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摘 要：对P2P网络借贷中非法集资行为的法律规制不容忽视。央行发布的对网贷行业非法集资行为的界定，在性质上更多的是一种风险提示。对于P2P网络借贷中实施的相关行为是否构成非法集资类犯罪，仍应对具体的行为作具体的辨析。在P2P网贷中，认定非法吸收公众存款罪的本质应是网贷中相关主体募集资金后从事非法金融业务，进行资本货币经营活动。而构成集资诈骗的关键仍在于行为人是否具有非法占有资金的目的。
关键词：P2P网络借贷；非法吸收公众存款；集资诈骗
我国P2P网络借贷几乎与国外同步出现，近年来得到了蓬勃发展。在本土化的过程中，P2P网络借贷在创新融资模式的同时，随之而来的犯罪现象也层出不穷。其中最主要的在于很多P2P网络借贷经过发展异化，往往游离于法律规制的边缘，甚至触碰法律的红线，成为法律打击的对象。特别是去年年底央行副行长明确申明针对P2P网络贷款等互联网金融模式的两条原则，即不能碰非法吸收公众存款和非法集资这两条红线。[1]P2P网络借贷已逐渐纳入刑法规制的范畴。有鉴于此，在相关部门对P2P网贷的法律规制由松到紧的今天，对网贷中相关行为是否涉及违法犯罪，特别是对其中涉及的有关非法集资行为的界定与辨析，显得尤为重要。
一、P2P网络借贷运作模式
所谓P2P（Peer to Peer）网络借贷，是指有资金并且有理财投资想法的人，通过第三方网络平台牵线搭桥，将资金贷给其他有借款需求的人。从本质上看，P2P应当是一个撮合交易的平台，为资金需求方和资金出资方提供供求信息服务，解决资金需求的信息不对称问题，其提供的是点对点服务，在本质上应是一个中介服务平台。
传统的借贷市场无论是企业借款还是个人借款，一般都是通过银行类或准银行类金融企业作为中介机构实现的，个人或企业将闲散资金以各种存款的形式汇集到银行类金融中介机构，然后由银行类金融中介机构以自己名义作为债权人的身份对外放款。而P2P网络借贷的出现改变了这种间接金融方式。凭借互联网技术，通过P2P的网络平台实现时间和空间的无缝对接，出借人可以自行将钱出借给在平台上的借款人，平台的管理者通过制定各种交易规则来确保出借人更好地了解借款人以及借款的金额、期限、利率、担保等借款要素，自行决定是否借款、借款给谁、借款多少以及借款期限和利率，实现自助式借贷交易。同时，平台管理者提供一系列包括但不限于借款人信用评级、借款信息调查认定、借款信用管理、债权追索等中介服务。基于这些服务，平台管理者根据一定标准收取借款双方的服务费用。
然而，随着社会实践的发展和金融服务的需要，P2P网络借贷在原有的基础上进一步的发展异化，突破了原有网贷平台作为纯粹的中介服务平台的模式，导致目前在网贷行业中乱象丛生。因行业本身缺乏自律及相关立法的滞后，P2P网贷平台产生了很多法律风险，特别是刑法上的风险。
二、P2P网络借贷与非法集资问题的由来
由于国外完善的信用评级制度和相对宽松的金融法律环境，P2P网络借贷发展的如火如荼，但在国内对金融行业进行特别保护的法律环境下，该模式存在的法律风险并不容忽视。
在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对"以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为"作出了界定，具体可以归纳为三类：第一类，理财-资金池模式，即部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。第二类，不合格借款人导致的非法集资风险行为，为部分P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定多数人募集资金。第三类，庞氏骗局模式，个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式或短期内募集大量资金后卷款潜逃。
从央行对P2P网络借贷行业非法集资行为所做的界定可以看出，这一界定只是最低限度的提出了P2P网络借贷有可能涉嫌非法集资的界限，并不是明确具体的罪与非罪、此罪与彼罪的界定标准。央行的界定更多的是对网贷行业非法集资的风险进行了提示，而不能作为相关行为非法集资的判断标准。要正确的界定P2P网贷行业中实施的行为是否构成非法集资，需对相关的行为作进一步的分析。
