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摘要 证人证言是刑事诉讼中的重要证据，证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的关键。但司法实践中，刑事证人作证难和出庭难一直是困扰我国刑事诉讼的一个老大难问题。新刑事诉讼法虽然做出了重要证人强制出庭作证的规定，本文试在介绍相关的概念之后，在法实证主义的基础之上来探析证人出庭作证难的深层次原因，并在证人保险制度和相关的错案追究制方面予以改革，以寻求一定的突破，希望与司法理论界和实务界有所贡献。
关键词 证人 作证程序 正义 质证权
作者简介：陈今朝，江苏省靖江市人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-043-02
一、证人作证制度概述
（一）证人的概念
据有关学者考证，证人一词最早源于古希腊语martis和martyr，其原意是指见证殉道者的人，所谓殉道的人大部分都是有冤情的人，这些人在信仰被冲击的时候选择结束自己的生命，但是其灵魂的纯洁则要依靠他人的回忆和陈述，而这些人就是我们现在意义上所谓的证人。从相关的历史事件和历史文献中也可以看到，证人在这类事项中一直扮演着举足轻重的作用。
近现代历史中对证人的理解一般分为以下几个层面：首先，证人必须是亲身感知案件事实的人；其次，证人是为模糊的事情进行证实或者厘定界限，我们今天所使用的证人的概念，也都是以此为基点而发展起来的。
和其他大部分法律都是舶来品不同，证人这一概念，在我国传统的法制文化中就一直存在，只是由于我们一直没有进行过很好的归纳和总结，导致我们无法在理论的研究上占据制高点，大陆法系和英美法系，对此却进行了很好的梳理。典型的大陆法系国家德国对证人做了如下的定义：凡是应该在应在法官面前陈述其对案件的感知和认识的人，而七本人又不具有其他参与诉讼人员身份的人都是证人。我们的近邻日本的法律认为，证人是指依照规定应当向法院陈述其所知的有关事实的第三者。无论是德国还是日本，都在重申一个要点，那就是证人不包括当事人，仅包括向法院陈述其感官体验的案件事实的人。英美法系由于其判例法的传统，以及相关因素的差异，在证人规定上与大陆法系略有不同，他们认为，不论其在诉讼中的地位如何，只要能提供与案件相关信息的人都可以叫做“证人”，即便是被告人也可以被当做证人来使用，其所作出的证言证言也是具有法律效力的。
我国既不属于大陆法系也不属于英美法系（港澳台地区除外），法律上对证人的概念也缺乏明确的界定，但是理论研究和实务上更多的认为我国的证人概念和大陆法系的规定更为相似，因为我们都是采用职权主义的诉讼模式，是密切相关的。我国证人的概念基本上可以概括为：在诉讼过程中，因知道案件的情况并负有作证义务从而向公安等司法机关陈述的不具有其他诉讼主体身份自然人。除法律有特别规定外，在诉讼中具有其他身份的人不能作为证人，单位不能作为证人。
（二）证人作证的意义
证人作证，是法治社会的内在要求，法治社会必然是惩恶扬善的社会，对于一些罪大恶极而又缺乏证据难以追诉的犯罪嫌疑人，证人出庭作证对其予以指认无疑是对社会秩序的最好维护，同时证人出庭作证在我国目前对犯罪嫌疑人合法权益的保护未尽完善的情况之下，也是非常之必要的，尤其是犯罪嫌疑人和被告人的质证权的保护上。
但是纵观现在的案件审判，但凡涉及到需要证人出庭作证的，其出庭作证的概率非常之低。那么为什么会出现这种情况呢？对此，国内的相关学者给出了一系列的分析，并且给出了一些列的对策分析，这些分析都是很有道理的，但是正如陈瑞华教授所指出的我国目前的法学研究现状似乎正处以一种“对策法学”的研究误区。为此，笔者打算在发实证学的角度，以学者们提出的对策为研究对象，通过对证人不出庭作证对策的层层剖析，尽量指出我国证人为何不出庭作证的更深层次的原因，进而分析证人到底是为什么不出庭作证，最后提出自己的一些见解。
