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摘 要： 从1994年国家赔偿法的颁布，到2010年修正案的正式出台，标志着我国国家赔偿制度从正式确立到逐步完善所走过的16年。作为国家赔偿法的重要问题的归责原则，也从旧法的违法确认归责引入了结果归责原则。我国现行国家赔偿法所采用的归责原则有其可贵之处，但也存在不可否认的弊端。笔者通过简要对比和评析美国及法国的相关制度，以期为我国国家赔偿归责体系的完善提出浅薄意见。
关键词：国家赔偿；归责原则；公务过错；违法原则；结果原则
一、引言
国家赔偿归责原则，是判断国家机关或其工作人员的职务行为是否构成侵权以及如何承担赔偿责任的依据或标准。它决定了在何种情况下国家才为其行为承担赔偿责任，以及按照何种标准承担责任。国家赔偿归责原则是确定赔偿范围、赔偿义务机关以及赔偿程序的前提和基础。
二、我国国家赔偿法中的归责原则
1、1994年《国家赔偿法》中的归责原则
我国旧《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该条确立了违法归责原则在国家赔偿中的统领性地位。违法归责原则中的“法”是指宪法、法律、法规及其规章或其他规范性法律文件。违法的种类具体包括适用法律、法规错误，违反法定程序、超越职权、滥用职权以及不履行及拖延履行法定职责。
违法归责原则是指国家机关及其工作人员行使职权的行为违法时，公民、法人或其他组织才有可能获得国家赔偿。民法体系一般不把违法归责原则作为独立的归责原则。违法归责原则是过错归责原则的改良。国家赔偿中的违法归责原则强调从客观方面评价国家机关及其工作人员行使职权的适当性，相比于考察主观故意或过失的过错原则更具实践操作性。国家赔偿的违法归责原则是指行为违法，而并非结果违法。而行为违法则意味着损害结果是否发生并不影响违法性的构成，只要国家机关或其工作人员执行职务的行为违反了法律法规的规定，即可认定该机关行使职权的行为违法，而不问国家机关和其工作人员主观有无过错。将公务行为的违法性直接作为进行赔偿的前提条件，在某种程度上提高了国家机关及其工作人员依法律、法规行使职权的意识。这不但有利于国家机关工作人员在职权行使的过程中尽可能地符合法律规范的规定，更有利于加强对受害人合法权益的保护。
但不可否认的是，单一的违法归责原则存在不少弊端。第一，违法归责原则只是从消极被动的方面列举了国家侵权的某些方面，与国家赔偿法保护公民、法人或其他组织合法权益的初衷想背离。违法归责原则侧重从客观方面评价国家机关和其工作人员的公务行为是否符合法律的规定，若符合法律的规定，则不产生国家赔偿；若存在违法行使职权的情形，并造成公民、法人和组织合法权利损害的结果时，才会产生国家赔偿责任。第二，忽视了国家机关和其工作人员行为合法，但受害人仍然遭受损害以及国家机关工作人员不作为时的赔偿责任问题。违法归责是以职权行为的客观违法作为要件的，在行政权的行使过程中，还存在一类数量庞大的自由裁量行为。自由裁量行为不存在违法的问题，只存在适当和不适当的问题，只要行政主体在法律规定的范围内行使行政职权，就很难为认定为违法。因此，违法归责原则不能够解决此种情形下的国家赔偿问题。第三，国家机关及其工作人员公务行为的范围十分广泛，除了法律行为之外，还存在大量的事实行为，例如道路、桥梁维修时出现的侵权行为。对于事实行为导致的受害人合法权益受损的情形，我国国家赔偿法没有将其纳入赔偿的范围之内。
2、新《国家赔偿法》中的归责原则
2010年我国颁布了新的《国家赔偿法》，其中对国家赔偿归责原则的修改是新法的一大亮点。与旧国家赔偿法相比，新法对赔偿归责原则作了进一步完善，使之更符合我国实际，更具操性，更符合国家赔偿法救济公民、法人或其他组织受侵害的权利的初衷。在总则部分，新法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
