社会的第一性规则和义务规则，本身就是无效的，不能成立。此时，依据新出台的《反家暴法》，授权机关有权依照相关规则对甲的行为进行裁判。 3.承认规则：
确认第一性规则的法律地位，消除规则的不确定性 。承认规则是三个规则中最为重要的一个，它是区分法律与非法律的标准。哈特认为法律体系存在的两个必要条件是：“一方面，那些符合法体系判准因而是有效的行为规则，必须普遍地被服从；另一方面，这个法体系当中提供效力判准的承认规则，加上变更规则和裁判规则，这集中所谓的次级规则必须被政府官员内在的接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。” 这里哈特提出服从与接受着两个概念，首先，基本规则应得到社会共同标准的普遍认同，社会成员在认同基础上对其产生普遍的服从；其次，公共权力行使者的普遍接受，使其成为具有有效性的基本法律规则。承认规则诠释了哈特的外在观点与内在观点理论，将强制性的服从转化为柔性的义务。
综上所述，第二性规则是为了更好的迎合第一性规则的适用。哈特的规则理论充分体现了分析实证主义的魅力，即一切理论的提出均是为了解决实际产生问题。哈特的规则说在现实的司法实践中发挥着巨大的指导作用。哈特将法律实证主义带往一个不同的方向，尽管他一直坚持要在法律与道德之间做概念上的分离，并且强调这样做的重要性，但他以严格的经验性术语来分析法律的可确证性确实存在局限性。哈特的社会规则理论是对传统法律实证主义的扬弃，但在承认规则的论证方面他疏漏了一个致命的缺陷：承认规则无法完成对法律体系有效性的论证。哈特在架构自己的承认规则体系时，曾有意识的与凯尔森的规范理论相区分，哈特特别强调承认规则是经验事实，而凯尔森的基本规范则是一种假设。但是仅凭借单纯的事实是无法得出规范的效力的，基本规范是外在的对法律规范体系的预先性认识，而承认规则是内在的涉及法律渊源的规定。将社会规范与承认规则相结合，或许才是法律实证主义的最佳选择。
四、善与良心——哈特的道德审查观点
哈特将道德审查放置于首位说明他并非教条的认为法律与道德之间不存在必然的联系，他的思想突破了法律实证主义的缺陷，他认为如果不服从某一恶法确实可以带来改善，那么就有权否定它。哈特主张对“服从”的反抗，强调一种既存的法律效力的评价标准，认为严格的共同标准才是法律作为一种审判规则所应具备的核心要素。司法审判中最为重要的仍然是法律问题，这一点不可否认：法官在裁判时需要认识到自己所面对的法律问题，所从事的是法律论证。因此，法官在裁判时首先应当注重的是法律的适用、证据的提出、程序的正义等问题，以法律人的思维逻辑来审理案件，而非加入丝毫道德、民意等非理性因素。而道德作为案件中的一大关键因素，虽然应该是法官在审理时所应当考虑的，但它的位次应该列于法律之后，不是说道德的非重要性，而是强调在审理中性质问题。道德因素更应该作为司法审判中支持法律规则的论据，而不是法官应当适用的法律条文。法律最初的产生是“来源于道德，而高于道德”的。在那以后，法律作为一门独立的学问，有自己独立的逻辑，但是法律本身不是封闭的，它随着时间的推移、社会的进步也在不断地完善，而这一完善的过程是对法律条文的不足进行修补，而修补时立法者仍会以道德为准则。最后人们会发现，在学者们想方设法将道德的非理性因素赶出司法审判的殿堂时，道德又会以这样的形式重新回到法律的殿堂。哈特的道德审查理论需要结合案例加以分析：1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他的祖父在现有的遗嘱中给他留有一大笔遗产，帕尔默因故意杀人而被法庭判处监禁几年，但他是否享有继承祖父留下遗产的权利，却成为令法官们头疼的问题。帕尔默的姑姑们认为，既然帕尔默杀死了被继承人，那么他就丧失了继承遗产的任何权利，但当时纽约州的法律并没有明确规定继承人杀死被继承人后，其继承权将当然丧失。同时，帕尔默的律师强调帕尔默祖父留下的遗嘱是具有法律效力的，既然帕尔默是这份遗嘱的合法继承人，那么他就当然的享有对遗产继承的权利。这一案件给当时法官们的审判活动带来极大的阻碍，由于当时的纽约州法律并不能做出明确的规则指示，所以在这一特殊情况下法官的良心成为指引案件方向的重要因素。法律实证主义通常将法律与道德相区别，哈特作为其中一员自然也不例外，哈特并不否认纽约州法律的有效性，事实上就算是一部真正意义上的恶法，在法律实证主义者眼中，它仍旧是一部法律。法律实证主义者更关心“法律是什么”，而不是法的本质好坏。在审理裁判过程中，良心作为法官道德观的一部分或多或少都产生着一些实质性的影响：虽然帕尔默的行为没有受到法律上的明确规制，用哈特的话说虽然帕尔默没有服从这种无效性规则的绝对义务，但他的行为已经触犯了社会共同的最低限度的标准，所以帕尔默有罪是必然的。纯粹的法律实证主义者也许会认为法律与道德之间不存在任何意义上的必然联系，所以用道德去约束帕尔默的行为是无效的，因为法律并没有做出规定；但是在哈特看来，法律不是没有生命的工具，它的效用不只是使人服从于语义层面上的法律，更多的体现在人们自觉的履行自己的义务。如果纽约法明令禁止继承人杀害被继承人，那么帕尔默的行为将无疑触犯了法律；但是在法律没有涉及的方面行为人和法官又该做出怎样的选择？虽然法律的制定不涉及道德因素，但在现实应用过程中道德因素却不得不成为评判的对象。就算帕尔默的行为没有触犯法律，但法规的真实含义不仅取决于法规文本，更取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。