二、证人不出庭作证的原因
证人不出庭作证一直以来都是困扰我们司法审判的一个重要因素，相关的原因也有很多文献做出了很多的探讨，笔者不想继续承袭这种固有的研究路径，而是打算在实证主义法学的角度来重新审视证人不出庭作证的原因：
(一)法院不需要证人出庭作证
证人虽然也在侦查机关作证，但是那毕竟是单独作证，无法达到质证的效果，我们所谓的证人作证更多的意义上说的是证人出庭作证，这样做有助于法官更好的审查清楚案件事实真相，但是在我国的实践来看，审判机关根本不需要证人出庭作证。这是因为首先，法官在庭审前没有真正的做到与案件的隔离，其可以预先通过阅读卷宗了解案情，在这种情况下，法官在庭审时便已经有了一定意义上的主观判断。无需再叫更多的人来阐释之前已经了解的东西；其次，我国法律中并没有关于要求当庭宣告判决的规定，在中间的这一阶段法官可以要求公诉机关提交所有的材料，而这种材料对法官的影响是具有决定意义的，这使得证人出庭作证失去了实质上的意义，难以影响案件的判决。再次，由于长期以来法官一直是和公安机关以及检察机关共同作为打击犯罪的机关，法官对公诉人提交证据的信任度高于被告人所做的与公诉人提交证据不同的供述，公诉人只要宣读相关的证言笔录便可以获得法官的信任，而不需要证人亲自作证。
（二）公诉机关不需要证人出庭作证
从我国司法实践来看，公诉人在证人不出庭当面向法庭作证的情况下也可以顺利完成指控犯罪的职能，首先，大量传闻证据的使用，使得证人根本无需出庭，只要宣读证人证言即可，而法院也认可公诉人宣读庭前的证人笔录，即便被告人不认可，也由于多种因素无法得到与证人当面质证的机会。其次，检察院和法院天生就是一家，相互之间也多了很多默契与容忍，些许的证言瑕疵也不会影响到其相互之间的关系。最后，证言具有易变性，为了防止庭审出现差错，导致控方颜面或者利益受损，他们也不希望证人出庭作证。 三、证人出庭作证的改革思路
2012年3月14日新修订的刑事诉讼法中规定了特定情形下证人可以被强制出庭作证的规定，这一规定，对于我们改善证人长期不出庭作证的局面，并进而使被告人的质证权得到真实形式都有莫大的好处，但是从上面的分析来看，证人不出庭作证除了有主观方面的原因，客观上的因素也是非常重要的，尤其是法院和检察院长期以来形成的在没有证人出庭作证的情形下进行判决的习惯，如何改善这一现状，笔者试图提出以下观点。
（一）建立质证权意义上的交叉询问机制
证人出庭作证在查清案件事实并发现真相，并使案件得到正确的认定，具有重大意义，但是我们也知道法律是一门追求程序正义的学问，尤其是在当下这一点显得特别重要，而我们过去的研究大部分是在结果中心主义的影响下来考量的，现在我们或许更应该在程序价值的角度来考虑这一问题，我们应该认识到片面强调证人出庭作证的实体价值是不合理的。我们同样不该忘记的是我们对程序正义的追求。尤其是在大力强调程序正义的今天，以及我们在一味追求所谓的“真实”的路上有渐行渐远的趋势（聂树彬冤案的影响至今仍是我国司法进程之痛）。这种要求显得更加急迫。
（二）建立证人保险制度
在此要强调一点，本文讲证人出庭作证并不是所有的证人都要出庭作证，而是关键证人需要出庭作证，相关学者提出了对于关键证人可以建立证人保险制度，也就是在证人的人身和财产受到侵害的时候，除了可以申请国家赔偿之外，还可以保证人的人身和财产为保险标的，建立证人保险，以此作为国家赔偿的一种辅助性手段，为证人提供及时性的物质保障。这一提法具有相当的新意，但是笔者认为还应该在以下方面予以完善：在证人同意作证以后，如果证人认为其作证行为可能因触犯控诉机关的利益而害怕被追究责任是，可以要求保险，保险费用由国家支付，受益人为证人。这样便可以在经济上和人身伤害可能性上给证人出庭作证做好双保险。
