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摘 要 本文主要论述了合同法中的预期违约与不安抗辩权的渊源,区别它们各自的适用范围。文中通过对这两种制度在我国合同法上的具体体现的分析,发现这两种制度其实既有区别,亦有重合反复之处,易造成法律之间的冲突,故针对这种情况发表评论,并简要地构建了我国合同法的预期违约制度。
关键词 预期违约 不安抗辩 法律冲突
中图分类号:D912.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-039-02
一、 预期违约
预期违约,也成为先期违约(anticiatory breach),源自英美法的制度,指在履行期限届至前,合同一方当事人表示他将不履行(renounces the contract),或者使自己无能力履行(disables himself from erforming it)。预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。其中,确立明示预期违约, 最早源于英国1852年的霍切斯特诉戴纳陶尔案(Hochster v. De La Tour),即:当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同。1894年,在英国辛格夫人诉辛格一案中,法院又确立了默示预期违约,即:当事人在合同履行期到来之前因其自身行为或者某些客观情况表明他将不履行合同或者不能履行合同。学者评论指出该规则至少有两点值得称赞:首先,该规则有助于降低损失;其次,该规则对保护受害人是必要的。
二、 不安抗辩权
不安抗辩权,是大陆法系的制度,这个概念来源于《德国民法典》规定,是指双务合同当事人一方依据合同规定须先为履行,在相对人难以作出对待履行之前有权拒绝先作履行。 不安抗辩权有利于保护先履行当事人的利益,维护交易安全。
三、 预期违约与不安抗辩权的区别
预期违约和不安抗辩权都是在双务合同中运用的法律制度,都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施,二者都具有维护社会经济秩序的功能,其区别主要表现在以下三点:
(一) 两者适用的主体不同
对于预期违约来说,不管是有义务先作出履行还是同时做出履行的任何一方当事人,均可依法在对方预期违约时中止履行,并请求法律救济。不安抗辩权适用的主体是债务履行在先的一方当事人,如先行履行,有可能得不到另一方的债务履行,法律就将不安抗辩权的行使赋予债务先履行的一方,另一方当事人则不能行使该项抗辩权。
(二) 两者依据的事实不同
由于预期违约发生在合同履行期限届至前,因此取决于一方当事人的可能不履行合同的明示、默示的情形。如果一方当事人严格履行合同,则预期违约缺乏实际存在的事实基础。对于不安抗辩权来说,该权利发生的事实基础则是相对人已明显缺乏履行债务的客观能力。
(三) 法律救济方式不同
在明示预期违约时,一方当事人可以直接解除合同,使合同关系消灭,并可要求预期违约方承担损害赔偿责任;也可以等待合同履行期的到来,在另一方当事人实际违约时,依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时,一方当事人可以中止履行合同,要求预期违约方提供充分的保证,如果在合理的期限内默示违约方未能提供充分担保的,另一方当事人可以解除合同,并可以要求损害赔偿。行使不安抗辩权的债务人可以中止自己的给付,当后给付债务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同,且在后给付义务人的行为构成违约时,应负违约责任。
四、 《合同法》中的预期违约和不安抗辩
我国《合同法》中的预期违约制度相对英美法体系存在着缺陷。
一是相比英美法已大大缩小预期违约的适用范围。《合同法》第108条是关于预期违约制度的规定,但和英美法中的预期违约有所不同,只规定了 “当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的情形,英美法则是通过“合理理由”预见和判断预期违约的可能性,其包括的情形更加广泛,除相对人的行为外,还包括诸如商业信用、经营状况等等。一般来说,合同的双方当事人都希望合同得到全面充分的履行,但是在市场经济的条件下,造成将来可能发生违约的情形是非常多样化的,仅仅用“明确表示或行为表明”是不足以控制将来不能履行的风险,对保护相对人利益也不够周详。
二是相比英美法对当事人救济效益较低。在英美法体系中,一方当事人在主张对方预期违约可能时,可以采取要求相对人提供充分履约担保、立即解除合同、请求损害赔偿、与第三方签订补救合同等方式,充分保障自身权益。而我国《合同法》中的发生预期违约的违约责任采用补偿原则,合同有约定的从约定,并可申请法院、仲裁机关适当增加、减少,救济方式过于简单机械等。
我国《合同法》中的不安抗辩权制度相对传统大陆体系存在优势。