司法判决就像是一道单项选择题，标准答案只能选一个，但是在选择的过程中，我们却需要经过无数次推理论证。在这个人与人之间的社会，各种纠纷争议中不可避免地融入了世俗之情。即使很多人都在说法律应该与非理性的情感相避，法官应当只依照法律审判。但是我们不能不看到事实上，道德在屡次的审判中起到了决定或影响的作用。法律与道德的问题是法律人屡屡谈起的话题，而在司法审判的天平中，应当如何平衡，更是我们应该思考的。在司法审判中不能忽视了法律与道德的联系，更不提倡二者的分离，而是应该注重将两者相联系。这种联系，不是单独地将道德看作为独立于法律体系之外的另一套规范体系，不是将法律仅仅看作死板的法律条文。而是将道德运用到法律的论证之中，放置于具体的情况之中进行论辩。 五、对哈特社会规则理论的评价
“内在观点”理论是哈特首次在《法律的概念》一书中提及的核心思想，它给法哲学的发展提供了一种新的诠释视角，颠覆了传统法律实证主义对“服从”的硬性规定转而向“义务”进行过渡。对于一个社会群体中存在着的某些行为规则，人们可以对它们产生很多相似却又从属于不同类别的观点；针对某一规则，当人们站在观察者的角度去斟酌时，也许他们本身并不对此完全接受；又或者当人们站群体成员的角度付诸行动时，他们会必然的接受并施行这些规则作为指引。我们可以将此二者分别称为外在观点和内在观点 。举例来说在一场乒乓球比赛中，规则贯穿比赛始终：怎样的发球动作不能得分、怎样的击球动作能够得分而不使选手出局，所有的规则都指向一个人——记分员。记分员C的职责就是按照规则行为，比赛规则在这里变成冰冷的权力，继而忽略了选手A和选手B甚至是记分员C的主观上的理性态度。外在观点通常可以被理解为逻辑上的因果关系，比如红灯亮与行人等灯；而内在观点则更多的出于行为人自身的态度，比如看到红灯人们会自觉的收回迈出的脚。“服从”就是外在观点的典型，当乒乓球落入对方球台有效得分时，记分员纯粹的记录就是对规则的服从，不论他的动机和态度如何，规律性的记录说明记分员有着规律性的服从。规则不是习惯，规则更强调社群内部对某一标准的总体性接受。内在观点的引入使得服从被义务所取代，因为它不再一味灌输“服从”的强硬态度，而是将实践与接受相结合，倡导内心的意志导向性。哈特做出这种区分的原因在于，外在观点是由观察者从外界观察得出的，也许他并不能完全接受该行为规则，但是内在观点却是从社会团体的全部成员的角度出发，强调他们是接受该行为准则并自觉以其为指导的。哈特的内在观点理论虽然简明扼要却也具有很强的误导性：人们很容易误以为外在观点是源自立足于社会团体以外的第三者的观察，而内在观点则只是被置于社会团体成员内部来加以探讨。哈特并没有对“接受”的态度做出详尽的解释，所以产生误解也是情理中事，之后这一缺陷也被及时弥补。哈特强调人们对规则的接受，接受的态度又被学者进行进一步的细化：一种是强意义上的接受；一种是弱意义上的接受。通过对哈特规则法理论的宏观把握我们会发现哈特所提出的“批判的反思态度”才是接受的应有之义。有学者认为“批判的反思态度”中包含两个层面：一是由反思所得出的认知层面，一是由批判所得出的意志层面，这两种层面之间存在着难以分割的密切联系。虽然存在着缺陷，但是这种全新的法哲学研究方法还是具有很强的先进性的。这种思考问题的方式指导我们在分析法律问题时，不能仅从立法者的权力角度出发，更应当将社会中其他法治参与者的真实意愿纳入到反思批判的范畴。
注释：
[英]雷蒙德·瓦克斯.法哲学：价值与事实.江苏：译林出版社.2013.
[德]黑格尔.法哲学原理.北京：商务印书馆.2013.
[英]罗素.罗素道德哲学.北京：九州出版社.2009.
[美]约翰·罗尔斯.正义论.北京：中国社会科学出版社.1988.
[英]H.L.A.哈特.法律的概念.北京：中国大百科全书出版社.1996.
参考文献：
[1]Leachman，Gwendolyn.Legal Framing.Studies in Law，Politics and Society，2013.
[2]UCLA Law School.The Docket Vol.4 No.1.The Docket 4：1，1959.
[3][苏格兰]阿拉斯代尔·麦金泰尔.伦理学简史.北京：商务印书馆.2010.