新《国家赔偿法》将“侵犯合法权益”替代了之前规定的“违法”一词。有些学者认为，“违法”二字的删除，标志着我国国家赔偿归责原则从最初的以违法归责原则为特征的单一归责标准进入了违法原则和结果原则并存的二元归责标准。所谓结果原则，是指只要国家机关及其工作人员行使职权的行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，就构成国家侵权，应当进行赔偿，而国家机关和其工作人员有无主观过错，公务行为是否违反法律规定，在所不问。刑事赔偿中的具体条款中，例如十七条第二款和第三款的规定：对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有依法取得赔偿的权利。
前述两款的规定是结果归责原则的体现。从新的赔偿法修正案的第二条的规定来看，确实是将结果责任作为原则性的规定引入了国家赔偿法中。但是，在其后的分章中，除了个别规定外，总体上将结果归责原则置于“虚位”。在第二章行政赔偿的具体规定中，第三条规定，对于行政机关或者工作人员在行使行政职权时存在违法拘留、违法采取行政强制措施、非法拘禁、违法使用武器器械或其他违法行为的，受害人才有权利获得赔偿。第四条同样规定了受害人有权取得国家赔偿的各类违法形式职权的情形。从以上两条可以看出，在行政赔偿领域，仍然采用的是违法归责原则。在刑事赔偿的规定中，国家赔偿法第十七条的第一、四、五项；以及第十八条的第一项都是有关行使侦查、监察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员行使职权时的违法行为的规定。如此等等，可以看出，在我国的国家赔偿中，基本上还是以违法责任作为赔偿的归责原则。
三、域外相关国家赔偿归责原则
国家赔偿的本质不是对公务行为的评价，而是国家侵权下的私权利的救济。引发国家侵权的公权行为涉及领域宽泛，在我国，国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿，单一的以违法原则或者以结果原则为主的归责体系都不足以支撑起整个国家赔偿法。域外多数国家都以多元化的归责原则作为国家赔偿的判断标准。 1、美国双重过错归责原则
美国是一个契约发达的国家，涉及的国家赔偿大部分是政府与私主体的合同纠纷引起的赔偿责任，因此除法律另有规定外，美国国家赔偿的归责标准基本上与私法侵权归责标准相类似。美国实行过错责任与违法责任为主体的二元归责原则。根据《美国联邦司法法》及《联邦侵权赔偿法》的规定，国家工作人员在行使公权力时，存在主观过错，或者公务行为违法，造成公民人身或者财产损害的，联邦政府即承担赔偿责任。可见美国奉行过错责任与违法责任并重的归责体系。主观过错主要指公务过错，但是对“过错”的判断含有很大的主观性，在司法实践中不易掌握。违法原则则侧重对公务行为的客观评价，将国家机关及工作人员公务行为的客观合法与否作为考察对象。违法与过错原则的双重标准，有利于从主客观的双重标准保护国家侵权下的私权利。此外，美国还将国家机关的不作为引起的损害纳入国家赔偿范围之中。美国部分州法院认为，国家机关及其工作人员负有职务上的某种义务，应为而不为，因此而给公民造成的人身或财产的损失，受害人请求获得国家赔偿时，应当予以支持。
除美国外，英国、日本和德国基本上也实行以过错责任为主，以无过错责任原则为补充的国家赔偿归责体系。
2、法国的国家赔偿归责原则
法国是采用公务过错归责原则的典型国家之一。所谓公务过错原则，是指对国家机关及其工作人员执行公务的标准未达到中等公务活动水平而产生的损害进行赔偿的归责原则。公务过错既包含行政主体主观的故意或者过失，又包括行政主体执行公务时的违法行为、不作为等。公务过错原则在归责体系中占据主导地位，另外，法国采取危险责任原则作为公务过错原则的补充。所谓危险责任原则是指国家机关及其工作人员“行使公共权力执行公务，所形成之特别危险之状态，致人民之权利发生损害，法律不评价其原因，行为之内容，而由国家负损害赔偿之责任。”也有学者，如马怀德教授主张危险责任下的国家赔偿是无过错归责原则的体现。此外，法国在认定行政主体过错时引用过错推定，即受害人只需证明损害行为与公务行为之间存在因果联系即可，无需证明其主观是否错在过错，过错推定的引入对受害人权利的救济起到相当大的作用。
