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摘 要：行政首长出庭应诉制度作为一种"出生在基层，成长在高层"的特殊制度，在最近几年中引起了实务界和理论界的广泛关注并有不断升温之势。在此状况下，本文拟对行政首长出庭应诉制度存在的危机作简要分析，以唤起人们对该制度有更深层次的思考。
关键词：行政首长 出庭应诉 合法性 合理性
一、行政首长出庭应诉制度的产生
《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，特别是进入21世纪以后，全国以行政机关为被告的案件逐年递增。然而，实践中，行政首长遇案不出庭却是较为普遍的现象。"民告官而不见官"，既令人民法院感到尴尬，也使老百姓怨气难出，不利于行政争议的解决。正是为了缓解这一局面，行政首长出庭应诉制度在基层法院的实践过程中应运而生。近年来，该制度在全国范围内的各个省份都有不同程度的实践成果。
行政首长出庭应诉制度作为行政机关自我设限的制度，其开展之所以能够有如此激烈之势，是多方力量共同作用的结果，包括人民法院的积极推动，行政机关受"情势所迫"的主动"出击"以及 行政诉讼原告乐观其成。虽然法院、行政机关与原告各自打的算盘并不尽相同，但是这项创新制度被普遍接受已是不争的事实。然而，这样一个看似合理的制度，它的存在是否具有合法性依据或者是否正当还是有待探讨的。
二、行政首长出庭应诉制度的合法性危机
行政合法性原则是行政法的基本原则之一，而且是其首要原则。国内外大多数学者均认同法律优先与法律保留是合法性原则的两个重要的子原则。所谓法律优先，简单说就是指一切行政行为不得与法律相抵触。法律优先原则的理论基础，源于以人民主权、权力分工为原则的宪政理念，行政权通常被界定为执行权，是执行立法机关意志的国家公权力，而反映最高权力机关意志的法律，则享有崇高性，具有优越地位，对其他机关及公民均具有拘束力。法律优先主要强调行政机关不能采取与法律相抵触的任何措施，法律与任何行政行为相比都处于最高位阶，体现为行政机关对立法机关决议的服从，确立行政行为在消极层面上的义务，即只需要不违背现有法律规定即可，并不要求所有行政行为都必须有明确的法律依据。而法律保留，则是指行政权仅在法律授权的情况下，才可以为之。换言之，如果没有法律授权行政机关即不能合法地作成行政行为。特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，非有法律依据不得为之。由此可知，法律优先原则和法律保留原则虽然同为依法行政原则的两个基本要求，但存在层次上的差异。法律优先原则只是消极地要求行政机关的行政行为不得与法律相冲突，而法律保留原则则是积极地要求行政机关依法律行政。笔者认为若要探讨行政首长出庭应诉制度合法与否，需从这两个层次递进分析。
首先，从法律保留原则分析。根据我国《立法法》的规定，作为司法制度一部分的诉讼制度属于绝对保留事项，它应当也只能由全国人大及其常委会以法律的形式加以规定，其他任何法律之外的规范性文件都无权对行政诉讼制度作出规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第29条对诉讼代理人制度作出了明确的规定："当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。"第48条对被告出庭也有规定："经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。"由此可以看出，行政诉讼中，当事人有委托代理人的权利，也有选择出庭或者不出庭的自由。也就是说现行的行政诉讼法中并没有强制要求行政诉讼被告方的行政首长必须出庭。既然有关要求行政首长出庭应诉的法律不存在，那么，其他规范性文件所作的这方面的规定显然是违背了法律保留原则，当属无效。除非在行政诉讼法或者其他由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中明确规定强制行政首长出庭应诉，否则，任何政府都不得出台强制行政首长出庭应诉的规定。因此，以地方政府出台规范性文件的形式构建的行政首长出庭应诉制度也当然地违背了法律保留原则。