[4][美]布莱恩·比克斯.法律实证主义——思想与文本.北京：清华大学出版社.2008.
[5][意]登特列夫.自然法——法哲学导论.北京：新星出版社.2008.
[6][美]杰弗里·图宾.九人.上海：三联书店.2010.
[7][英]约瑟夫·拉兹.自由的道德.吉林：吉林人民出版社.2011.
关键词 法律实证主义 社会规则理论 道德审查
作者简介：董一凡，中华护理杂志社。
中图分类号：B561 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.293
实证主义一词来源于拉丁文positum，意思是指制定或颁布的法律。一般而言，法律实证主义的核心观点是任何法律的有效性都要溯至一个客观的可确证的渊源 ，边沁和他的弟子奥斯丁认为法律源自主权者的命令，他们都强调对主权者权力的服从；而汉斯·凯尔森则将宪法作为一种有效的基本规范加以论证，强调法律是一种纯粹的规范体系；在约瑟夫·拉兹看来，法律本身确实是脱离于道德因素而存在的，然而一旦涉及到法律论证、司法判决等程序性问题时，却不能始终保持独立而必须综合习俗、道德、宗教等事实因素加以考虑。法律实证主义否定自然法学派所持有的法律就是人自然本性所具有的理性秩序，是独立于人（立法者）意志之外的客观实在的价值立场，认为法律的产生并非源自宇宙最原始的和谐秩序所展现的那种依托于自然、社会、人、物的本性的绝对正义，而是来源于某种实在的、可追溯的渊源。在自然法学家登特列夫看来，这世上确实存在一种虽不为人所见，却时时刻刻指导并规范人们行为的天地大法——自然法，它是绝对正义的指引且并不受任何外界因素的影响。与自然法抽象的概念特征不同，实在法是各个历史时期立法者制定的法律的总称，它是有形的经验材料，是客观实在的法律渊源。人们普遍认为法律实证主义之所以存在就是要将法律同道德完全分割开来，然而现实并非如此。法律实证主义者一直徘徊在这样的价值权衡之间：边沁和奥斯丁将法律植根于社会现实，他们认为法律是什么完全取决于主权者的命令，而不是取决于它是否听从道德指引或是遵循自然法。在奥斯丁看来，一部客观实在的法律，即使它的内容有悖于人们主观上的价值评判标准，并且让他们感到不快，那它也是一部法律，不论它从属于哪一个具体的分支体系，更无谓探讨其善与恶的性质；法律概念源自法律现象和法律事实，与自然法的不确定性相异，它内容的确证性难以动摇，奥斯丁始终坚持恶法亦法的观点。法律命令说始终坚持一种中立的价值立场，试图从分析实证角度出发彻底与自然法学理论划清界限。汉斯·凯尔森试图构建一种纯粹的法律体系，在这个体系中任何因素都不能影响法律的科学性，他强调法律的科学定义，认为任何主观上的价值判断，例如政治立场和道德内涵，都不能被纳入法律的概念体系。二战时期纳粹领导者将屠杀犹太人的行为视作合法并纳入法律就是最好的例证，我们不能因为其内容有悖于自然法所谓的绝对正义就否定它确实符合法律定义的事实。正如我们定义“人”的概念一样：人就是自然界中区别于它种生物的高级动物，这是对它最原始、最客观、最科学的定义。在这里我们无须从主观上去评判个人品质的好坏，因为单纯的科学定义不带有任何主观色彩。由此可见，好人坏人都是人，善法恶法都是法，法律是一种工具、一种手段而不是一个主观目的。出于扬弃的态度哈特将“最低限度内容的自然法”作为他新分析法学理论的核心——某些行为规则，它们是一个社会道德和法律双重作用下的结果。他并没有绝对的否定法律同道德之间的相关关系，而是更倾向于坚持广义的法律概念，将法律的有效性同法律的道德性相区别。他认为法律实证主义者应持有这样的态度：这确实是一部法律，但因为它的内容具有很强的不公性，所以不能对它加以适用和服从。“证明某物在法律上有效并不是服从问题的决定性因素，……不管君主的光环多么耀眼，也不管官方体制的权威有多大，他们的要求最后都必须接受道德的审查” 。事实上，法律是一项实践活动，它在实证主义实践方法论的指引下，规范着人们的行为；虽然法律实证主义强调要将法律与道德相割裂，但却并没有否定道德审查的实际效用，法律是统治阶级的工具代表统治阶级意志，如何在现实应用中正确把握法律同道德的关系，体现着统治阶级的价值选择。
一、法律实证主义概述
（一）产生背景
欧洲大部分国家完成资产阶级革命后，伴随着资产阶级政权的建立和无产阶级地位的提高，自然法学理论不再专属于资产阶级，而是逐渐被无产阶级吸收，并最终成为无产阶级试图推翻资产阶级统治的工具。资产阶级意识到创建一种新的法学理论来取代自然法学理论迫在眉睫，实证主义法学理论正是在这样的历史背景下产生的。由于资产阶级革命的不彻底性，许多旧的法律规范并没有被完全推翻，而是被资产阶级保留下来并得到效力上的认可，这无疑造成现有法律体系的混乱同时也大幅度增加了法律在实际应用上的困难，使得资产阶级法律陷入杂乱无章、互相矛盾的境地。在这种紧急情况下，实证主义法学派试图通过语言分析哲学的相关原理找出现有体系中各法律之间的共同特征及其逻辑归属，从而使资产阶级法律更加层次化和体系化，并试图不断完善资本主义法律体系建设。由此，以语言分析哲学为纲的法律实证主义最终确立，其与自然法学派之间的矛盾是不可调和的。
