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摘要：小产权房是我国城乡二元分割体制的特殊产物。在现实社会经济生活中，小产权房的隐性交易十分活跃，但由于产权模糊，法律地位不明确，引发大量社会矛盾、纠纷，成为社会不稳定的隐患，由此引发的各类社会问题也不断显现。对此，必须引起我们高度的关注或重视。本文结合小产权房土地使用权流转的实际情况，就小产权房流转中面临的困境、难题进行探讨，并提出解决问题的意见或思路。
关键词：农村建设用地；小产权房；流转；思路
中图分类号：G812文献标识码： A
土地是人类社会生产、生活的基本物质基础，随着我国市场经济体制的建立和完善，以市场机制配置土地、劳动力、资本等生产要素成为市场经济发展的必然要求。但在我国现行城乡分割的二元土地结构中，一方面，城市建设、发展过程中，可供开发、利用的土地资源严重不足，影响和制约着城市社会经济的快速发展；另一方面，受经济利益驱动等多种因素的影响，处于城乡结合部的许多农村集体经济组织通过多种途径大力开发房地产，形成庞大的小产权房。尽管小产权房的交易十分活跃，但由于得不到政府的承认或法律的保护，其流转始终处于隐性状态。与此同时，面临国家广泛的土地征收、征用或行政处罚权的行使，小产权房与国家层面的土地利用又发生大量的矛盾或冲突，究竟如何处理或协调这些矛盾、冲突或纠纷，确实是我们面临的重大难题。
一、法律、政策层面的小产权房
依据物权法理论，产权无所谓大与小，高与低，只存在有或无。任何民事主体所享有的民事权利都具有平等性，不应依据所有权主体的不同而有所区别。因此，从法律角度看，小产权房不是一个严格的法律概念，它只所以在我国社会流行，主要是在社会生活实践中，小产权确实与严格法律意义上的所有权或财产权不同，它是我国城乡二元分割体制的产物，具有必然性。是人们对我国社会经济生活中某些特殊产权事实的概括或称谓。在我国，建设用地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权两大类。从该类权利的法律性质看，大致可归于大陆法系国家普遍设置的地上权之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的权利。根据我国城市房地产管理法第6条和土地管理法第63条的规定，只有国家所有土地才能用于房地产开发，农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设。农村集体经济组织所有的土地，只有通过国家行政机关征收补偿后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发经营。1998年土地管理法修订后，明确只有农村村民建设住宅可以申请集体土地之宅基地使用权，取消了城镇非农业人口申请宅基地使用权的规定。
从政策侧面看，国务院办公厅于2008年1月下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》中，曾针对“小产权房”问题做出批示，按照指示精神，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》发布，明确指出“小产权房”不得登记发证，不受法律保护。依据上述精神，认为小产权房与现行国家土地利用总体规划是矛盾的，如果在现实社会生活中允许小产权房的继续存在和发展，则国家有关土地管理的法律法规及政策就难以得到实施，其土地管理的目的也就难以实现。宣布小产权房为非法，许多地方政府动用行政力量强行拆除。但以集体经济组织为代表的民间力量始终坚持小产权房的合法性，以此对抗来自政府的“侵害”，而这些维权性的行为又得到来自国内外广泛的关注或同情，使政府在处理这一问题时始终处于两难境地或尴尬地位。
二、小产权房概念界定与能否流转的争论
在我国现实社会生活中，大量小产权房售卖给城镇居民,确实违反了既有法律规定,同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让,没有国家颁发的土地使用证和预售许可证,不受现行法律、法规的保护,属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能要求双方自己协商解决,由于缺乏法律的约束,双方矛盾很容易激化,往往会酿成重大案件。[方金华．关于农村宅基地使用权流转的法律思考[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2008（03）．]但何谓小产权房，人们的观点、看法不尽相同，一般而言，所谓小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。[裴亚洲．论“小产权房”问题的解决途径——兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配[J].社会科学论坛，2008（11）．]由此可见，与我国现行法律意义上的商品房相比，小产权房不具备普通商品房的法律特性，不构成法律意义上的完整产权，即依法不能在房地产市场进行交易、无法登记发证。与此同时，双方一旦发生矛盾、纠纷，也很难通过正常的法律途径解决。也正是在这个意义上，被称为“小产权房”。但它确实具备了普通商品房的价值功能与交换功能，只是国家法律、政策不予认可，并予以禁止。所以，法律、政策对商品房的相关规定和制度对小产权房不适用，司法机关也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释来处理涉及小产权房的案件，在这样的法治背景下，隐性交易的双方当事人其权益很难得到法律保护，很多情况下还有可能面临相当大的风险。有学者认为，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。[刘涛.论小产权房与我国土地的利益分配[J].四川行政学院学报,2008(03).]目前对小产权房及其流转问题的争论主要有两种意见:
（一）主张小产权房非法的观点
认为小产权房的存在不符合法律、政策的规定，无法取得合法的权属证书，这是目前政府和主流学者的观点或态度。2007年6月，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。主张该观点的学者认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
第一，耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，[赵海萍．小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2009（02）．]有学者指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；[刘喜中．禁止城市人买农村宅基地符合实际[Ｎ].中国青年报，2005-7-29．]对小产权房…必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报（法学版），2008（02）．]《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小產权房流转的直接原因，就是“我国人多地少…必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
第二，保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。[万金湖．论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006（04）.]
第三，小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”，[孙碧艳,曾喜春．农村宅基地使用权流转的法律探悉[J].法制与社会，2006（10）．]我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，[龙翼飞,徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议—兼论“小产权房”问题的解决[J].法学杂志，2009（09）．]在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
（二）主张小产权房合法、正当的观点
该观点认为虽然小产权房与现行法律相违背，但问题在于现行法律不合理，与更高层次的“法”(自然法)相违背。现行法律赋予农民集体对土地的所有权，自然会被农民理解为自己有处分之权。农民的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准——自然法。也就是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议［J］．云南大学学报法学版，2008（02）．]认为财产法是以所有权为核心的。就土地而言，我国法律承认了土地有两种所有权，政府对国有土地的所有权，农村集体对其所拥有的土地的所有权。集体所有权既然是一种所有权，那其权利持有人，也即农民，就完全可以为了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府认为不合法的小产权房，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。[秋风．违“法”推动社会转型[Ｎ].南方都市报，2007-6-27．]认为对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和宪政精神,应该重新界定小产权房的合法性。[饶萍优．论小产权房问题的政府管制——公民住房权的行政法保障视角[J].学术前沿，2008（05）．]该观点认为，简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
第一，妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
第二，使農村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
第三，助推了城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
第四，阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
第五，使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