其次，从法律优先原则的视角来看，行政首长出庭应诉制度仍然是缺乏合法性的。上文已提到行政诉讼法29条规定了委托代理人制度，根据该条规定，并不要求行政机关逢庭必出。行政首长只是行政机关的法定代表人或是其主要负责人，既然行政机关作为应诉主体都不必然要出庭，更不用说行政首长了。而广受推崇的行政首长出庭应诉制度却恰恰与该精神相违背，要求行政首长在特定情形或是所有行政案件中必须出庭应诉。其他规范性文件落实已有法律、法规和规章规定了的内容，必须服从上级规定，没有依据，不得作出限制或剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。行政首长出庭应诉制度恰恰与上位法相悖，在没有依据的情况下为行政首长增设义务，这显然违背了法律优先原则。
三、行政首长出庭应诉制度的合理性危机
合理性原则，是与合法性原则相并列的行政法基本原则。行政行为的内容应合乎情理，符合规律，这是合理性原则的内涵之一。在此，我们以行政行为的内容是否合乎情理来审视行政首长出庭应诉这一制度。
首先，行政首长不熟悉案情，要求其出庭应诉有违行政效率原则。行政机关实行首长负责制，虽然行政首长统一领导其所管辖范围内的各项行政工作，但多数具体的行政事务大都由其他公务员来完成，如果因为某一行政行为而引起了行政诉讼，行政首长相对于具体实施该行政行为的公务员来说，其对事实经过的了解程度要远远低于具体行政行为的作出者。从现有的行政首长出庭应诉的相关规定来看，基本上都将"案情复杂"列为行政首长应当出庭的情形，考察其"立法目的"，应当是要求行政机关慎重对待此类案件，积极应诉，便于法院查明案件事实、及时公正的解决纠纷。如果从这一出发点考虑，那么最应当出庭应诉的应该是作出行政行为的主要负责人而不是行政首长。若要求一位事先并不了解案情的行政首长在此种情形下必须出庭，不仅浪费了行政首长宝贵的工作时间，也不见得有利于法院结案。这是不符合行政效率原则的。
其次，行政首长法律知识有限，在法庭上发挥作用不及专业人员。专业性是司法权和司法机关的主要特点，司法权之所以能够作为并列于立法权和行政权的一项独立权力存在也是其专业性使然，同时，司法公正的实现也离不开其专业性。但是在司法活动中，诉讼当事人双方却不具备这种专业素养，甚至对相关法律根本就不了解。律师制度，便是为解决这一矛盾而产生的，在各个国家，律师代理在行政诉讼中都是极为普遍的。行政首长同样不是法律专家，对于具体法律、法规的认知不一定全面，其诉讼能力远不及专业律师，在诉讼过程中，不可能期待他们作出专业性的法庭辩论。这样，行政首长即便出庭，大多数情况下也是不出声或者仅作象征意义的发言。
最后，时间安排不妥当。行政诉讼出庭应诉，是一件比较复杂的事情。如果出庭，势必要花费大量的时间研究案件、准备应诉，这对于日理万机的行政首长来说，是否能够腾出专门的时间做好这一系列工作就是一个现实的问题。另外，行政诉讼开庭时间是由人民法院单方依职权决定的，行政首长有空闲时间的可能性就更低了。行政首长的主要职能在于统一领导全局工作，对于具体的事务则部署其他工作人员分别负责，行政机关作为被告的出庭应诉工作是其中之一，自然应当由作出行政行为的负责人或行政机关内部的法制机构负责，而不是要求行政领导"事必躬亲"。
通过以上分析，显然可以看出，行政首长出庭应诉制度极度欠缺存在的根基，我们不应该不假思索地拍手叫好、支持赞同，而是需要对其赋予更多的理性思考，既解决现存的危机问题，又能良好实现它的初衷。
参考文献：
[1]汪成红.行政首长出庭应诉制的合法性审视.江南大学学报（人文社会科学版）.2007，6（6）