（二）核心主张
法律实证主义是以奥古斯特·孔德在19世纪创立的以实证主义哲学理论为思想基础的各法学学派的概称，又被称为实证主义法学派。法律实证主义同自然法学派意见相左，认为自然法是形而上学的伪科学，并以科学实证主义为纲强调对实证材料的把握。法律实证主义强调对国家制定颁布的法律，也就是实在法的研究；将法律上的“应当”同道德上的“应然”相互区别，将分析实在法的概念和结构作为重点，认为法律与道德二者之间并不存在必然的联系。法律实证主义从狭义上看就是分析实证主义法学派的集合，其创始人是边沁的弟子奥斯丁，以他的法学思想为基础发展起来凯尔森的纯粹法学体系和哈特的新分析法学理论，他们都从一定意义上将“说明性”的法学同“审查性”的法学 区分开来。从广义上讲，孔德作为“社会学之父”也将各种形式的社会法学理论及历史法学理论囊括到他的实证主义法学体系中，并且不断强调法律与社会的依存关系，法律在社会中的保障性作用以及法律在现实意义上产生的社会影响等等。就哲学对立统一思想而言，自然法学派与法律实证主义之间的对立虽是不可调和的，却仍有相通之处。法律实证主义者是从法的权威性制定和社会实效性这两个关键要素出发来定义法的概念的；而非实证主义者则将“内容的正确性”视作法的概念中的一个至关重要的语义成分。他们大多认为在此基础上，可以附带法的权威性制定和社会实效。二者之间的核心差别在于是否将道德因素纳入到法的概念之中。从唯物史观的角度来看，经济基础决定上层建筑，道德源于一定的物质生活条件，又能动的反作用于经济基础。恩格斯曾说过：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”法律是立法者意志的具体化体现，道德当然的从属于意志范畴，那么法律必然反映统治阶级的道德观。法律与道德是相辅相成的，在实践过程中它们共同服务于统治阶级的整体利益。 （三）代表人物
1.边沁与奥斯丁：
边沁认为自然法的不确定性导致其无法建立一种值得人们信赖的公开标准，含糊不清的措辞以及难以预测的内容使得它根本无法提供给人们合理的价值预期去指导他们的行为。在边沁看来，想要解决这一问题，最理想的方式就是进行法典的编纂。自然法赋予人们的无形的道德评判标准极大的扩张了法官的权力，成文法典的出现将会削弱法官的地位，边沁始终认为英国的法官“不公正、腐败，而且变化无常”，如果将他们解释法律的权力范围缩小并转移到执行法律上，那么立法机关的意志就会得到充分的表达从而限制法官的专断权力。边沁试图利用功利主义的思想揭开笼罩在自然法之上的阴霾，尝试进行法律改革是他的进步性所在。奥斯丁坚持认为法律的概念即主权者的命令。与边沁不同，奥斯丁力图构建一种科学的法律体系，在他看来只有源自主权者命令的制定法才是法学应深入研究的领域。任何事物如果不是一个命令就不是法律 ，奥斯丁的观点存在其武断之处，他认为道德是一种忠告，是否接受取决于人的态度；而法律是一种强制性命令，不论它的性质如何人们必须遵守。边沁和奥斯丁并不否认法律的发展深受道德的影响，但他们认为必须要将“实际上是这样的法律”同“应当是这样的法律”区分开来，因为如果一个规则违反了道德标准就断言它不是法律规则的话，那么整个社会都将处于无政府状态；同样的，如果一个规则符合道德规范就断言它为法律规则的话，那么政治上的专权将必然发生。在功利主义指引下，立法是为了全社会的功利而不是出于理性考虑，为最大多数人谋取幸福才是主权者所追求的。边沁和奥斯丁提出要将法律与道德相分离，是为了更好地保障社会的总体利益。
2.H.L.A.哈特：
哈特认为法律是一种社会现象，它体现在一个社会群体的实践活动当中。哈特理论的核心在于他认为存在一种官方承认的规则来规范人们的行为，这样才能使一个社会群体得以顺利的存续下去。哈特认为法律是无数规则组成的庞大体系，这个体系必须得到社会的普遍赞同，否则它将受到来自道义和政治上的反对，但这些道义与政治上的参照并不是确证“法律规则”这一概念的识别标准。他否定奥斯丁规则即命令的命题，认为规则是具有社会实践性的作为而不是一种趋于静态的实在，哈特强调要考虑规则的社会维度，而不单单从字面含义上对其加以理解。某一规则是否符合普世价值、遵守道德底线，不仅仅通过对其语义上的解读，更多的来自社会成员对规则的实践态度及其实际效用。哈特从“内心”的视角来分析规则，他更看重行使公共权力的人的良心。不论某一规则是否具有效率，只要它得到普遍承认那就是具有效力的规则，而是否得到承认则完全取决于意志主体。哈特的观点同边沁与奥斯丁的观点大相径庭，他将法律投入到一种立体的维度，而不再是从表面上对法律加以理解，法还是法，只是它同道德的关系不再被束缚在语义本身，而是进入了实践性的新阶段。