第六，阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。[鲁晓明．论小产权房流转---原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010（05）．]
三、解决小产权问题的基本思路
从上述争论中我们可以看出，两种观点可谓针锋相对，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法学理论，也没有分析法律规则的合理性、科学性，只是客观表述现行法律规范，并通过对现行法律条文的引述，暗示现行法律是合理的，有立法上的依据，认为基于对实践和理论两个方面的认识，现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性，小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。[茆荣华．我国农村集体土地流转制度研究[Ｍ].北京大学出版社，2010年版－173．]因此，应该得到坚定不移的贯彻执行。而以学者为代表的“合法论”观点，则以“良法”、“恶法”为标准，认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。可见，对于小产权房形成的原因及解决思路，学界作了比较深入的探讨，但始终拿不出一个切实、可行的解决方案。我们认为应从统一城乡建设用地市场的思路来考虑解决小产权房的问题:
（一）统一城乡建设用地市场是我国社会经济发展的必然选择
纵观我国法律、政策及原则、精神，我国在土地管理上一直实行的是城乡分治的土地管理策略，对农村与城市土地分别适用不同的法律、政策规则，并由不同的管理机构进行管理。在此基础上形成不同的土地市场和权利体系,由此也形成了我国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。尽管这种独特的二元土地制度为我国社会经济的快速发展和城市化进程的加速做出了重大贡献，但由于行政色彩太浓，使我国的土地市场长期发育不良、不能形成开放的、良性互动的土地市场，使农村建设用地使用权无法遵循平等、自愿、公平原则自由流转。相反，在土地流转的利益格局中，由于经济利益的驱使，各利益集团通过农地流转掠夺土地资源，获取利益的冲动特别强烈，而真正的流转主体——农民却始终处于弱势地位，成为土地流转的牺牲品。因此，要推进我国未来社会经济特别是农村社会经济的发展，就必须建立城乡统一的土地流转市场。
（二）严格国家土地征收、补偿制度，抑制小产权房的开发力度
在我国，土地征收是对农村集体土地所有权和使用权的永久性转移，在这一流转法律关系中，集体或农民将完全失去土地的所有权或经营权，失地农民将失去生活的来源和保障。小产权房开发的实践证明，越是靠近城市边缘的农村，出让土地的现象就越严重，各农村集体经济组织纷纷开发小产权房，以获取比较高的经济利益。究其原因，主要是农民清楚地看到，在城市快速发展的过程中，集体土地迟早会被开发商所占用，如果自己不开发小产权房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利润将被地方政府和开发商获得，而集体经济组织及农民所获得的补偿很少，无法体现土地的价值。这样，就很容易使集体经济组织、乡村干部及农民达成合意，抢先以小产权方式提前将自己的土地先行开发，从而获得相对丰厚的经济利益。因此，在未来的土地征收中，必须在法律上严格设立农地征收的前置条件，即国家为了公共利益的需要才能征收农村土地，并通过严密的法律程序予以保障。在征地的经济补偿方面，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的合法利益。可以预见，随着我国市场经济的发展，土地资源日益紧缺，征地矛盾日益尖锐，征地补偿必须在确认农民集体土地财产权利的基础上，严格按市场经济规则来确定。在征地补偿时，除了要考虑土地被征收前的价值之外，还应充分考虑土地的区位、市场供求、当地社会经济发展及政府宏观政策等因素，充分体现被征土地的潜在价值。只有这样，才能真正抑制小产权房的过度开发，才能从根本上解决问题。
（三）强化政府对农村建设用地市场的监管，发挥依法行政的功能
我国的市场经济体制是从计划经济逐步转变而来的，由于受长期计划经济惯性思维的影响与约束，政府及其官员在管理经济活动中，习惯或偏好行政手段，不习惯使用经济、法律手段管理经济，加之我国政治体制改革严重滞后，市场经济运行机制尚不健全、民权弱势、公权强大，使政府始终居于经济运行、管理的中心。特别在我国现行体制下，政府在农地流转中大多直接参与具体事务的运作与管理，政府既是农地流转的参与者，同时，也是农地流转的管理者或裁判者。由于政府在农地流转中具有双重身份，致使政府无法客观、公正地处理农地流转中出现的各种具体问题，一旦矛盾、冲突、纠纷发生，政府常常是矛盾纠纷的中心，在此情况下，要求政府自己去处理、化解与其有关的问题，其被动、效果不佳便不可避免。从国外情况看，政府特别重视有效地管理土地市场，干预的措施主要有:对公共用地实行征用制度；对土地进行收购、储备和出售；制定土地利用计划和规划；实行土地交易登记制度、申报制度；制定相应法规等。[吴春宝．国外监管农地流转市场的模式及启示[J]．中国土地，2009(02)．]