三、对P2P网贷几种涉嫌非法集资行为的辨析
（一）理财-资金池模式网络借贷的法律界定
行业盛行的理财-资金池模式，即P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。此类模式如今广泛被国内P2P网贷平台采用。
有论者认为，理财-资金池模式的网络借贷构成了非法吸收公众存款，理由如下：首先，因其客户是社会上不特定的人，其对出借人支付利息，对借款人收取利息的行为可以认定为向社会不特定对象吸收资金的行为，即符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的第四个条件。其次，根据网贷平台的交易流程，出借人是可以收到利息回报的，所以网贷平台的行为也符合上述《解释》中规定第三个条件。再次，网贷平台既然做的是网络借贷，那必然要设立网站。网站作为一个新的传媒，通过网站平台的宣传符合上述《解释》中规定的第二个条件。最后，依据《商业银行法》第十一条第二款的规定，"未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务"，从事吸收公众存款是需要批准的。而网贷平台只是通过了工商登记，并无中国银监会的批准，所以其经营的合法性存在问题，符合上述《解释》的第一个条件。因此，理财-资金池模式实施的相关行为，从刑法的规定来看，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。 笔者对此观点并不完全赞同。关于P2P网络借贷平台存在向不特定对象吸收资金，利用网络媒体向社会公开宣传，以及承诺在一定期限内还本付息的行为并没有相关异议，对于网络平台设立账户，产生资金池之后对资金享有完全的支配权，从而构成非法吸收公众存款，笔者并不认同。
首先，需明确的是，产生资金池是金融活动的正常现象。资金池是把资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的空间，通常用在集资投资，房地产，或是银行等金融领域出现。可以说，资金融通的地方就有资金池。在P2P网络借贷中，平台账户资金池的出现在于出借人资金的流入和借款人资金的出借。当网络平台发布正常的借款标，或者把借款需求设计成理财产品出售时，出借人购买相应产品或者借款标，将钱款打入平台账户是正常的金融活动，在借款人款本付息的一定时期内产生资金池应是一种正常的金融现象。我们没有理由认为网络借贷平台只要产生资金池就会涉及非法吸收公众存款，不应对资金池模式过于敏感。从另一方面而言，即使网络借贷引入第三方支付平台，对于第三方支付，在钱款流进流出的过程中，也会产生资金池，这与P2P网络借贷平台账户产生支付资金池没有本质的区别。在目前的相关法律中，对于第三方支付平台产生的资金池并没有做出明确的的非法性规定，在法不禁止即可行的原则下，没有理由禁止P2P网络借贷平台设立账户，为借贷双方交易的完成提供方便。
其次，理财-资金池模式中非法吸收公众存款的实质在于对资金的违法使用。从国家允许民间借贷的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。[2]刑法设立非法吸收公众存款罪的初衷是为了规制间接融资行为，而能够用吸收的资金从事资本和货币经营业务正是金融业与其他行业的主要区别所在。由此可见，只有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。[3]从理财-资金池模式P2P网络借贷中可以看到，网络平台有可能归集大量资金在平台账户，这些资金因为缺乏有效的监管，很有可能被犯罪分子进行不法使用。如果行为人用这些资金从事银行类业务，进行资本货币经营，进行放贷，或证券投资、资金结算，汇兑代理等商业银行的资金融通业务，赚取利息差和相关利润，如此，则扰乱了商业银行正常的金融业务，破坏了金融监管秩序，理应构成非法吸收公众存款罪。