3.汉斯·凯尔森：
“纯粹法理论”是凯尔森法律实证主义观点的核心，他提出了一种关于伦理净化的建议，认为法律同样也是一门科学，应当排除其他因素对它的影响。在凯尔森看来，法律规范是不涉及道德因素的普遍规范，它本身是不存在价值基础的。如果一个人实施了某种已经加以规范性宣告的行为，那么执法者就有权对其进行制裁，也就是说法律是对暴力的垄断，法律是建立在国家强制力基础上的。凯尔森认为法律规范的有效性来自各规范之间锁链式的循序渐进——一个规范之上有更高的规范赋予其存在的效力，由于法律规范总是受到合法性的授权所以通常得到遵守，基本规范是具有客观性、合法性和强制性的。凯尔森以收税员与强盗的例子说明有效性与效力之间的关系：二者从主观上都要求你全部付清，然而为什么只有收税员的行为客观有效？因为劫匪的命令并不具有效力，规范的预设是为了更好地指导人们的行为，而劫匪的命令并不被任何基本规范预设，所以他无法证明命令的有效性更无权要求人们应当做什么。汉斯·凯尔森更乐于将法律视作一种预设的社会规范，他认为人们应当按照宪法的规定行事，法律只是法的规范的总和，而规范的效力永远来自更高效力的规范。
4.约瑟夫·拉兹：
拉兹主张法律是独立自主的：我们无须求助于道德即可确定其内容 。然而涉及司法程序的法律论证却并非独立自主，它是司法论证的一个必然和可取的特征 。对于“法律是什么”这样的问题，拉兹强调答案永远不会是一个道德判断而只能是一个事实命题，因为法律的权威绝对不是依靠道德而建立起来的，同时法律能够以道德所不能的方式去指引我们的行为。法律同道德的关系在拉兹这里第一次被明确的表明，他提出了三个命题：首先，社会命题：主张法律是一种社会事实，与道德无关。其次，道德命题：认为道德价值存在与否取决于社会环境影响。最后，语义命题：强调规范性术语的使用背景。“法律即社会事实”是拉兹的核心观点，区别于边沁和奥斯丁的功利主义，拉兹成为强硬的“排他”法律实证主义者。
二、对道德内涵的理解
（一）法哲学角度
黑格尔认为道德的观点就是自为的存在的自由，道德的观点从它的形态上看就是主观意志的法 。人们通常将法视作道德的底线，认为法律是对人最低限度的行为限制，事实上法律只是一种被动的、形式上的禁止而不是主动的、精神上的自我约束。举例来说之前发生的“小悦悦事件”将法律与道德的关系推到风口浪尖，“见死不救是否应当入刑”成为学界和社会舆论高度关注的话题。在我看来，道德的观点作为一种意志的观点，是人的完全自由的主观意志，道德与法律都是对人的行为的规制，但是道德更多的体现人的自控性，而法律则更多的体现外在实体的强制性作用。“小悦悦事件”中的几名当事人由于没有主动搭救这个垂死的孩子而受到道德层面上的谴责，但在法律层面上他们这样的不作为行为并没有触犯到法律。黑格尔称道德为“主观意志的法”，道德的意志是源于个人内心的，只有表现于外时才是行为，这说明意志具有主观性。所以如果说不对小悦悦实施救助的行为属于违法行为，那么我们就已经将道德上的正义同法律混淆，道义上的义务是不能作为立法的依据而存在的。 （二）道德哲学角度
罗素认为现行的道德是功利主义和迷信的奇特混合物，迷信是道德准则的起源，任何社会的道德准则都不是终极的和自足的，而必需进行检查 。这里的迷信实际上是指信仰，最初某些行为是不被神所喜欢的，因为神的愤怒会殃及整个社会而不是针对施动者本人，所以罪的概念由此产生，制定法律是为更好的遏制犯罪（这里的罪多涉及宗教层面）。道德准则的内容是随着社会环境的变化而改变的，所以道德审查是具有必要性的。在罗素看来罪的产生源自人们的迷信，人们的迷信却又在不断的改变，作为遏制犯罪手段的法律在实施过程中也应遵照外界因素的变化而变化，因此对于法律中涉及到的道德准则也应予以审查，以保证法律与道德之间存在适时的呼应。
（三）伦理学角度
约翰·罗尔斯认为不完善的程序正义期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪；审判程序是为探求和确定真实情况设计的，但看来不可能把法设计得使它们总是达到正确的结果 。罗尔斯的观点再次印证了法律实证主义者的核心观点：法律就是法律，是不受道德因素影响的客观实在。法律是明文规定的，所以只要出现违反法律的行为就要受到法律的制裁，但也不能将道义与政治等因素完全拒斥在外，因为在裁判过程中人们往往不能忽视其他因素在定罪量刑上的影响。正是因为不可能将法一次性的设计到最理想的状态，所以道德审查就成为司法程序中不可缺少的重要组成部分，法官会在充分遵循司法审判程序、充分掌握案件情况后，做出最终判决。司法判决往往牵扯到一个人或几个人的自由甚至是生命，所以在运用法律解决程序问题时，法官的良心以及在法律适用上的道德审查成为人们正确破解案件的关键。