一是相比传统大陆法在适用范围上更加全面。不再限于传统大陆法“财产状况恶化,难以给付的”的情形,还增加了“转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的”的情形,也就是充分借鉴了英美法有关预期违约的一些内容,扩大了不安抗辩权的适用范围,更为有利地保障权利人的利益,控制合同履行风险。
二是相比传统大陆法在救济方式上更加明确具体。《合同法》中有确定的规定,如:权利人可以终止自己的给付,直到相对人提供相应的履约担保,但如相对人不在合理期限内提出履约担保或恢复履行能力,权力人可以解除合同。
《合同法》中预期违约和不安抗辩在适用上有着明显冲突的地方。根据《合同法》的规定,一方当事人转移财产、抽逃资金,以逃避债务,相对人可以行使不安抗辩;但同时,前述的行为也是一种“以自己的行为表示不履行合同义务”,相对人也可以要求认定预期违约。因此,当发生此种情况时,当事人可以在不安抗辩和预期违约这两者间进行选择,而这两者的救济方式也显然不同,必然带来法律后果上的较大差异。
由于预期违约与不安抗辩权存在着明显区别,两者不能相互替代,但出于保障交易安全,避免履行风险的目的,我们可以选择一个能同时体现两方面优点的制度,没有必要把两种制度同时都规定在《合同法》之中,比较而言,笔者认为预期违约制度更为可取,但前提是在适用范围、救济方式上更多地吸收英美法体系的长处,才能在放弃不安抗辩制度时,充分保障权利人的利益。同时,笔者的设想也是切实可行的。首先,预期违约依据的事实可以完全涵盖不安抗辩依据的事实,只要将其中默示预期违约进行完善,《合同法》的四种不安抗辩情形就可以纳入预期违约的体系。其二,将不安抗辩纳入预期违约中,在适用主体上也不存在问题,预期违约主体既可以是先行履行债务人,也可以使同时履行债务人。其三,预期违约制度对受害人的保护更为充分,而传统的不安抗辩权制度使享有抗辩权的一方当事人在对方不能提供履约担保的情况下,只能中止而不能立即解除合同,并不能高效率保护权利人的利益。
五、结语
通过对大陆法传统的不安抗辩权制度与英美法上的预期违约的对比以及我国《合同法》对于上述两种制度同时借鉴的分析,笔者认为我国合同法立法过程中在这方面的考虑虽然是为了更好的保护信约人的利益,但是在逻辑方面却有欠妥当,毕竟两种不同法系有关相似问题的制度还是有矛盾和冲突的地方,故笔者认为应当在充分理解这两种制度的基础上加以改进吸收,注意逻辑层次和互相协调,以预期违约制度为主要参考,建立我国的预期违约制度。
注释:
豍G. H. Treitel, The Law of Contract, 769(9thed. 1995).
豎韩世远.合同法总论.法律出版社.2006.
豏《德国民法典》第321条.
关键词 预期违约 不安抗辩 法律冲突
中图分类号:D912.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-039-02
一、 预期违约
预期违约,也成为先期违约(anticiatory breach),源自英美法的制度,指在履行期限届至前,合同一方当事人表示他将不履行(renounces the contract),或者使自己无能力履行(disables himself from erforming it)。预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。其中,确立明示预期违约, 最早源于英国1852年的霍切斯特诉戴纳陶尔案(Hochster v. De La Tour),即:当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同。1894年,在英国辛格夫人诉辛格一案中,法院又确立了默示预期违约,即:当事人在合同履行期到来之前因其自身行为或者某些客观情况表明他将不履行合同或者不能履行合同。学者评论指出该规则至少有两点值得称赞:首先,该规则有助于降低损失;其次,该规则对保护受害人是必要的。
二、 不安抗辩权
不安抗辩权,是大陆法系的制度,这个概念来源于《德国民法典》规定,是指双务合同当事人一方依据合同规定须先为履行,在相对人难以作出对待履行之前有权拒绝先作履行。 不安抗辩权有利于保护先履行当事人的利益,维护交易安全。
三、 预期违约与不安抗辩权的区别
预期违约和不安抗辩权都是在双务合同中运用的法律制度,都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施,二者都具有维护社会经济秩序的功能,其区别主要表现在以下三点:
(一) 两者适用的主体不同
对于预期违约来说,不管是有义务先作出履行还是同时做出履行的任何一方当事人,均可依法在对方预期违约时中止履行,并请求法律救济。不安抗辩权适用的主体是债务履行在先的一方当事人,如先行履行,有可能得不到另一方的债务履行,法律就将不安抗辩权的行使赋予债务先履行的一方,另一方当事人则不能行使该项抗辩权。
(二) 两者依据的事实不同