参考文献：
[1]胡玲丽．证人权益保护制度研究．华中师范大学．硕士论文．2008．
[2]陈瑞华．程序性制裁理论．中国法制出版社．2005．
[3]吴海燕主编．经济学原理．经济科学出版社．2008．
[4]吴丹红．诉讼的游戏规则．人民检察．2008（23）．
[5]陈瑞华．徘徊于问题与主义之间．读书．2004（1）．
[6]周菁．证人作证对策反思；陈兴良主编．刑事法判解（第8卷）．法律出版社．2005．
关键词 证人 作证程序 正义 质证权
作者简介：陈今朝，江苏省靖江市人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-043-02
一、证人作证制度概述
（一）证人的概念
据有关学者考证，证人一词最早源于古希腊语martis和martyr，其原意是指见证殉道者的人，所谓殉道的人大部分都是有冤情的人，这些人在信仰被冲击的时候选择结束自己的生命，但是其灵魂的纯洁则要依靠他人的回忆和陈述，而这些人就是我们现在意义上所谓的证人。从相关的历史事件和历史文献中也可以看到，证人在这类事项中一直扮演着举足轻重的作用。
近现代历史中对证人的理解一般分为以下几个层面：首先，证人必须是亲身感知案件事实的人；其次，证人是为模糊的事情进行证实或者厘定界限，我们今天所使用的证人的概念，也都是以此为基点而发展起来的。
和其他大部分法律都是舶来品不同，证人这一概念，在我国传统的法制文化中就一直存在，只是由于我们一直没有进行过很好的归纳和总结，导致我们无法在理论的研究上占据制高点，大陆法系和英美法系，对此却进行了很好的梳理。典型的大陆法系国家德国对证人做了如下的定义：凡是应该在应在法官面前陈述其对案件的感知和认识的人，而七本人又不具有其他参与诉讼人员身份的人都是证人。我们的近邻日本的法律认为，证人是指依照规定应当向法院陈述其所知的有关事实的第三者。无论是德国还是日本，都在重申一个要点，那就是证人不包括当事人，仅包括向法院陈述其感官体验的案件事实的人。英美法系由于其判例法的传统，以及相关因素的差异，在证人规定上与大陆法系略有不同，他们认为，不论其在诉讼中的地位如何，只要能提供与案件相关信息的人都可以叫做“证人”，即便是被告人也可以被当做证人来使用，其所作出的证言证言也是具有法律效力的。
我国既不属于大陆法系也不属于英美法系（港澳台地区除外），法律上对证人的概念也缺乏明确的界定，但是理论研究和实务上更多的认为我国的证人概念和大陆法系的规定更为相似，因为我们都是采用职权主义的诉讼模式，是密切相关的。我国证人的概念基本上可以概括为：在诉讼过程中，因知道案件的情况并负有作证义务从而向公安等司法机关陈述的不具有其他诉讼主体身份自然人。除法律有特别规定外，在诉讼中具有其他身份的人不能作为证人，单位不能作为证人。
（二）证人作证的意义
证人作证，是法治社会的内在要求，法治社会必然是惩恶扬善的社会，对于一些罪大恶极而又缺乏证据难以追诉的犯罪嫌疑人，证人出庭作证对其予以指认无疑是对社会秩序的最好维护，同时证人出庭作证在我国目前对犯罪嫌疑人合法权益的保护未尽完善的情况之下，也是非常之必要的，尤其是犯罪嫌疑人和被告人的质证权的保护上。
但是纵观现在的案件审判，但凡涉及到需要证人出庭作证的，其出庭作证的概率非常之低。那么为什么会出现这种情况呢？对此，国内的相关学者给出了一系列的分析，并且给出了一些列的对策分析，这些分析都是很有道理的，但是正如陈瑞华教授所指出的我国目前的法学研究现状似乎正处以一种“对策法学”的研究误区。为此，笔者打算在发实证学的角度，以学者们提出的对策为研究对象，通过对证人不出庭作证对策的层层剖析，尽量指出我国证人为何不出庭作证的更深层次的原因，进而分析证人到底是为什么不出庭作证，最后提出自己的一些见解。