不同的学科角度对道德有着不同的认识，在我看来道德并不能左右法律出于严谨、理性的价值评判标准，它真正能够影响的是司法主体本身。在现实的司法程序中，法官在定罪量刑时无不考虑道德因素，法律概念本身根本不能用来作为法官对主观恶性的评判标准加以揣度，所以道德审查必须深入到司法审判程序之中，审查的核心在于法官的良心。“徒法不足以自行”，马克思曾说过：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了”。法律可能会缺位，可能会有各种各样的缺陷，但是法官在适用法律时，绝不能以法律规定不明确、不完备为借口而将其放置一旁，更不得以此为由拒绝裁判。解读法律不只是依靠书面条文，对法律原则和精神的理解才是关键。
三、哈特的社会规则理论
（一）第一性规则
哈特的第一性规则是指公民规则：也就是授予公民权利与权益。在第一性规则中哈特构建了一幅简单的社会图景：没有立法机关、没有法院、没有政府官员，人们能做什么或者不能做什么全都取决于既存的义务规则，不论他们是否情愿。第一性规则支配着人们的行为，事实上这是对人自觉意志的极端考验，设想一下如果我们生活在这样的社会现实中，所有人都只通过义务来约束自己的行为并获取自身权益，那么毋庸置疑这样的社会控制形式是不确定的、静态的和无效的，因为每个人都对自身义务有着不同的把握，在不同的价值评判标准作用下，很难找到可以平衡多方意见的实质性规则。所以不同的义务认知产生不同的义务规则，举例说明：A认为在公共场所大声喧哗没有触犯到他的义务规则，所以就算是身处图书馆他也不会有所改变；相反B认为在公共场所大声喧哗是影响他人的行为，所以为了保障自身权益他只能去制止A的行为，然而在A看来，自己的权益遭到了B的侵害，他有必要维护自身权益。这样看来，社会将会一直处在一种动荡的义务规则操纵之下，所有人都享有自己的第一性规则，没人情愿主动改变它，静态化的恶循环便会开始影响到社会的每一个角落。同样的，由于缺乏具有效力的其他规则加以控制，这种无效力的义务约束最终会导致无秩序的社会状态。
（二）第二性规则
哈特的第二性规则是指权力的运作，强调对自身法律体系的调整。
1.变革规则：
将一定的权力授予个人或某一社会团体，赋予他们实施新的第一性规则或者取缔旧的第一性规则的自由，消除原有既定规则的静止状态。人们常说改革是发展的动力，在深知第一性规则的缺陷后，变革规则的出现给予人们新的保障，公民在接受这些规则的同时往往会承认有遵守它们的义务。新的法律法规的出台，往往是对之前规则的补充说明或彻底颠覆，公民有权为维护自身利益做出实质性变革，同样地，他们也必须为自己的保障性措施买单，遵循新的规则。举例来说：2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》的正式实施，是对原有《婚姻法》、《刑法》灰色区域的补充及完善，给予享有权利的既定社会成员以切实的保障。我们在深知第一性规则（保障家暴受害者权益的既定规则）的不足后，尝试重新审视第一性规则的适用性及其实效性，提出相应的变革规则以改变现有的缺陷。之所以推崇新的变革，是为了更好地保障社会成员的利益，对于从静止状态中被唤醒的新的第一性规则，义务上的遵从是具有必要性的。综上不难得出，弥补缺陷是走向变革的目的，正向变革是走向全面发展的基石，遵循规则是变革不竭的保障。
2.裁判规则：
授予一定的机关或个人以评判权力，他们有权决定某一情况下第一性规则是否被违反，同时他们有权对如何处理相关问题做出最终决定，并以此消除无效力的社会管制。法院判决往往有权将第一性规则纳入法律渊源的范畴。在上述例子中我们可以看出，很显然A违反了B的第一性规则并且A的第一性规则不符合道义上的义务规定，所以授权人或授权机关有权取缔A的第一性规则，消除B的无效规则。在新颁布的《中华人民共和国反家庭暴力法》中，相同的内涵也有所呈现：甲对自己向妻子乙施加的轻微暴力不以为意，认为“法不入家门”教训家人并没有什么过错，同时法律也并没有对“轻微”的程度做出明确规定，现实中甲的行为甚至连《治安管理处罚法》的行政处罚都算不上；但乙确实受到了伤害，甲的行为违反了乙的第一性规则，并且甲所“信奉”的第一性原则违反整个社会的第一性规则和义务规则，本身就是无效的，不能成立。此时，依据新出台的《反家暴法》，授权机关有权依照相关规则对甲的行为进行裁判。 3.承认规则：