再次，应对理财-资金池模式中使用资金进行非货币资本经营活动作非罪化处理。根据《解释》第3条第2款规定："非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。"据此，尽管非法吸收公众存款罪属于行为犯罪的范畴，只要实施相关行为就可能构成犯罪，但如果其不具有非法占有或诈骗等非法目的或非法行为，而是用于正常生产经营，此行为对整体社会经济的危害尚未达到刑法所规定的社会危害性，则即使构成非法吸收或者变相吸收公众存款，刑法也不予以刑事处罚，或根本不认为构成犯罪。从央行规定的法律红线看，理财-资金池模式，主要规制的是P2P网络借贷平台从事资本货币经营，开展借贷金融业务，向不特定的人公开借款，然后再向他人贷款，赚取高额利差。对于从事其他的非资本货币经营业务，则应排除在非法吸收公众存款行为之外。
（二）网贷平台发布虚假借款标，募集资金后用于生产经营或者卷款潜逃的法律界定
行业中出现的个别 P2P 网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用借新贷还旧贷的模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类行为最容易涉嫌非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。
在司法实践中，此种行为已经出现了相关判例，如山东莱芜市办理的首起利用网贷平台进行非法吸收公众存款的案例，即，犯罪嫌疑人在互联网上设立乐网贷网站，雇佣相关负责人员管理、开展网上公关等工作。并在明知不具备金融机构资质的情况下，以乐网贷为网贷平台，发布虚假借款标，以高额回报（年利率20%-24%）为诱饵，非法向社会公众吸收资金，涉及全国30个省市1000余人，涉案金额1亿余元，造成损失约3000万元。犯罪嫌疑人将非法吸收的资金主要用于其个人经营和放贷给他人。后因资金链断裂而无力偿还而案发，以非法吸收公众存款罪定罪量刑。[4]本案中，笔者对司法机关对相关行为以非法吸收公众存款罪认定没有疑义，但关于行为人在网贷平台发布虚假借款标，募集资金的情形在司法认定中仍有几个问题需要明确。
首先，需明确的是，网贷平台发布虚假借款标属于欺诈性质的民事违法行为。在P2P网络借贷结构中，直接发生民事借贷关系的是出借人和借款人，网贷平台在本质上属于一种中介服务平台。出借人在网贷平台发布借款标时，或者借款人在平台发布借款需求，进行信息登记，接受网贷平台的相关服务条款，事实上可以认为出借人或者借款人已经与网贷平台达成了事实上的居间服务合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。居间人享有获得报酬的权利，同时应该履行相关的义务，最主要的就是忠实义务，即如实提供订立合同的相关事项和信息，不得损害委托人的利益。网贷平台作为中介服务平台，发布虚假的借款标，违法了合同的相关义务，属于一种欺诈性质的民事违法行为。如果因为网贷平台发布的虚假借款标导致借款人或者出借人在网络借贷中造成损失，应承担相应的民事责任。但，需要注意的是，民事责任的承担并不必然构成刑事犯罪，要追究行为人的刑事责任，仍需进一步对行为人的主观罪过和客观表现进行进一步的考察。
其次，网贷平台本身发布虚假借款标，募资资金后从事资本货币经营的，应构成非法吸收公众存款罪。与上述第一种理财-资金池模式的网络借贷不同，网贷平台发布虚假借款标，其行为本身是违法的。而资金池模式网贷，其资金池的产生其是一种正常的金融现象，其非法性在于对资金池资金的违法使用，从而具备非法进行金融活动的性质，构成非法吸收公众存款罪。应该看到，网贷平台发布虚假借款标，行为人的主观方面的罪过更加明显，但不管之前的行为是合法还是非法的，非法吸收公众存款罪的本质在于行为人非法从事资本货币经营业务，破坏金融管理秩序。 再次，网贷平台自身发布虚假的借款标，募集资金后卷款潜逃的，应构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序的行为。与非法吸收公众存款罪的区别，最主要在于主观罪过方面。即集资诈骗行为人必须具有非法占有的目的，而非法吸收公众存款的行为人不具有此目的。从非法吸收公众存款行为人的客观方面来看，其主观上更多的是一种"非法使用"的目的，即其用所募集的资金从事资本货币经营等使用资金的行为。[5]事实上，不管集资诈骗还是非法吸收公众存款都有可能存在行为人采用欺骗的方法实施募集资金的行为。因此，网贷平台发布虚假借款标并不是判断集资诈骗还是非法吸收公众存款的关键因素，最主要的在于对行为人主观目的的考察，即是否具有非法占有资金的目的。如果行为人募集资金后捐款潜逃的，从其客观表现来看，其非法占有资金的目的比较明显，应都构成集资诈骗罪。