总体来说，法国采用的基本是以公务过错为主，以危险责任原则为辅的国家赔偿归责原则。
四、我国国家赔偿归责原则的具体构想
国家赔偿法是对处于国家侵权下的受害人合法权利的法律，在国家赔偿法从确立到修改的过程中，归责原则由单一的违法责任标准到结果责任的引入，彰示了我国对公民、法人额其他组织合法权益保护力度的不断增强。但新国家赔偿法并不是完美的，还存在很多问题。
1、以过错归责原则为基本原则，以多元归责原则为补充。
很多国家采用归责体系而非单一的归责标准作为国家赔偿的归责原则，以过错为主的归责体系仍居主流。新的《国家赔偿法》在总则中删除“违法”二字，虽然在表面上看似确立了结果责任的首要地位，但是，通过对本法有关行政赔偿的第四条、第五条及刑事赔偿的第十七条、十八条规定的研究可以看出，违法归责原则的统领地位丝毫未被减弱，我国国家赔偿的归责原则实际上还是以违法归责为主。我国国家赔偿法可以在以违法归责为主的归责标准中，引入过错责任原则。这是因为，现行立法只是以列举的方式罗列了违法行为的集中表现形式，这就将国家赔偿的范围宥于有限的几种情形之中，对公民、法人和其他组织合法权利的保护也是一种极大的限制。在上述论述中已经提到，美国采用过错责任与违法责任相结合的归责体系，法国适用以公务过错责任为主，无过错责任（危险责任）为补充的归责体系。适用规则体系能在一定程度上弥补单一的归责原则的不足，有力的拓宽了受害人的救济范围，是国家赔偿归责原则发展的趋势。
2、扩大违法归责原则中“法”的范围
国家机关及其工作人员行使公共职权的范围涉及各个领域，法律不可能将各种情形都预先规定在内。只是将现有的成文的规范性法律文件作为违法原则中“法”的标准，还不足以发挥国家赔偿法保护私权的立法本意。有学者认为，违法的含义具体包括以下内容：（1）违反明确的法律规范干涉他人权益；（2）违反诚信原则，尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益；（3）滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；（4）因没有履行对特定人的法律义务或者尽到合理注意。笔者认为，应该将违法原则中的“法”做广义理解，具体包括：宪法、法律、法规、各类规章、参加的条约及其他规范性文件；法律原则，如行政合法性原则、行政合理性原则、比例原则、人权保障原则等。
3、关于自由裁量行为和事实行为导致的国家赔偿问题
行政法涉及社会的方方面面，几乎每个角落都有行政执法的影子。法律不可能对所有的行政执法行为都做详细的规定，因此自由裁量行为大量的出现在行政领域。法律仅对自由裁量行为的目的或者范围作原则性规定，而将具体的幅度、内容、方式或手段自由裁量的权利留给行政机关。因此行政自由裁量行为，不涉及合法与否，只关乎是否“度”的轻重是否适中，进而导致适
用传统的违法原则并不能解决自由裁量下的国家赔偿问题。笔者认为，在解决滥用自由裁量权领域的国家赔偿，可以尝试以结果责任作为判断标准，更多的考察公务行为的结果，引入法国中等公务水平的概念，以其为参照，排除行使权力的个体的主观能力或个体水平差异的考虑。
事实行为一直被认为是法外行为，并不能直接导致法律关系的产生、变更和消灭。在国家赔偿法中，国家机关和其工作人员行使职权的事实行为导致的损害，更是被忽视。这类行为所引起的损害，虽然是国家机关及其工作人员实施的，但是却与国家公权力无关。事实行为并不直接导致法律关系的产生、变更或消灭，因此就不存在权力行使是否违法的问题，因此一般并不被纳入国家赔偿的范围。笔者认为，对于事实行为导致受害人合法权利损害的情形， 主要应该使用过错责任原则。例如在行政指导中，行政机关在没有掌握足够充分的信息、知识或者政策的前提下，所实施的行政指导行为间接使行政相对人蒙受损失，此种情形下，应按行政机关的过错进行赔偿。
参考文献：
[1]张红.国家赔偿法学[M].北京师范大学出版社，2011.
[2]沈岿.国家赔偿法原理与案例[M].北京大学出版社，2011.
