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摘 要： 随着航运业的不断发展，船员则在航运生产中起着举足轻重的作用，各国都通过加强船员立法保障船员的合法权益，但是我国规范船员相关法律关系的法律法规还存在许多缺口，本文立足于相关法律、法规，结合国内外有关船员外派的理论研究和海事司法实践，探讨了我国船员外派法律关系，就船员外派理论研究和外派船员权益保护提出合理建议。
关键词：外派船员 ；权益保障；自由船员；
一、新形势下的船员外派法律关系
（一）"双重外派"模式并存
伴随着大量"自由海员"的出现，我国的船员外派数量不断增加，很大程度上推进了船员外派劳务市场的迅速形成。我国目前海员劳动市场的三种主导力量为：国营公司海员、中介公司拥有的海员和自由海员。在船员外派中存在着两种情况，"雇佣型外派"和"登记型外派"，前者船员外派机构实际上具有双重身份，是权利义务的享有者和承担者。根据2008年《中华人民共和国船员服务管理规定》第18条第3款规定，在属于雇用型外派时，船员外派服务机构需履行船员用人单位的责任和义务；后者的劳务外派机构，更多的承担开拓海外劳务市场的"中介"职能，船员与外派机构之间的劳务关系是平等主体之间的民事法律关系。此类外派则属于船员外派服务机构中"自由船员"的情形，根据《中华人民共和国船员条例》第44条规定，在这里出现的船员用人单位应理解为境外船东，由境外船东承担作为"用人单位"的有关责任。
所有的船员外派都会涉及到中国籍船员，境外船东和劳务外派机构这三方主体。当发生船员实际伤亡时，若三方关系不清，船员的权利很难得到保障。关于船舶所有人对船员人身伤亡赔偿的责任问题，主要存在两种观点：一种认为，船员应根据合同，向船舶所有人提起违约赔偿。另一种观点认为，船员只能就船舶提起侵权损害赔偿。两种责任在法律后果上完全不同。实践中往往出现责任推诿的情况，一旦发生纠纷，为了自身利益考虑，外派机构称其仅作为中介机构，实际责任由船东承担。在实践中，梳理三方关系并非框架图般清晰，面临着事实和法律上多方面的复杂性。
（二）船员外派法律关系与国内劳务派遣关系的比较
与国内劳务派遣作对比，一是从形式上来明确两者的差异，国内劳务派遣机构均需与被派遣劳动者签订劳动合同，而船员外派机构则有更多选择的空间；二则是针对船员外派与国内劳务派遣的特殊性，理解其非强制性规范的现实背景和意义。海事司法界一般认为，在船员劳务合同中，船员所提供的劳务本身具有很大的特殊性，国家的干预性不强，且区别于一般的劳动合同，其争议无须通过劳动仲裁的前置程序可直接通过诉讼解决，由于船员劳务合同具有很强的人身依附性，其劳务合同期间也具有特殊性，更强调当事人之间的自由合意，因此不做强制性规定。 由于"自由海员"的工资比船员外派及中介机构旗下船员的工资高，使大部分离开国营船公司的船员会选择"自由海员"，而不受雇于船员中介公司或船员外派服务机构。依现行法律，船员中介及外派机构可以从船员工资中收取25%作为佣金。船员外派劳动关系的非强制性规范，也正是为了适应这种就业方式和市场转型的过渡需要。
二、加强对外派船员的保护的必要性
（一）"自由船员"的保护
对于雇用型外派，外派船员的劳动关系相对明确。船员外派机构与外派船员签订有劳动合同，作为第一义务人应在第一时间通过一切措施来营救我们的船员；对于登记型外派，问题则相对复杂，外派船员的劳动关系并不明确。仅凭"船员就业协议"和"船舶配员协议"的叠加，则很难明确外派机构和境外船东的责任。
登记在船员中介服务机构之下，而并未与其签订劳动合同的自由船员，在为境内船东工作时，其劳动权益得以保障，在于《中华人民共和国船员条例》的落实，但在船员外派中仍面临巨大的挑战。如遇到索马里海盗等突发性事件时，若没有合同，不可能通过繁琐的诉讼仲裁程序来解决这一问题。此时的自由船员，已成为"自由"下的隐患，更需要祖国的关怀与保护。