（三）借款人在网贷平台发布虚假信息，向不特定多数人募集资金行为的法律界定
行业中出现的还有一种比较多的现象即是借款人在P2P网贷平台发布虚假信息，平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差的行为。此类行为容易涉嫌涉嫌非法吸收公众存款罪。
需要明确的是，对于借款人实施的这种行为，通过上文的论述，如果发布虚假的借款信息，募集资金后从事相关的吸储放贷，资金结算等金融业务活动，理应构成非法吸收公众存款，如果募集资金后，捐款潜逃或者肆意挥霍等具有非法占有的的目的，可能构成集资诈骗。借款人实施的行为在司法实践中比较容易定性，但对于网贷平台的行为是否构成犯罪、或者构成什么犯罪有待进一步的分析。
此类行为与网络借贷平台本身发布虚假借款标不同，其属于借贷双方之一的借款人在网贷平台发布虚假借款信息，向不特定对象募资资金后从事相关活动。网贷平台不是实施犯罪的主体，而成为了借款人实施犯罪行为的工具。借款人通过网贷平台审查上的疏漏，利用网贷平台信息量大，隐秘性强等一些特点，发布虚假借款信息，从而募集大量资金。笔者认为，在这一情形下，网贷平台即使未尽到信息真实性核查的义务，也不构成犯罪。从管理网贷平台相关行为人的主观方面进行考察，其本身没有实施犯罪的直接故意，之所以使借款人的行为得逞，是因为自己审核信息上的过失，审核义务源于民事居间合同，此类过失应属于民事上的过失行为，应负民事上的过失责任，而不应以刑法对其进行惩处。但如果网络借贷平台已经发现借款人发布虚假的借款信息而默许其实施募集资金的行为或者明知发布的是虚假的价借款信息，而积极与借款人实施募集资金的行为，募集资金后从事非法金融业务活动，应应与借款人共同构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。
五、结语
P2P网络借贷作为传统民间借贷在互联网领域的创新，其产生和发展符合社会经济发展的趋势。从鼓励金融创新的角度出发，对网贷行业的法律规制应疏而不应堵。特别是对其进行刑法规制应更加慎重。从现有的刑法规定来看，P2P网络借贷最可能涉及的非法集资类犯罪，而刑法中非法集资相对应的主要罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。通过以上对P2P网络借贷中非法集资行为的辨析，应该看到，要构成非法集资类犯罪，关键是从各个具体犯罪构成要件的本质出发去进行判断。P2P网络借贷中产生资金池并不必然构成非法集资类犯罪，对资金池资金的的违法使用是构成非法吸收公众存款罪的本质所在。在网贷平台本省发布虚假借款信息的情况下，仍应考察行为人募集资金后的使用去向，如果拿募集的资金从事货币资本经营，进行违法的金融业务活动，应构成非法吸收公众存款罪。在归集资金的过程中，如果行为人产生非法占有的目的，或者从客观上实施了出刑法规定的具有"非法占有目的"的行为，则应构成集资诈骗罪。在借款人发布虚假借款信息的情形下，则应考察网贷平台相关行为人的主观罪过，如果在明知的情况下默示借款人发布虚假信息募集资金进行违法活动，或者积极的与借款人实施相应的非法吸收公众存款或者集资诈骗行为，则对网贷平台与借款人应以故意犯罪的共犯论处。
参考文献：
[1]刘士余.互联网金融不能非法集资和非法吸收公众存款[EB/OL].http：//www.mpaypass.com.cn/news/201312/05090155.html，2014-5-20.
[2]]袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J].云南大学学报法学版，2010 （1）.
[3]刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思[J].法商研究，2012（4）.
[4]亓楠楠.市查办首例利用互联网非法吸收公众存款案[EB/OL].http：//www.laiwunews.cn/html/2014/0127/111281.html，2014-5-20.