由于预期违约发生在合同履行期限届至前,因此取决于一方当事人的可能不履行合同的明示、默示的情形。如果一方当事人严格履行合同,则预期违约缺乏实际存在的事实基础。对于不安抗辩权来说,该权利发生的事实基础则是相对人已明显缺乏履行债务的客观能力。
(三) 法律救济方式不同
在明示预期违约时,一方当事人可以直接解除合同,使合同关系消灭,并可要求预期违约方承担损害赔偿责任;也可以等待合同履行期的到来,在另一方当事人实际违约时,依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时,一方当事人可以中止履行合同,要求预期违约方提供充分的保证,如果在合理的期限内默示违约方未能提供充分担保的,另一方当事人可以解除合同,并可以要求损害赔偿。行使不安抗辩权的债务人可以中止自己的给付,当后给付债务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同,且在后给付义务人的行为构成违约时,应负违约责任。
四、 《合同法》中的预期违约和不安抗辩
我国《合同法》中的预期违约制度相对英美法体系存在着缺陷。
一是相比英美法已大大缩小预期违约的适用范围。《合同法》第108条是关于预期违约制度的规定,但和英美法中的预期违约有所不同,只规定了 “当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的情形,英美法则是通过“合理理由”预见和判断预期违约的可能性,其包括的情形更加广泛,除相对人的行为外,还包括诸如商业信用、经营状况等等。一般来说,合同的双方当事人都希望合同得到全面充分的履行,但是在市场经济的条件下,造成将来可能发生违约的情形是非常多样化的,仅仅用“明确表示或行为表明”是不足以控制将来不能履行的风险,对保护相对人利益也不够周详。
二是相比英美法对当事人救济效益较低。在英美法体系中,一方当事人在主张对方预期违约可能时,可以采取要求相对人提供充分履约担保、立即解除合同、请求损害赔偿、与第三方签订补救合同等方式,充分保障自身权益。而我国《合同法》中的发生预期违约的违约责任采用补偿原则,合同有约定的从约定,并可申请法院、仲裁机关适当增加、减少,救济方式过于简单机械等。
我国《合同法》中的不安抗辩权制度相对传统大陆体系存在优势。
一是相比传统大陆法在适用范围上更加全面。不再限于传统大陆法“财产状况恶化,难以给付的”的情形,还增加了“转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的”的情形,也就是充分借鉴了英美法有关预期违约的一些内容,扩大了不安抗辩权的适用范围,更为有利地保障权利人的利益,控制合同履行风险。
二是相比传统大陆法在救济方式上更加明确具体。《合同法》中有确定的规定,如:权利人可以终止自己的给付,直到相对人提供相应的履约担保,但如相对人不在合理期限内提出履约担保或恢复履行能力,权力人可以解除合同。
《合同法》中预期违约和不安抗辩在适用上有着明显冲突的地方。根据《合同法》的规定,一方当事人转移财产、抽逃资金,以逃避债务,相对人可以行使不安抗辩;但同时,前述的行为也是一种“以自己的行为表示不履行合同义务”,相对人也可以要求认定预期违约。因此,当发生此种情况时,当事人可以在不安抗辩和预期违约这两者间进行选择,而这两者的救济方式也显然不同,必然带来法律后果上的较大差异。
由于预期违约与不安抗辩权存在着明显区别,两者不能相互替代,但出于保障交易安全,避免履行风险的目的,我们可以选择一个能同时体现两方面优点的制度,没有必要把两种制度同时都规定在《合同法》之中,比较而言,笔者认为预期违约制度更为可取,但前提是在适用范围、救济方式上更多地吸收英美法体系的长处,才能在放弃不安抗辩制度时,充分保障权利人的利益。同时,笔者的设想也是切实可行的。首先,预期违约依据的事实可以完全涵盖不安抗辩依据的事实,只要将其中默示预期违约进行完善,《合同法》的四种不安抗辩情形就可以纳入预期违约的体系。其二,将不安抗辩纳入预期违约中,在适用主体上也不存在问题,预期违约主体既可以是先行履行债务人,也可以使同时履行债务人。其三,预期违约制度对受害人的保护更为充分,而传统的不安抗辩权制度使享有抗辩权的一方当事人在对方不能提供履约担保的情况下,只能中止而不能立即解除合同,并不能高效率保护权利人的利益。
五、结语
通过对大陆法传统的不安抗辩权制度与英美法上的预期违约的对比以及我国《合同法》对于上述两种制度同时借鉴的分析,笔者认为我国合同法立法过程中在这方面的考虑虽然是为了更好的保护信约人的利益,但是在逻辑方面却有欠妥当,毕竟两种不同法系有关相似问题的制度还是有矛盾和冲突的地方,故笔者认为应当在充分理解这两种制度的基础上加以改进吸收,注意逻辑层次和互相协调,以预期违约制度为主要参考,建立我国的预期违约制度。
注释:
豍G. H. Treitel, The Law of Contract, 769(9thed. 1995).
豎韩世远.合同法总论.法律出版社.2006.
豏《德国民法典》第321条.