（二） 与企业签约船员及劳务船员的保护
目前中国船员市场政策是鼓励外派，但在实际促进中国船员外派发展中，我国的政府管理机制还有诸多羁绊。就对外劳务公司经营资质而言，我国仍在执行市场准入制。而且，我国对几项特殊劳务审批非常严格，直到现在，对外劳务企业仍然不允许外资介入，外籍公司雇佣中国海员，必须先由中国劳务公司与海员签订合同，再由外方公司与中国公司签订合同。这一点也是被国外船东诟病最多的一项管理机制。例如在中国与挪威的海员合作过程中，挪威船东就指出，中国外派船员代理机制不顺畅，不符合国际惯例，而且中国船员外派机构从海员工资中提成较多，派出船员机制不灵活，这些都严重影响了中国船员的输出。对此，许多业内人士都认为，一方面，中国的船员外派企业不仅要负担船员社会保险，而且要对船员进行全程管理；另一方面，中国政府和行业组织的作用亟待提高，船员招募和外派市场应当透明、开放，船员出境难、办证难、流动难等深层次问题也急需改善，否则将难以营造一个良好的海员外派环境。
三、制定专门性立法规范的重要性
航运业较为发达的国家通过海员工会、船东互保协会、完善的成文法等方法保障其海员的人身及劳动权益。然而这些航运业发展较早、海员保障相对完善的航运大国均为海员输入国，试图在国际层面上对全球海员做着一体保护，但在海员外派方面却因为现实的需求不多，并未出现大量外派船员被劫持或受伤亡的情况，也就未在这个领域有着更多专门的立法或规范。相反，出于国民就业保护的目的，这些国家的政府和行业工会甚至出台一些高标准阻却他国船员的劳工输入，用以防止整个行业工资水平的降低。而那些主要的海员输出国也面临着与中国同样的问题。
（一）短期性应急措施：建立海员外派备用金
在就业模式转型、船员服务市场逐步成型的过程中，存在着相当数量的外派船员，其与外派服务机构和境外船东间均无直接的书面劳动合同关系。在突发性事件下，有必要设置相关的程序和应急措施来保障"自由船员"的权益。《中华人民共和国海员外派管理办法》第四章专章规定了"劳务纠纷或突发事件处理"，其中规定的海员外派备用金制度，不失为一项特色。
（二）长远性制度构建：明确"自由船员"的劳动关系
《海员外派管理办法》第三十二条第一款第四项，针对大量的"自由船员"仍力图确立外派船员与境外船东的劳动关系，如不能确立，应当明确外派海员劳动关系所在单位；境外船东未与外派海员签订就业协议的，海员外派机构应当终止向境外船东提供船舶配员。
然而，从《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》的适用范围来看，单纯依靠国际私法的指引，外派劳动关系背后的调整规范则面临着诸多隐患和缺失。在中国船员就业方式转变、船员劳务市场逐步形成、我国船员大量参与国际劳务竞争的过程中，《中华人民共和国海员外派管理办法》这一专门性规范的出台是必要的。
参考文献：
[1]傅廷中著：《海商法论》，法律出版社，2007年版
[2]史尚宽著：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年重刊
[3]Dr Bin Wu， 转变中的中国海员--中国海员的发展趋势及有关数据（2004年）
[4]董保华：劳务派遣的法学思考，《中国劳动》，2005年6月刊
[5]夏亮：船员外派人身伤亡案件船员服务机构地位辨析，《中国海商法年刊》，2010年3月刊
[6]张丽英：从船员雇用方式的变化谈<海商法>有关船员规定的修改，载于中国海商法协会2010年海商法研讨会论文集
[7]尹伟民，刘云龙：关于外派船员人身伤亡赔偿问题探讨，《当代法学》，2003年12月