[5]朱颖.合理界定民间融资与非法金融活动[N].上海金融报，2012-11-16（A13）.
作者简介：周立波（1988-），男，浙江宁波人，浙江财经大学东方学院助教，研究方向：刑法。
关键词：P2P网络借贷；非法吸收公众存款；集资诈骗
我国P2P网络借贷几乎与国外同步出现，近年来得到了蓬勃发展。在本土化的过程中，P2P网络借贷在创新融资模式的同时，随之而来的犯罪现象也层出不穷。其中最主要的在于很多P2P网络借贷经过发展异化，往往游离于法律规制的边缘，甚至触碰法律的红线，成为法律打击的对象。特别是去年年底央行副行长明确申明针对P2P网络贷款等互联网金融模式的两条原则，即不能碰非法吸收公众存款和非法集资这两条红线。[1]P2P网络借贷已逐渐纳入刑法规制的范畴。有鉴于此，在相关部门对P2P网贷的法律规制由松到紧的今天，对网贷中相关行为是否涉及违法犯罪，特别是对其中涉及的有关非法集资行为的界定与辨析，显得尤为重要。
一、P2P网络借贷运作模式
所谓P2P（Peer to Peer）网络借贷，是指有资金并且有理财投资想法的人，通过第三方网络平台牵线搭桥，将资金贷给其他有借款需求的人。从本质上看，P2P应当是一个撮合交易的平台，为资金需求方和资金出资方提供供求信息服务，解决资金需求的信息不对称问题，其提供的是点对点服务，在本质上应是一个中介服务平台。
传统的借贷市场无论是企业借款还是个人借款，一般都是通过银行类或准银行类金融企业作为中介机构实现的，个人或企业将闲散资金以各种存款的形式汇集到银行类金融中介机构，然后由银行类金融中介机构以自己名义作为债权人的身份对外放款。而P2P网络借贷的出现改变了这种间接金融方式。凭借互联网技术，通过P2P的网络平台实现时间和空间的无缝对接，出借人可以自行将钱出借给在平台上的借款人，平台的管理者通过制定各种交易规则来确保出借人更好地了解借款人以及借款的金额、期限、利率、担保等借款要素，自行决定是否借款、借款给谁、借款多少以及借款期限和利率，实现自助式借贷交易。同时，平台管理者提供一系列包括但不限于借款人信用评级、借款信息调查认定、借款信用管理、债权追索等中介服务。基于这些服务，平台管理者根据一定标准收取借款双方的服务费用。
然而，随着社会实践的发展和金融服务的需要，P2P网络借贷在原有的基础上进一步的发展异化，突破了原有网贷平台作为纯粹的中介服务平台的模式，导致目前在网贷行业中乱象丛生。因行业本身缺乏自律及相关立法的滞后，P2P网贷平台产生了很多法律风险，特别是刑法上的风险。
二、P2P网络借贷与非法集资问题的由来
由于国外完善的信用评级制度和相对宽松的金融法律环境，P2P网络借贷发展的如火如荼，但在国内对金融行业进行特别保护的法律环境下，该模式存在的法律风险并不容忽视。
在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对"以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为"作出了界定，具体可以归纳为三类：第一类，理财-资金池模式，即部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。第二类，不合格借款人导致的非法集资风险行为，为部分P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定多数人募集资金。第三类，庞氏骗局模式，个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式或短期内募集大量资金后卷款潜逃。
从央行对P2P网络借贷行业非法集资行为所做的界定可以看出，这一界定只是最低限度的提出了P2P网络借贷有可能涉嫌非法集资的界限，并不是明确具体的罪与非罪、此罪与彼罪的界定标准。央行的界定更多的是对网贷行业非法集资的风险进行了提示，而不能作为相关行为非法集资的判断标准。要正确的界定P2P网贷行业中实施的行为是否构成非法集资，需对相关的行为作进一步的分析。
三、对P2P网贷几种涉嫌非法集资行为的辨析
（一）理财-资金池模式网络借贷的法律界定
行业盛行的理财-资金池模式，即P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。此类模式如今广泛被国内P2P网贷平台采用。