确认第一性规则的法律地位，消除规则的不确定性 。承认规则是三个规则中最为重要的一个，它是区分法律与非法律的标准。哈特认为法律体系存在的两个必要条件是：“一方面，那些符合法体系判准因而是有效的行为规则，必须普遍地被服从；另一方面，这个法体系当中提供效力判准的承认规则，加上变更规则和裁判规则，这集中所谓的次级规则必须被政府官员内在的接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。” 这里哈特提出服从与接受着两个概念，首先，基本规则应得到社会共同标准的普遍认同，社会成员在认同基础上对其产生普遍的服从；其次，公共权力行使者的普遍接受，使其成为具有有效性的基本法律规则。承认规则诠释了哈特的外在观点与内在观点理论，将强制性的服从转化为柔性的义务。
综上所述，第二性规则是为了更好的迎合第一性规则的适用。哈特的规则理论充分体现了分析实证主义的魅力，即一切理论的提出均是为了解决实际产生问题。哈特的规则说在现实的司法实践中发挥着巨大的指导作用。哈特将法律实证主义带往一个不同的方向，尽管他一直坚持要在法律与道德之间做概念上的分离，并且强调这样做的重要性，但他以严格的经验性术语来分析法律的可确证性确实存在局限性。哈特的社会规则理论是对传统法律实证主义的扬弃，但在承认规则的论证方面他疏漏了一个致命的缺陷：承认规则无法完成对法律体系有效性的论证。哈特在架构自己的承认规则体系时，曾有意识的与凯尔森的规范理论相区分，哈特特别强调承认规则是经验事实，而凯尔森的基本规范则是一种假设。但是仅凭借单纯的事实是无法得出规范的效力的，基本规范是外在的对法律规范体系的预先性认识，而承认规则是内在的涉及法律渊源的规定。将社会规范与承认规则相结合，或许才是法律实证主义的最佳选择。
四、善与良心——哈特的道德审查观点
哈特将道德审查放置于首位说明他并非教条的认为法律与道德之间不存在必然的联系，他的思想突破了法律实证主义的缺陷，他认为如果不服从某一恶法确实可以带来改善，那么就有权否定它。哈特主张对“服从”的反抗，强调一种既存的法律效力的评价标准，认为严格的共同标准才是法律作为一种审判规则所应具备的核心要素。司法审判中最为重要的仍然是法律问题，这一点不可否认：法官在裁判时需要认识到自己所面对的法律问题，所从事的是法律论证。因此，法官在裁判时首先应当注重的是法律的适用、证据的提出、程序的正义等问题，以法律人的思维逻辑来审理案件，而非加入丝毫道德、民意等非理性因素。而道德作为案件中的一大关键因素，虽然应该是法官在审理时所应当考虑的，但它的位次应该列于法律之后，不是说道德的非重要性，而是强调在审理中性质问题。道德因素更应该作为司法审判中支持法律规则的论据，而不是法官应当适用的法律条文。法律最初的产生是“来源于道德，而高于道德”的。在那以后，法律作为一门独立的学问，有自己独立的逻辑，但是法律本身不是封闭的，它随着时间的推移、社会的进步也在不断地完善，而这一完善的过程是对法律条文的不足进行修补，而修补时立法者仍会以道德为准则。最后人们会发现，在学者们想方设法将道德的非理性因素赶出司法审判的殿堂时，道德又会以这样的形式重新回到法律的殿堂。哈特的道德审查理论需要结合案例加以分析：1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他的祖父在现有的遗嘱中给他留有一大笔遗产，帕尔默因故意杀人而被法庭判处监禁几年，但他是否享有继承祖父留下遗产的权利，却成为令法官们头疼的问题。帕尔默的姑姑们认为，既然帕尔默杀死了被继承人，那么他就丧失了继承遗产的任何权利，但当时纽约州的法律并没有明确规定继承人杀死被继承人后，其继承权将当然丧失。同时，帕尔默的律师强调帕尔默祖父留下的遗嘱是具有法律效力的，既然帕尔默是这份遗嘱的合法继承人，那么他就当然的享有对遗产继承的权利。这一案件给当时法官们的审判活动带来极大的阻碍，由于当时的纽约州法律并不能做出明确的规则指示，所以在这一特殊情况下法官的良心成为指引案件方向的重要因素。法律实证主义通常将法律与道德相区别，哈特作为其中一员自然也不例外，哈特并不否认纽约州法律的有效性，事实上就算是一部真正意义上的恶法，在法律实证主义者眼中，它仍旧是一部法律。法律实证主义者更关心“法律是什么”，而不是法的本质好坏。在审理裁判过程中，良心作为法官道德观的一部分或多或少都产生着一些实质性的影响：虽然帕尔默的行为没有受到法律上的明确规制，用哈特的话说虽然帕尔默没有服从这种无效性规则的绝对义务，但他的行为已经触犯了社会共同的最低限度的标准，所以帕尔默有罪是必然的。纯粹的法律实证主义者也许会认为法律与道德之间不存在任何意义上的必然联系，所以用道德去约束帕尔默的行为是无效的，因为法律并没有做出规定；但是在哈特看来，法律不是没有生命的工具，它的效用不只是使人服从于语义层面上的法律，更多的体现在人们自觉的履行自己的义务。如果纽约法明令禁止继承人杀害被继承人，那么帕尔默的行为将无疑触犯了法律；但是在法律没有涉及的方面行为人和法官又该做出怎样的选择？虽然法律的制定不涉及道德因素，但在现实应用过程中道德因素却不得不成为评判的对象。就算帕尔默的行为没有触犯法律，但法规的真实含义不仅取决于法规文本，更取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。