[3]马怀德，国家赔偿问题研究[M].法律出版社，2006.
[4]张树义.行政法与行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社，2002.
（作者通讯地址：中国海洋大学法政学院2012级宪法学与行政法学专业硕士研究生，山东 青岛 266100）
关键词：国家赔偿；归责原则；公务过错；违法原则；结果原则
一、引言
国家赔偿归责原则，是判断国家机关或其工作人员的职务行为是否构成侵权以及如何承担赔偿责任的依据或标准。它决定了在何种情况下国家才为其行为承担赔偿责任，以及按照何种标准承担责任。国家赔偿归责原则是确定赔偿范围、赔偿义务机关以及赔偿程序的前提和基础。
二、我国国家赔偿法中的归责原则
1、1994年《国家赔偿法》中的归责原则
我国旧《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该条确立了违法归责原则在国家赔偿中的统领性地位。违法归责原则中的“法”是指宪法、法律、法规及其规章或其他规范性法律文件。违法的种类具体包括适用法律、法规错误，违反法定程序、超越职权、滥用职权以及不履行及拖延履行法定职责。
违法归责原则是指国家机关及其工作人员行使职权的行为违法时，公民、法人或其他组织才有可能获得国家赔偿。民法体系一般不把违法归责原则作为独立的归责原则。违法归责原则是过错归责原则的改良。国家赔偿中的违法归责原则强调从客观方面评价国家机关及其工作人员行使职权的适当性，相比于考察主观故意或过失的过错原则更具实践操作性。国家赔偿的违法归责原则是指行为违法，而并非结果违法。而行为违法则意味着损害结果是否发生并不影响违法性的构成，只要国家机关或其工作人员执行职务的行为违反了法律法规的规定，即可认定该机关行使职权的行为违法，而不问国家机关和其工作人员主观有无过错。将公务行为的违法性直接作为进行赔偿的前提条件，在某种程度上提高了国家机关及其工作人员依法律、法规行使职权的意识。这不但有利于国家机关工作人员在职权行使的过程中尽可能地符合法律规范的规定，更有利于加强对受害人合法权益的保护。
但不可否认的是，单一的违法归责原则存在不少弊端。第一，违法归责原则只是从消极被动的方面列举了国家侵权的某些方面，与国家赔偿法保护公民、法人或其他组织合法权益的初衷想背离。违法归责原则侧重从客观方面评价国家机关和其工作人员的公务行为是否符合法律的规定，若符合法律的规定，则不产生国家赔偿；若存在违法行使职权的情形，并造成公民、法人和组织合法权利损害的结果时，才会产生国家赔偿责任。第二，忽视了国家机关和其工作人员行为合法，但受害人仍然遭受损害以及国家机关工作人员不作为时的赔偿责任问题。违法归责是以职权行为的客观违法作为要件的，在行政权的行使过程中，还存在一类数量庞大的自由裁量行为。自由裁量行为不存在违法的问题，只存在适当和不适当的问题，只要行政主体在法律规定的范围内行使行政职权，就很难为认定为违法。因此，违法归责原则不能够解决此种情形下的国家赔偿问题。第三，国家机关及其工作人员公务行为的范围十分广泛，除了法律行为之外，还存在大量的事实行为，例如道路、桥梁维修时出现的侵权行为。对于事实行为导致的受害人合法权益受损的情形，我国国家赔偿法没有将其纳入赔偿的范围之内。
2、新《国家赔偿法》中的归责原则
2010年我国颁布了新的《国家赔偿法》，其中对国家赔偿归责原则的修改是新法的一大亮点。与旧国家赔偿法相比，新法对赔偿归责原则作了进一步完善，使之更符合我国实际，更具操性，更符合国家赔偿法救济公民、法人或其他组织受侵害的权利的初衷。在总则部分，新法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
新《国家赔偿法》将“侵犯合法权益”替代了之前规定的“违法”一词。有些学者认为，“违法”二字的删除，标志着我国国家赔偿归责原则从最初的以违法归责原则为特征的单一归责标准进入了违法原则和结果原则并存的二元归责标准。所谓结果原则，是指只要国家机关及其工作人员行使职权的行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，就构成国家侵权，应当进行赔偿，而国家机关和其工作人员有无主观过错，公务行为是否违反法律规定，在所不问。刑事赔偿中的具体条款中，例如十七条第二款和第三款的规定：对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有依法取得赔偿的权利。