我们认为，可以考虑设立与政府脱钩的专门土地流转机构，办理土地流转具体事宜，政府不再参与土地流转事务的具体工作，而是以行政管理或监督者的身份，对土地流转市场进行严格的行政监督，充分发挥政府在土地流转中的积极作用。政府通过依法行政或行政监督，在土地流转的登记、管理、用途限制等方面加强管理与监督，为农地流转营造良好的发展环境和市场氛围。总之，由于小产权房涉及面广、问题复杂，政府必须通过法治途径，充分运用法律手段予以解决。
关键词：农村建设用地；小产权房；流转；思路
中图分类号：G812文献标识码： A
土地是人类社会生产、生活的基本物质基础，随着我国市场经济体制的建立和完善，以市场机制配置土地、劳动力、资本等生产要素成为市场经济发展的必然要求。但在我国现行城乡分割的二元土地结构中，一方面，城市建设、发展过程中，可供开发、利用的土地资源严重不足，影响和制约着城市社会经济的快速发展；另一方面，受经济利益驱动等多种因素的影响，处于城乡结合部的许多农村集体经济组织通过多种途径大力开发房地产，形成庞大的小产权房。尽管小产权房的交易十分活跃，但由于得不到政府的承认或法律的保护，其流转始终处于隐性状态。与此同时，面临国家广泛的土地征收、征用或行政处罚权的行使，小产权房与国家层面的土地利用又发生大量的矛盾或冲突，究竟如何处理或协调这些矛盾、冲突或纠纷，确实是我们面临的重大难题。
一、法律、政策层面的小产权房
依据物权法理论，产权无所谓大与小，高与低，只存在有或无。任何民事主体所享有的民事权利都具有平等性，不应依据所有权主体的不同而有所区别。因此，从法律角度看，小产权房不是一个严格的法律概念，它只所以在我国社会流行，主要是在社会生活实践中，小产权确实与严格法律意义上的所有权或财产权不同，它是我国城乡二元分割体制的产物，具有必然性。是人们对我国社会经济生活中某些特殊产权事实的概括或称谓。在我国，建设用地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权两大类。从该类权利的法律性质看，大致可归于大陆法系国家普遍设置的地上权之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的权利。根据我国城市房地产管理法第6条和土地管理法第63条的规定，只有国家所有土地才能用于房地产开发，农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设。农村集体经济组织所有的土地，只有通过国家行政机关征收补偿后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发经营。1998年土地管理法修订后，明确只有农村村民建设住宅可以申请集体土地之宅基地使用权，取消了城镇非农业人口申请宅基地使用权的规定。
从政策侧面看，国务院办公厅于2008年1月下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》中，曾针对“小产权房”问题做出批示，按照指示精神，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》发布，明确指出“小产权房”不得登记发证，不受法律保护。依据上述精神，认为小产权房与现行国家土地利用总体规划是矛盾的，如果在现实社会生活中允许小产权房的继续存在和发展，则国家有关土地管理的法律法规及政策就难以得到实施，其土地管理的目的也就难以实现。宣布小产权房为非法，许多地方政府动用行政力量强行拆除。但以集体经济组织为代表的民间力量始终坚持小产权房的合法性，以此对抗来自政府的“侵害”，而这些维权性的行为又得到来自国内外广泛的关注或同情，使政府在处理这一问题时始终处于两难境地或尴尬地位。
二、小产权房概念界定与能否流转的争论
在我国现实社会生活中，大量小产权房售卖给城镇居民,确实违反了既有法律规定,同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让,没有国家颁发的土地使用证和预售许可证,不受现行法律、法规的保护,属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能要求双方自己协商解决,由于缺乏法律的约束,双方矛盾很容易激化,往往会酿成重大案件。[方金华．关于农村宅基地使用权流转的法律思考[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2008（03）．]但何谓小产权房，人们的观点、看法不尽相同，一般而言，所谓小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。[裴亚洲．论“小产权房”问题的解决途径——兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配[J].社会科学论坛，2008（11）．]由此可见，与我国现行法律意义上的商品房相比，小产权房不具备普通商品房的法律特性，不构成法律意义上的完整产权，即依法不能在房地产市场进行交易、无法登记发证。与此同时，双方一旦发生矛盾、纠纷，也很难通过正常的法律途径解决。也正是在这个意义上，被称为“小产权房”。但它确实具备了普通商品房的价值功能与交换功能，只是国家法律、政策不予认可，并予以禁止。所以，法律、政策对商品房的相关规定和制度对小产权房不适用，司法机关也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释来处理涉及小产权房的案件，在这样的法治背景下，隐性交易的双方当事人其权益很难得到法律保护，很多情况下还有可能面临相当大的风险。有学者认为，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。[刘涛.论小产权房与我国土地的利益分配[J].四川行政学院学报,2008(03).]目前对小产权房及其流转问题的争论主要有两种意见:
（一）主张小产权房非法的观点
认为小产权房的存在不符合法律、政策的规定，无法取得合法的权属证书，这是目前政府和主流学者的观点或态度。2007年6月，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。主张该观点的学者认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
第一，耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，[赵海萍．小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2009（02）．]有学者指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；[刘喜中．禁止城市人买农村宅基地符合实际[Ｎ].中国青年报，2005-7-29．]对小产权房…必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报（法学版），2008（02）．]《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小產权房流转的直接原因，就是“我国人多地少…必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
第二，保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。[万金湖．论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006（04）.]
第三，小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”，[孙碧艳,曾喜春．农村宅基地使用权流转的法律探悉[J].法制与社会，2006（10）．]我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，[龙翼飞,徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议—兼论“小产权房”问题的解决[J].法学杂志，2009（09）．]在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
（二）主张小产权房合法、正当的观点
该观点认为虽然小产权房与现行法律相违背，但问题在于现行法律不合理，与更高层次的“法”(自然法)相违背。现行法律赋予农民集体对土地的所有权，自然会被农民理解为自己有处分之权。农民的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准——自然法。也就是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议［J］．云南大学学报法学版，2008（02）．]认为财产法是以所有权为核心的。就土地而言，我国法律承认了土地有两种所有权，政府对国有土地的所有权，农村集体对其所拥有的土地的所有权。集体所有权既然是一种所有权，那其权利持有人，也即农民，就完全可以为了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府认为不合法的小产权房，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。[秋风．违“法”推动社会转型[Ｎ].南方都市报，2007-6-27．]认为对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和宪政精神,应该重新界定小产权房的合法性。[饶萍优．论小产权房问题的政府管制——公民住房权的行政法保障视角[J].学术前沿，2008（05）．]该观点认为，简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
第一，妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
第二，使農村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
第三，助推了城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
第四，阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
第五，使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
第六，阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。[鲁晓明．论小产权房流转---原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010（05）．]
三、解决小产权问题的基本思路