[2]王葳.行政案件执行难问题分析及对策研究.中国科技博览.2009（28）
作者简介：刘晓冰，女，1988.12，汉族，河南郏县，苏州大学王健法学院在读硕士研究生，宪法学与行政法学专业。
关键词：行政首长 出庭应诉 合法性 合理性
一、行政首长出庭应诉制度的产生
《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，特别是进入21世纪以后，全国以行政机关为被告的案件逐年递增。然而，实践中，行政首长遇案不出庭却是较为普遍的现象。"民告官而不见官"，既令人民法院感到尴尬，也使老百姓怨气难出，不利于行政争议的解决。正是为了缓解这一局面，行政首长出庭应诉制度在基层法院的实践过程中应运而生。近年来，该制度在全国范围内的各个省份都有不同程度的实践成果。
行政首长出庭应诉制度作为行政机关自我设限的制度，其开展之所以能够有如此激烈之势，是多方力量共同作用的结果，包括人民法院的积极推动，行政机关受"情势所迫"的主动"出击"以及 行政诉讼原告乐观其成。虽然法院、行政机关与原告各自打的算盘并不尽相同，但是这项创新制度被普遍接受已是不争的事实。然而，这样一个看似合理的制度，它的存在是否具有合法性依据或者是否正当还是有待探讨的。
二、行政首长出庭应诉制度的合法性危机
行政合法性原则是行政法的基本原则之一，而且是其首要原则。国内外大多数学者均认同法律优先与法律保留是合法性原则的两个重要的子原则。所谓法律优先，简单说就是指一切行政行为不得与法律相抵触。法律优先原则的理论基础，源于以人民主权、权力分工为原则的宪政理念，行政权通常被界定为执行权，是执行立法机关意志的国家公权力，而反映最高权力机关意志的法律，则享有崇高性，具有优越地位，对其他机关及公民均具有拘束力。法律优先主要强调行政机关不能采取与法律相抵触的任何措施，法律与任何行政行为相比都处于最高位阶，体现为行政机关对立法机关决议的服从，确立行政行为在消极层面上的义务，即只需要不违背现有法律规定即可，并不要求所有行政行为都必须有明确的法律依据。而法律保留，则是指行政权仅在法律授权的情况下，才可以为之。换言之，如果没有法律授权行政机关即不能合法地作成行政行为。特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，非有法律依据不得为之。由此可知，法律优先原则和法律保留原则虽然同为依法行政原则的两个基本要求，但存在层次上的差异。法律优先原则只是消极地要求行政机关的行政行为不得与法律相冲突，而法律保留原则则是积极地要求行政机关依法律行政。笔者认为若要探讨行政首长出庭应诉制度合法与否，需从这两个层次递进分析。
首先，从法律保留原则分析。根据我国《立法法》的规定，作为司法制度一部分的诉讼制度属于绝对保留事项，它应当也只能由全国人大及其常委会以法律的形式加以规定，其他任何法律之外的规范性文件都无权对行政诉讼制度作出规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第29条对诉讼代理人制度作出了明确的规定："当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。"第48条对被告出庭也有规定："经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。"由此可以看出，行政诉讼中，当事人有委托代理人的权利，也有选择出庭或者不出庭的自由。也就是说现行的行政诉讼法中并没有强制要求行政诉讼被告方的行政首长必须出庭。既然有关要求行政首长出庭应诉的法律不存在，那么，其他规范性文件所作的这方面的规定显然是违背了法律保留原则，当属无效。除非在行政诉讼法或者其他由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中明确规定强制行政首长出庭应诉，否则，任何政府都不得出台强制行政首长出庭应诉的规定。因此，以地方政府出台规范性文件的形式构建的行政首长出庭应诉制度也当然地违背了法律保留原则。