有论者认为，理财-资金池模式的网络借贷构成了非法吸收公众存款，理由如下：首先，因其客户是社会上不特定的人，其对出借人支付利息，对借款人收取利息的行为可以认定为向社会不特定对象吸收资金的行为，即符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的第四个条件。其次，根据网贷平台的交易流程，出借人是可以收到利息回报的，所以网贷平台的行为也符合上述《解释》中规定第三个条件。再次，网贷平台既然做的是网络借贷，那必然要设立网站。网站作为一个新的传媒，通过网站平台的宣传符合上述《解释》中规定的第二个条件。最后，依据《商业银行法》第十一条第二款的规定，"未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务"，从事吸收公众存款是需要批准的。而网贷平台只是通过了工商登记，并无中国银监会的批准，所以其经营的合法性存在问题，符合上述《解释》的第一个条件。因此，理财-资金池模式实施的相关行为，从刑法的规定来看，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。 笔者对此观点并不完全赞同。关于P2P网络借贷平台存在向不特定对象吸收资金，利用网络媒体向社会公开宣传，以及承诺在一定期限内还本付息的行为并没有相关异议，对于网络平台设立账户，产生资金池之后对资金享有完全的支配权，从而构成非法吸收公众存款，笔者并不认同。
首先，需明确的是，产生资金池是金融活动的正常现象。资金池是把资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的空间，通常用在集资投资，房地产，或是银行等金融领域出现。可以说，资金融通的地方就有资金池。在P2P网络借贷中，平台账户资金池的出现在于出借人资金的流入和借款人资金的出借。当网络平台发布正常的借款标，或者把借款需求设计成理财产品出售时，出借人购买相应产品或者借款标，将钱款打入平台账户是正常的金融活动，在借款人款本付息的一定时期内产生资金池应是一种正常的金融现象。我们没有理由认为网络借贷平台只要产生资金池就会涉及非法吸收公众存款，不应对资金池模式过于敏感。从另一方面而言，即使网络借贷引入第三方支付平台，对于第三方支付，在钱款流进流出的过程中，也会产生资金池，这与P2P网络借贷平台账户产生支付资金池没有本质的区别。在目前的相关法律中，对于第三方支付平台产生的资金池并没有做出明确的的非法性规定，在法不禁止即可行的原则下，没有理由禁止P2P网络借贷平台设立账户，为借贷双方交易的完成提供方便。
其次，理财-资金池模式中非法吸收公众存款的实质在于对资金的违法使用。从国家允许民间借贷的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。[2]刑法设立非法吸收公众存款罪的初衷是为了规制间接融资行为，而能够用吸收的资金从事资本和货币经营业务正是金融业与其他行业的主要区别所在。由此可见，只有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。[3]从理财-资金池模式P2P网络借贷中可以看到，网络平台有可能归集大量资金在平台账户，这些资金因为缺乏有效的监管，很有可能被犯罪分子进行不法使用。如果行为人用这些资金从事银行类业务，进行资本货币经营，进行放贷，或证券投资、资金结算，汇兑代理等商业银行的资金融通业务，赚取利息差和相关利润，如此，则扰乱了商业银行正常的金融业务，破坏了金融监管秩序，理应构成非法吸收公众存款罪。
再次，应对理财-资金池模式中使用资金进行非货币资本经营活动作非罪化处理。根据《解释》第3条第2款规定："非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。"据此，尽管非法吸收公众存款罪属于行为犯罪的范畴，只要实施相关行为就可能构成犯罪，但如果其不具有非法占有或诈骗等非法目的或非法行为，而是用于正常生产经营，此行为对整体社会经济的危害尚未达到刑法所规定的社会危害性，则即使构成非法吸收或者变相吸收公众存款，刑法也不予以刑事处罚，或根本不认为构成犯罪。从央行规定的法律红线看，理财-资金池模式，主要规制的是P2P网络借贷平台从事资本货币经营，开展借贷金融业务，向不特定的人公开借款，然后再向他人贷款，赚取高额利差。对于从事其他的非资本货币经营业务，则应排除在非法吸收公众存款行为之外。