从上述争论中我们可以看出，两种观点可谓针锋相对，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法学理论，也没有分析法律规则的合理性、科学性，只是客观表述现行法律规范，并通过对现行法律条文的引述，暗示现行法律是合理的，有立法上的依据，认为基于对实践和理论两个方面的认识，现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性，小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。[茆荣华．我国农村集体土地流转制度研究[Ｍ].北京大学出版社，2010年版－173．]因此，应该得到坚定不移的贯彻执行。而以学者为代表的“合法论”观点，则以“良法”、“恶法”为标准，认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。可见，对于小产权房形成的原因及解决思路，学界作了比较深入的探讨，但始终拿不出一个切实、可行的解决方案。我们认为应从统一城乡建设用地市场的思路来考虑解决小产权房的问题:
（一）统一城乡建设用地市场是我国社会经济发展的必然选择
纵观我国法律、政策及原则、精神，我国在土地管理上一直实行的是城乡分治的土地管理策略，对农村与城市土地分别适用不同的法律、政策规则，并由不同的管理机构进行管理。在此基础上形成不同的土地市场和权利体系,由此也形成了我国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。尽管这种独特的二元土地制度为我国社会经济的快速发展和城市化进程的加速做出了重大贡献，但由于行政色彩太浓，使我国的土地市场长期发育不良、不能形成开放的、良性互动的土地市场，使农村建设用地使用权无法遵循平等、自愿、公平原则自由流转。相反，在土地流转的利益格局中，由于经济利益的驱使，各利益集团通过农地流转掠夺土地资源，获取利益的冲动特别强烈，而真正的流转主体——农民却始终处于弱势地位，成为土地流转的牺牲品。因此，要推进我国未来社会经济特别是农村社会经济的发展，就必须建立城乡统一的土地流转市场。
（二）严格国家土地征收、补偿制度，抑制小产权房的开发力度
在我国，土地征收是对农村集体土地所有权和使用权的永久性转移，在这一流转法律关系中，集体或农民将完全失去土地的所有权或经营权，失地农民将失去生活的来源和保障。小产权房开发的实践证明，越是靠近城市边缘的农村，出让土地的现象就越严重，各农村集体经济组织纷纷开发小产权房，以获取比较高的经济利益。究其原因，主要是农民清楚地看到，在城市快速发展的过程中，集体土地迟早会被开发商所占用，如果自己不开发小产权房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利润将被地方政府和开发商获得，而集体经济组织及农民所获得的补偿很少，无法体现土地的价值。这样，就很容易使集体经济组织、乡村干部及农民达成合意，抢先以小产权方式提前将自己的土地先行开发，从而获得相对丰厚的经济利益。因此，在未来的土地征收中，必须在法律上严格设立农地征收的前置条件，即国家为了公共利益的需要才能征收农村土地，并通过严密的法律程序予以保障。在征地的经济补偿方面，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的合法利益。可以预见，随着我国市场经济的发展，土地资源日益紧缺，征地矛盾日益尖锐，征地补偿必须在确认农民集体土地财产权利的基础上，严格按市场经济规则来确定。在征地补偿时，除了要考虑土地被征收前的价值之外，还应充分考虑土地的区位、市场供求、当地社会经济发展及政府宏观政策等因素，充分体现被征土地的潜在价值。只有这样，才能真正抑制小产权房的过度开发，才能从根本上解决问题。
（三）强化政府对农村建设用地市场的监管，发挥依法行政的功能
我国的市场经济体制是从计划经济逐步转变而来的，由于受长期计划经济惯性思维的影响与约束，政府及其官员在管理经济活动中，习惯或偏好行政手段，不习惯使用经济、法律手段管理经济，加之我国政治体制改革严重滞后，市场经济运行机制尚不健全、民权弱势、公权强大，使政府始终居于经济运行、管理的中心。特别在我国现行体制下，政府在农地流转中大多直接参与具体事务的运作与管理，政府既是农地流转的参与者，同时，也是农地流转的管理者或裁判者。由于政府在农地流转中具有双重身份，致使政府无法客观、公正地处理农地流转中出现的各种具体问题，一旦矛盾、冲突、纠纷发生，政府常常是矛盾纠纷的中心，在此情况下，要求政府自己去处理、化解与其有关的问题，其被动、效果不佳便不可避免。从国外情况看，政府特别重视有效地管理土地市场，干预的措施主要有:对公共用地实行征用制度；对土地进行收购、储备和出售；制定土地利用计划和规划；实行土地交易登记制度、申报制度；制定相应法规等。[吴春宝．国外监管农地流转市场的模式及启示[J]．中国土地，2009(02)．]
我们认为，可以考虑设立与政府脱钩的专门土地流转机构，办理土地流转具体事宜，政府不再参与土地流转事务的具体工作，而是以行政管理或监督者的身份，对土地流转市场进行严格的行政监督，充分发挥政府在土地流转中的积极作用。政府通过依法行政或行政监督，在土地流转的登记、管理、用途限制等方面加强管理与监督，为农地流转营造良好的发展环境和市场氛围。总之，由于小产权房涉及面广、问题复杂，政府必须通过法治途径，充分运用法律手段予以解决。