[8]王历荣：国际海盗问题与中国海上通道安全，《当代亚太》，2009年第6期
作者简介：刘琳，（1988、07--），女，汉族，河北石家庄，上海海事大学民商法2011研，商法。
关键词：外派船员 ；权益保障；自由船员；
一、新形势下的船员外派法律关系
（一）"双重外派"模式并存
伴随着大量"自由海员"的出现，我国的船员外派数量不断增加，很大程度上推进了船员外派劳务市场的迅速形成。我国目前海员劳动市场的三种主导力量为：国营公司海员、中介公司拥有的海员和自由海员。在船员外派中存在着两种情况，"雇佣型外派"和"登记型外派"，前者船员外派机构实际上具有双重身份，是权利义务的享有者和承担者。根据2008年《中华人民共和国船员服务管理规定》第18条第3款规定，在属于雇用型外派时，船员外派服务机构需履行船员用人单位的责任和义务；后者的劳务外派机构，更多的承担开拓海外劳务市场的"中介"职能，船员与外派机构之间的劳务关系是平等主体之间的民事法律关系。此类外派则属于船员外派服务机构中"自由船员"的情形，根据《中华人民共和国船员条例》第44条规定，在这里出现的船员用人单位应理解为境外船东，由境外船东承担作为"用人单位"的有关责任。
所有的船员外派都会涉及到中国籍船员，境外船东和劳务外派机构这三方主体。当发生船员实际伤亡时，若三方关系不清，船员的权利很难得到保障。关于船舶所有人对船员人身伤亡赔偿的责任问题，主要存在两种观点：一种认为，船员应根据合同，向船舶所有人提起违约赔偿。另一种观点认为，船员只能就船舶提起侵权损害赔偿。两种责任在法律后果上完全不同。实践中往往出现责任推诿的情况，一旦发生纠纷，为了自身利益考虑，外派机构称其仅作为中介机构，实际责任由船东承担。在实践中，梳理三方关系并非框架图般清晰，面临着事实和法律上多方面的复杂性。
（二）船员外派法律关系与国内劳务派遣关系的比较
与国内劳务派遣作对比，一是从形式上来明确两者的差异，国内劳务派遣机构均需与被派遣劳动者签订劳动合同，而船员外派机构则有更多选择的空间；二则是针对船员外派与国内劳务派遣的特殊性，理解其非强制性规范的现实背景和意义。海事司法界一般认为，在船员劳务合同中，船员所提供的劳务本身具有很大的特殊性，国家的干预性不强，且区别于一般的劳动合同，其争议无须通过劳动仲裁的前置程序可直接通过诉讼解决，由于船员劳务合同具有很强的人身依附性，其劳务合同期间也具有特殊性，更强调当事人之间的自由合意，因此不做强制性规定。 由于"自由海员"的工资比船员外派及中介机构旗下船员的工资高，使大部分离开国营船公司的船员会选择"自由海员"，而不受雇于船员中介公司或船员外派服务机构。依现行法律，船员中介及外派机构可以从船员工资中收取25%作为佣金。船员外派劳动关系的非强制性规范，也正是为了适应这种就业方式和市场转型的过渡需要。
二、加强对外派船员的保护的必要性
（一）"自由船员"的保护
对于雇用型外派，外派船员的劳动关系相对明确。船员外派机构与外派船员签订有劳动合同，作为第一义务人应在第一时间通过一切措施来营救我们的船员；对于登记型外派，问题则相对复杂，外派船员的劳动关系并不明确。仅凭"船员就业协议"和"船舶配员协议"的叠加，则很难明确外派机构和境外船东的责任。
登记在船员中介服务机构之下，而并未与其签订劳动合同的自由船员，在为境内船东工作时，其劳动权益得以保障，在于《中华人民共和国船员条例》的落实，但在船员外派中仍面临巨大的挑战。如遇到索马里海盗等突发性事件时，若没有合同，不可能通过繁琐的诉讼仲裁程序来解决这一问题。此时的自由船员，已成为"自由"下的隐患，更需要祖国的关怀与保护。
（二） 与企业签约船员及劳务船员的保护