其次，从法律优先原则的视角来看，行政首长出庭应诉制度仍然是缺乏合法性的。上文已提到行政诉讼法29条规定了委托代理人制度，根据该条规定，并不要求行政机关逢庭必出。行政首长只是行政机关的法定代表人或是其主要负责人，既然行政机关作为应诉主体都不必然要出庭，更不用说行政首长了。而广受推崇的行政首长出庭应诉制度却恰恰与该精神相违背，要求行政首长在特定情形或是所有行政案件中必须出庭应诉。其他规范性文件落实已有法律、法规和规章规定了的内容，必须服从上级规定，没有依据，不得作出限制或剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。行政首长出庭应诉制度恰恰与上位法相悖，在没有依据的情况下为行政首长增设义务，这显然违背了法律优先原则。
三、行政首长出庭应诉制度的合理性危机
合理性原则，是与合法性原则相并列的行政法基本原则。行政行为的内容应合乎情理，符合规律，这是合理性原则的内涵之一。在此，我们以行政行为的内容是否合乎情理来审视行政首长出庭应诉这一制度。
首先，行政首长不熟悉案情，要求其出庭应诉有违行政效率原则。行政机关实行首长负责制，虽然行政首长统一领导其所管辖范围内的各项行政工作，但多数具体的行政事务大都由其他公务员来完成，如果因为某一行政行为而引起了行政诉讼，行政首长相对于具体实施该行政行为的公务员来说，其对事实经过的了解程度要远远低于具体行政行为的作出者。从现有的行政首长出庭应诉的相关规定来看，基本上都将"案情复杂"列为行政首长应当出庭的情形，考察其"立法目的"，应当是要求行政机关慎重对待此类案件，积极应诉，便于法院查明案件事实、及时公正的解决纠纷。如果从这一出发点考虑，那么最应当出庭应诉的应该是作出行政行为的主要负责人而不是行政首长。若要求一位事先并不了解案情的行政首长在此种情形下必须出庭，不仅浪费了行政首长宝贵的工作时间，也不见得有利于法院结案。这是不符合行政效率原则的。
其次，行政首长法律知识有限，在法庭上发挥作用不及专业人员。专业性是司法权和司法机关的主要特点，司法权之所以能够作为并列于立法权和行政权的一项独立权力存在也是其专业性使然，同时，司法公正的实现也离不开其专业性。但是在司法活动中，诉讼当事人双方却不具备这种专业素养，甚至对相关法律根本就不了解。律师制度，便是为解决这一矛盾而产生的，在各个国家，律师代理在行政诉讼中都是极为普遍的。行政首长同样不是法律专家，对于具体法律、法规的认知不一定全面，其诉讼能力远不及专业律师，在诉讼过程中，不可能期待他们作出专业性的法庭辩论。这样，行政首长即便出庭，大多数情况下也是不出声或者仅作象征意义的发言。
最后，时间安排不妥当。行政诉讼出庭应诉，是一件比较复杂的事情。如果出庭，势必要花费大量的时间研究案件、准备应诉，这对于日理万机的行政首长来说，是否能够腾出专门的时间做好这一系列工作就是一个现实的问题。另外，行政诉讼开庭时间是由人民法院单方依职权决定的，行政首长有空闲时间的可能性就更低了。行政首长的主要职能在于统一领导全局工作，对于具体的事务则部署其他工作人员分别负责，行政机关作为被告的出庭应诉工作是其中之一，自然应当由作出行政行为的负责人或行政机关内部的法制机构负责，而不是要求行政领导"事必躬亲"。
通过以上分析，显然可以看出，行政首长出庭应诉制度极度欠缺存在的根基，我们不应该不假思索地拍手叫好、支持赞同，而是需要对其赋予更多的理性思考，既解决现存的危机问题，又能良好实现它的初衷。
参考文献：
[1]汪成红.行政首长出庭应诉制的合法性审视.江南大学学报（人文社会科学版）.2007，6（6）
[2]王葳.行政案件执行难问题分析及对策研究.中国科技博览.2009（28）
作者简介：刘晓冰，女，1988.12，汉族，河南郏县，苏州大学王健法学院在读硕士研究生，宪法学与行政法学专业。