（二）网贷平台发布虚假借款标，募集资金后用于生产经营或者卷款潜逃的法律界定
行业中出现的个别 P2P 网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用借新贷还旧贷的模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类行为最容易涉嫌非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。
在司法实践中，此种行为已经出现了相关判例，如山东莱芜市办理的首起利用网贷平台进行非法吸收公众存款的案例，即，犯罪嫌疑人在互联网上设立乐网贷网站，雇佣相关负责人员管理、开展网上公关等工作。并在明知不具备金融机构资质的情况下，以乐网贷为网贷平台，发布虚假借款标，以高额回报（年利率20%-24%）为诱饵，非法向社会公众吸收资金，涉及全国30个省市1000余人，涉案金额1亿余元，造成损失约3000万元。犯罪嫌疑人将非法吸收的资金主要用于其个人经营和放贷给他人。后因资金链断裂而无力偿还而案发，以非法吸收公众存款罪定罪量刑。[4]本案中，笔者对司法机关对相关行为以非法吸收公众存款罪认定没有疑义，但关于行为人在网贷平台发布虚假借款标，募集资金的情形在司法认定中仍有几个问题需要明确。
首先，需明确的是，网贷平台发布虚假借款标属于欺诈性质的民事违法行为。在P2P网络借贷结构中，直接发生民事借贷关系的是出借人和借款人，网贷平台在本质上属于一种中介服务平台。出借人在网贷平台发布借款标时，或者借款人在平台发布借款需求，进行信息登记，接受网贷平台的相关服务条款，事实上可以认为出借人或者借款人已经与网贷平台达成了事实上的居间服务合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。居间人享有获得报酬的权利，同时应该履行相关的义务，最主要的就是忠实义务，即如实提供订立合同的相关事项和信息，不得损害委托人的利益。网贷平台作为中介服务平台，发布虚假的借款标，违法了合同的相关义务，属于一种欺诈性质的民事违法行为。如果因为网贷平台发布的虚假借款标导致借款人或者出借人在网络借贷中造成损失，应承担相应的民事责任。但，需要注意的是，民事责任的承担并不必然构成刑事犯罪，要追究行为人的刑事责任，仍需进一步对行为人的主观罪过和客观表现进行进一步的考察。
其次，网贷平台本身发布虚假借款标，募资资金后从事资本货币经营的，应构成非法吸收公众存款罪。与上述第一种理财-资金池模式的网络借贷不同，网贷平台发布虚假借款标，其行为本身是违法的。而资金池模式网贷，其资金池的产生其是一种正常的金融现象，其非法性在于对资金池资金的违法使用，从而具备非法进行金融活动的性质，构成非法吸收公众存款罪。应该看到，网贷平台发布虚假借款标，行为人的主观方面的罪过更加明显，但不管之前的行为是合法还是非法的，非法吸收公众存款罪的本质在于行为人非法从事资本货币经营业务，破坏金融管理秩序。 再次，网贷平台自身发布虚假的借款标，募集资金后卷款潜逃的，应构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序的行为。与非法吸收公众存款罪的区别，最主要在于主观罪过方面。即集资诈骗行为人必须具有非法占有的目的，而非法吸收公众存款的行为人不具有此目的。从非法吸收公众存款行为人的客观方面来看，其主观上更多的是一种"非法使用"的目的，即其用所募集的资金从事资本货币经营等使用资金的行为。[5]事实上，不管集资诈骗还是非法吸收公众存款都有可能存在行为人采用欺骗的方法实施募集资金的行为。因此，网贷平台发布虚假借款标并不是判断集资诈骗还是非法吸收公众存款的关键因素，最主要的在于对行为人主观目的的考察，即是否具有非法占有资金的目的。如果行为人募集资金后捐款潜逃的，从其客观表现来看，其非法占有资金的目的比较明显，应都构成集资诈骗罪。