前述两款的规定是结果归责原则的体现。从新的赔偿法修正案的第二条的规定来看，确实是将结果责任作为原则性的规定引入了国家赔偿法中。但是，在其后的分章中，除了个别规定外，总体上将结果归责原则置于“虚位”。在第二章行政赔偿的具体规定中，第三条规定，对于行政机关或者工作人员在行使行政职权时存在违法拘留、违法采取行政强制措施、非法拘禁、违法使用武器器械或其他违法行为的，受害人才有权利获得赔偿。第四条同样规定了受害人有权取得国家赔偿的各类违法形式职权的情形。从以上两条可以看出，在行政赔偿领域，仍然采用的是违法归责原则。在刑事赔偿的规定中，国家赔偿法第十七条的第一、四、五项；以及第十八条的第一项都是有关行使侦查、监察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员行使职权时的违法行为的规定。如此等等，可以看出，在我国的国家赔偿中，基本上还是以违法责任作为赔偿的归责原则。
三、域外相关国家赔偿归责原则
国家赔偿的本质不是对公务行为的评价，而是国家侵权下的私权利的救济。引发国家侵权的公权行为涉及领域宽泛，在我国，国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿，单一的以违法原则或者以结果原则为主的归责体系都不足以支撑起整个国家赔偿法。域外多数国家都以多元化的归责原则作为国家赔偿的判断标准。 1、美国双重过错归责原则
美国是一个契约发达的国家，涉及的国家赔偿大部分是政府与私主体的合同纠纷引起的赔偿责任，因此除法律另有规定外，美国国家赔偿的归责标准基本上与私法侵权归责标准相类似。美国实行过错责任与违法责任为主体的二元归责原则。根据《美国联邦司法法》及《联邦侵权赔偿法》的规定，国家工作人员在行使公权力时，存在主观过错，或者公务行为违法，造成公民人身或者财产损害的，联邦政府即承担赔偿责任。可见美国奉行过错责任与违法责任并重的归责体系。主观过错主要指公务过错，但是对“过错”的判断含有很大的主观性，在司法实践中不易掌握。违法原则则侧重对公务行为的客观评价，将国家机关及工作人员公务行为的客观合法与否作为考察对象。违法与过错原则的双重标准，有利于从主客观的双重标准保护国家侵权下的私权利。此外，美国还将国家机关的不作为引起的损害纳入国家赔偿范围之中。美国部分州法院认为，国家机关及其工作人员负有职务上的某种义务，应为而不为，因此而给公民造成的人身或财产的损失，受害人请求获得国家赔偿时，应当予以支持。
除美国外，英国、日本和德国基本上也实行以过错责任为主，以无过错责任原则为补充的国家赔偿归责体系。
2、法国的国家赔偿归责原则
法国是采用公务过错归责原则的典型国家之一。所谓公务过错原则，是指对国家机关及其工作人员执行公务的标准未达到中等公务活动水平而产生的损害进行赔偿的归责原则。公务过错既包含行政主体主观的故意或者过失，又包括行政主体执行公务时的违法行为、不作为等。公务过错原则在归责体系中占据主导地位，另外，法国采取危险责任原则作为公务过错原则的补充。所谓危险责任原则是指国家机关及其工作人员“行使公共权力执行公务，所形成之特别危险之状态，致人民之权利发生损害，法律不评价其原因，行为之内容，而由国家负损害赔偿之责任。”也有学者，如马怀德教授主张危险责任下的国家赔偿是无过错归责原则的体现。此外，法国在认定行政主体过错时引用过错推定，即受害人只需证明损害行为与公务行为之间存在因果联系即可，无需证明其主观是否错在过错，过错推定的引入对受害人权利的救济起到相当大的作用。
总体来说，法国采用的基本是以公务过错为主，以危险责任原则为辅的国家赔偿归责原则。
四、我国国家赔偿归责原则的具体构想