司法判决就像是一道单项选择题，标准答案只能选一个，但是在选择的过程中，我们却需要经过无数次推理论证。在这个人与人之间的社会，各种纠纷争议中不可避免地融入了世俗之情。即使很多人都在说法律应该与非理性的情感相避，法官应当只依照法律审判。但是我们不能不看到事实上，道德在屡次的审判中起到了决定或影响的作用。法律与道德的问题是法律人屡屡谈起的话题，而在司法审判的天平中，应当如何平衡，更是我们应该思考的。在司法审判中不能忽视了法律与道德的联系，更不提倡二者的分离，而是应该注重将两者相联系。这种联系，不是单独地将道德看作为独立于法律体系之外的另一套规范体系，不是将法律仅仅看作死板的法律条文。而是将道德运用到法律的论证之中，放置于具体的情况之中进行论辩。 五、对哈特社会规则理论的评价
“内在观点”理论是哈特首次在《法律的概念》一书中提及的核心思想，它给法哲学的发展提供了一种新的诠释视角，颠覆了传统法律实证主义对“服从”的硬性规定转而向“义务”进行过渡。对于一个社会群体中存在着的某些行为规则，人们可以对它们产生很多相似却又从属于不同类别的观点；针对某一规则，当人们站在观察者的角度去斟酌时，也许他们本身并不对此完全接受；又或者当人们站群体成员的角度付诸行动时，他们会必然的接受并施行这些规则作为指引。我们可以将此二者分别称为外在观点和内在观点 。举例来说在一场乒乓球比赛中，规则贯穿比赛始终：怎样的发球动作不能得分、怎样的击球动作能够得分而不使选手出局，所有的规则都指向一个人——记分员。记分员C的职责就是按照规则行为，比赛规则在这里变成冰冷的权力，继而忽略了选手A和选手B甚至是记分员C的主观上的理性态度。外在观点通常可以被理解为逻辑上的因果关系，比如红灯亮与行人等灯；而内在观点则更多的出于行为人自身的态度，比如看到红灯人们会自觉的收回迈出的脚。“服从”就是外在观点的典型，当乒乓球落入对方球台有效得分时，记分员纯粹的记录就是对规则的服从，不论他的动机和态度如何，规律性的记录说明记分员有着规律性的服从。规则不是习惯，规则更强调社群内部对某一标准的总体性接受。内在观点的引入使得服从被义务所取代，因为它不再一味灌输“服从”的强硬态度，而是将实践与接受相结合，倡导内心的意志导向性。哈特做出这种区分的原因在于，外在观点是由观察者从外界观察得出的，也许他并不能完全接受该行为规则，但是内在观点却是从社会团体的全部成员的角度出发，强调他们是接受该行为准则并自觉以其为指导的。哈特的内在观点理论虽然简明扼要却也具有很强的误导性：人们很容易误以为外在观点是源自立足于社会团体以外的第三者的观察，而内在观点则只是被置于社会团体成员内部来加以探讨。哈特并没有对“接受”的态度做出详尽的解释，所以产生误解也是情理中事，之后这一缺陷也被及时弥补。哈特强调人们对规则的接受，接受的态度又被学者进行进一步的细化：一种是强意义上的接受；一种是弱意义上的接受。通过对哈特规则法理论的宏观把握我们会发现哈特所提出的“批判的反思态度”才是接受的应有之义。有学者认为“批判的反思态度”中包含两个层面：一是由反思所得出的认知层面，一是由批判所得出的意志层面，这两种层面之间存在着难以分割的密切联系。虽然存在着缺陷，但是这种全新的法哲学研究方法还是具有很强的先进性的。这种思考问题的方式指导我们在分析法律问题时，不能仅从立法者的权力角度出发，更应当将社会中其他法治参与者的真实意愿纳入到反思批判的范畴。
注释：
[英]雷蒙德·瓦克斯.法哲学：价值与事实.江苏：译林出版社.2013.
[德]黑格尔.法哲学原理.北京：商务印书馆.2013.
[英]罗素.罗素道德哲学.北京：九州出版社.2009.
[美]约翰·罗尔斯.正义论.北京：中国社会科学出版社.1988.
[英]H.L.A.哈特.法律的概念.北京：中国大百科全书出版社.1996.
参考文献：
[1]Leachman，Gwendolyn.Legal Framing.Studies in Law，Politics and Society，2013.
[2]UCLA Law School.The Docket Vol.4 No.1.The Docket 4：1，1959.
[3][苏格兰]阿拉斯代尔·麦金泰尔.伦理学简史.北京：商务印书馆.2010.
[4][美]布莱恩·比克斯.法律实证主义——思想与文本.北京：清华大学出版社.2008.
[5][意]登特列夫.自然法——法哲学导论.北京：新星出版社.2008.
[6][美]杰弗里·图宾.九人.上海：三联书店.2010.
[7][英]约瑟夫·拉兹.自由的道德.吉林：吉林人民出版社.2011.