（三）借款人在网贷平台发布虚假信息，向不特定多数人募集资金行为的法律界定
行业中出现的还有一种比较多的现象即是借款人在P2P网贷平台发布虚假信息，平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差的行为。此类行为容易涉嫌涉嫌非法吸收公众存款罪。
需要明确的是，对于借款人实施的这种行为，通过上文的论述，如果发布虚假的借款信息，募集资金后从事相关的吸储放贷，资金结算等金融业务活动，理应构成非法吸收公众存款，如果募集资金后，捐款潜逃或者肆意挥霍等具有非法占有的的目的，可能构成集资诈骗。借款人实施的行为在司法实践中比较容易定性，但对于网贷平台的行为是否构成犯罪、或者构成什么犯罪有待进一步的分析。
此类行为与网络借贷平台本身发布虚假借款标不同，其属于借贷双方之一的借款人在网贷平台发布虚假借款信息，向不特定对象募资资金后从事相关活动。网贷平台不是实施犯罪的主体，而成为了借款人实施犯罪行为的工具。借款人通过网贷平台审查上的疏漏，利用网贷平台信息量大，隐秘性强等一些特点，发布虚假借款信息，从而募集大量资金。笔者认为，在这一情形下，网贷平台即使未尽到信息真实性核查的义务，也不构成犯罪。从管理网贷平台相关行为人的主观方面进行考察，其本身没有实施犯罪的直接故意，之所以使借款人的行为得逞，是因为自己审核信息上的过失，审核义务源于民事居间合同，此类过失应属于民事上的过失行为，应负民事上的过失责任，而不应以刑法对其进行惩处。但如果网络借贷平台已经发现借款人发布虚假的借款信息而默许其实施募集资金的行为或者明知发布的是虚假的价借款信息，而积极与借款人实施募集资金的行为，募集资金后从事非法金融业务活动，应应与借款人共同构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。
五、结语
P2P网络借贷作为传统民间借贷在互联网领域的创新，其产生和发展符合社会经济发展的趋势。从鼓励金融创新的角度出发，对网贷行业的法律规制应疏而不应堵。特别是对其进行刑法规制应更加慎重。从现有的刑法规定来看，P2P网络借贷最可能涉及的非法集资类犯罪，而刑法中非法集资相对应的主要罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。通过以上对P2P网络借贷中非法集资行为的辨析，应该看到，要构成非法集资类犯罪，关键是从各个具体犯罪构成要件的本质出发去进行判断。P2P网络借贷中产生资金池并不必然构成非法集资类犯罪，对资金池资金的的违法使用是构成非法吸收公众存款罪的本质所在。在网贷平台本省发布虚假借款信息的情况下，仍应考察行为人募集资金后的使用去向，如果拿募集的资金从事货币资本经营，进行违法的金融业务活动，应构成非法吸收公众存款罪。在归集资金的过程中，如果行为人产生非法占有的目的，或者从客观上实施了出刑法规定的具有"非法占有目的"的行为，则应构成集资诈骗罪。在借款人发布虚假借款信息的情形下，则应考察网贷平台相关行为人的主观罪过，如果在明知的情况下默示借款人发布虚假信息募集资金进行违法活动，或者积极的与借款人实施相应的非法吸收公众存款或者集资诈骗行为，则对网贷平台与借款人应以故意犯罪的共犯论处。
参考文献：
[1]刘士余.互联网金融不能非法集资和非法吸收公众存款[EB/OL].http：//www.mpaypass.com.cn/news/201312/05090155.html，2014-5-20.
[2]]袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J].云南大学学报法学版，2010 （1）.
[3]刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思[J].法商研究，2012（4）.
[4]亓楠楠.市查办首例利用互联网非法吸收公众存款案[EB/OL].http：//www.laiwunews.cn/html/2014/0127/111281.html，2014-5-20.
[5]朱颖.合理界定民间融资与非法金融活动[N].上海金融报，2012-11-16（A13）.
作者简介：周立波（1988-），男，浙江宁波人，浙江财经大学东方学院助教，研究方向：刑法。