目前中国船员市场政策是鼓励外派，但在实际促进中国船员外派发展中，我国的政府管理机制还有诸多羁绊。就对外劳务公司经营资质而言，我国仍在执行市场准入制。而且，我国对几项特殊劳务审批非常严格，直到现在，对外劳务企业仍然不允许外资介入，外籍公司雇佣中国海员，必须先由中国劳务公司与海员签订合同，再由外方公司与中国公司签订合同。这一点也是被国外船东诟病最多的一项管理机制。例如在中国与挪威的海员合作过程中，挪威船东就指出，中国外派船员代理机制不顺畅，不符合国际惯例，而且中国船员外派机构从海员工资中提成较多，派出船员机制不灵活，这些都严重影响了中国船员的输出。对此，许多业内人士都认为，一方面，中国的船员外派企业不仅要负担船员社会保险，而且要对船员进行全程管理；另一方面，中国政府和行业组织的作用亟待提高，船员招募和外派市场应当透明、开放，船员出境难、办证难、流动难等深层次问题也急需改善，否则将难以营造一个良好的海员外派环境。
三、制定专门性立法规范的重要性
航运业较为发达的国家通过海员工会、船东互保协会、完善的成文法等方法保障其海员的人身及劳动权益。然而这些航运业发展较早、海员保障相对完善的航运大国均为海员输入国，试图在国际层面上对全球海员做着一体保护，但在海员外派方面却因为现实的需求不多，并未出现大量外派船员被劫持或受伤亡的情况，也就未在这个领域有着更多专门的立法或规范。相反，出于国民就业保护的目的，这些国家的政府和行业工会甚至出台一些高标准阻却他国船员的劳工输入，用以防止整个行业工资水平的降低。而那些主要的海员输出国也面临着与中国同样的问题。
（一）短期性应急措施：建立海员外派备用金
在就业模式转型、船员服务市场逐步成型的过程中，存在着相当数量的外派船员，其与外派服务机构和境外船东间均无直接的书面劳动合同关系。在突发性事件下，有必要设置相关的程序和应急措施来保障"自由船员"的权益。《中华人民共和国海员外派管理办法》第四章专章规定了"劳务纠纷或突发事件处理"，其中规定的海员外派备用金制度，不失为一项特色。
（二）长远性制度构建：明确"自由船员"的劳动关系
《海员外派管理办法》第三十二条第一款第四项，针对大量的"自由船员"仍力图确立外派船员与境外船东的劳动关系，如不能确立，应当明确外派海员劳动关系所在单位；境外船东未与外派海员签订就业协议的，海员外派机构应当终止向境外船东提供船舶配员。
然而，从《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》的适用范围来看，单纯依靠国际私法的指引，外派劳动关系背后的调整规范则面临着诸多隐患和缺失。在中国船员就业方式转变、船员劳务市场逐步形成、我国船员大量参与国际劳务竞争的过程中，《中华人民共和国海员外派管理办法》这一专门性规范的出台是必要的。
参考文献：
[1]傅廷中著：《海商法论》，法律出版社，2007年版
[2]史尚宽著：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年重刊
[3]Dr Bin Wu， 转变中的中国海员--中国海员的发展趋势及有关数据（2004年）
[4]董保华：劳务派遣的法学思考，《中国劳动》，2005年6月刊
[5]夏亮：船员外派人身伤亡案件船员服务机构地位辨析，《中国海商法年刊》，2010年3月刊
[6]张丽英：从船员雇用方式的变化谈<海商法>有关船员规定的修改，载于中国海商法协会2010年海商法研讨会论文集
[7]尹伟民，刘云龙：关于外派船员人身伤亡赔偿问题探讨，《当代法学》，2003年12月
[8]王历荣：国际海盗问题与中国海上通道安全，《当代亚太》，2009年第6期
作者简介：刘琳，（1988、07--），女，汉族，河北石家庄，上海海事大学民商法2011研，商法。