国家赔偿法是对处于国家侵权下的受害人合法权利的法律，在国家赔偿法从确立到修改的过程中，归责原则由单一的违法责任标准到结果责任的引入，彰示了我国对公民、法人额其他组织合法权益保护力度的不断增强。但新国家赔偿法并不是完美的，还存在很多问题。
1、以过错归责原则为基本原则，以多元归责原则为补充。
很多国家采用归责体系而非单一的归责标准作为国家赔偿的归责原则，以过错为主的归责体系仍居主流。新的《国家赔偿法》在总则中删除“违法”二字，虽然在表面上看似确立了结果责任的首要地位，但是，通过对本法有关行政赔偿的第四条、第五条及刑事赔偿的第十七条、十八条规定的研究可以看出，违法归责原则的统领地位丝毫未被减弱，我国国家赔偿的归责原则实际上还是以违法归责为主。我国国家赔偿法可以在以违法归责为主的归责标准中，引入过错责任原则。这是因为，现行立法只是以列举的方式罗列了违法行为的集中表现形式，这就将国家赔偿的范围宥于有限的几种情形之中，对公民、法人和其他组织合法权利的保护也是一种极大的限制。在上述论述中已经提到，美国采用过错责任与违法责任相结合的归责体系，法国适用以公务过错责任为主，无过错责任（危险责任）为补充的归责体系。适用规则体系能在一定程度上弥补单一的归责原则的不足，有力的拓宽了受害人的救济范围，是国家赔偿归责原则发展的趋势。
2、扩大违法归责原则中“法”的范围
国家机关及其工作人员行使公共职权的范围涉及各个领域，法律不可能将各种情形都预先规定在内。只是将现有的成文的规范性法律文件作为违法原则中“法”的标准，还不足以发挥国家赔偿法保护私权的立法本意。有学者认为，违法的含义具体包括以下内容：（1）违反明确的法律规范干涉他人权益；（2）违反诚信原则，尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益；（3）滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；（4）因没有履行对特定人的法律义务或者尽到合理注意。笔者认为，应该将违法原则中的“法”做广义理解，具体包括：宪法、法律、法规、各类规章、参加的条约及其他规范性文件；法律原则，如行政合法性原则、行政合理性原则、比例原则、人权保障原则等。
3、关于自由裁量行为和事实行为导致的国家赔偿问题
行政法涉及社会的方方面面，几乎每个角落都有行政执法的影子。法律不可能对所有的行政执法行为都做详细的规定，因此自由裁量行为大量的出现在行政领域。法律仅对自由裁量行为的目的或者范围作原则性规定，而将具体的幅度、内容、方式或手段自由裁量的权利留给行政机关。因此行政自由裁量行为，不涉及合法与否，只关乎是否“度”的轻重是否适中，进而导致适
用传统的违法原则并不能解决自由裁量下的国家赔偿问题。笔者认为，在解决滥用自由裁量权领域的国家赔偿，可以尝试以结果责任作为判断标准，更多的考察公务行为的结果，引入法国中等公务水平的概念，以其为参照，排除行使权力的个体的主观能力或个体水平差异的考虑。
事实行为一直被认为是法外行为，并不能直接导致法律关系的产生、变更和消灭。在国家赔偿法中，国家机关和其工作人员行使职权的事实行为导致的损害，更是被忽视。这类行为所引起的损害，虽然是国家机关及其工作人员实施的，但是却与国家公权力无关。事实行为并不直接导致法律关系的产生、变更或消灭，因此就不存在权力行使是否违法的问题，因此一般并不被纳入国家赔偿的范围。笔者认为，对于事实行为导致受害人合法权利损害的情形， 主要应该使用过错责任原则。例如在行政指导中，行政机关在没有掌握足够充分的信息、知识或者政策的前提下，所实施的行政指导行为间接使行政相对人蒙受损失，此种情形下，应按行政机关的过错进行赔偿。
参考文献：
[1]张红.国家赔偿法学[M].北京师范大学出版社，2011.
[2]沈岿.国家赔偿法原理与案例[M].北京大学出版社，2011.
[3]马怀德，国家赔偿问题研究[M].法律出版社，2006.
[4]张树义.行政法与行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社，2002.
（作者通讯地址：中国海洋大学法政学院2012级宪法学与行政法学专业硕士研究生，山东 青岛 266100）