二、证人不出庭作证的原因
证人不出庭作证一直以来都是困扰我们司法审判的一个重要因素，相关的原因也有很多文献做出了很多的探讨，笔者不想继续承袭这种固有的研究路径，而是打算在实证主义法学的角度来重新审视证人不出庭作证的原因：
(一)法院不需要证人出庭作证
证人虽然也在侦查机关作证，但是那毕竟是单独作证，无法达到质证的效果，我们所谓的证人作证更多的意义上说的是证人出庭作证，这样做有助于法官更好的审查清楚案件事实真相，但是在我国的实践来看，审判机关根本不需要证人出庭作证。这是因为首先，法官在庭审前没有真正的做到与案件的隔离，其可以预先通过阅读卷宗了解案情，在这种情况下，法官在庭审时便已经有了一定意义上的主观判断。无需再叫更多的人来阐释之前已经了解的东西；其次，我国法律中并没有关于要求当庭宣告判决的规定，在中间的这一阶段法官可以要求公诉机关提交所有的材料，而这种材料对法官的影响是具有决定意义的，这使得证人出庭作证失去了实质上的意义，难以影响案件的判决。再次，由于长期以来法官一直是和公安机关以及检察机关共同作为打击犯罪的机关，法官对公诉人提交证据的信任度高于被告人所做的与公诉人提交证据不同的供述，公诉人只要宣读相关的证言笔录便可以获得法官的信任，而不需要证人亲自作证。
（二）公诉机关不需要证人出庭作证
从我国司法实践来看，公诉人在证人不出庭当面向法庭作证的情况下也可以顺利完成指控犯罪的职能，首先，大量传闻证据的使用，使得证人根本无需出庭，只要宣读证人证言即可，而法院也认可公诉人宣读庭前的证人笔录，即便被告人不认可，也由于多种因素无法得到与证人当面质证的机会。其次，检察院和法院天生就是一家，相互之间也多了很多默契与容忍，些许的证言瑕疵也不会影响到其相互之间的关系。最后，证言具有易变性，为了防止庭审出现差错，导致控方颜面或者利益受损，他们也不希望证人出庭作证。 三、证人出庭作证的改革思路
2012年3月14日新修订的刑事诉讼法中规定了特定情形下证人可以被强制出庭作证的规定，这一规定，对于我们改善证人长期不出庭作证的局面，并进而使被告人的质证权得到真实形式都有莫大的好处，但是从上面的分析来看，证人不出庭作证除了有主观方面的原因，客观上的因素也是非常重要的，尤其是法院和检察院长期以来形成的在没有证人出庭作证的情形下进行判决的习惯，如何改善这一现状，笔者试图提出以下观点。
（一）建立质证权意义上的交叉询问机制
证人出庭作证在查清案件事实并发现真相，并使案件得到正确的认定，具有重大意义，但是我们也知道法律是一门追求程序正义的学问，尤其是在当下这一点显得特别重要，而我们过去的研究大部分是在结果中心主义的影响下来考量的，现在我们或许更应该在程序价值的角度来考虑这一问题，我们应该认识到片面强调证人出庭作证的实体价值是不合理的。我们同样不该忘记的是我们对程序正义的追求。尤其是在大力强调程序正义的今天，以及我们在一味追求所谓的“真实”的路上有渐行渐远的趋势（聂树彬冤案的影响至今仍是我国司法进程之痛）。这种要求显得更加急迫。
（二）建立证人保险制度
在此要强调一点，本文讲证人出庭作证并不是所有的证人都要出庭作证，而是关键证人需要出庭作证，相关学者提出了对于关键证人可以建立证人保险制度，也就是在证人的人身和财产受到侵害的时候，除了可以申请国家赔偿之外，还可以保证人的人身和财产为保险标的，建立证人保险，以此作为国家赔偿的一种辅助性手段，为证人提供及时性的物质保障。这一提法具有相当的新意，但是笔者认为还应该在以下方面予以完善：在证人同意作证以后，如果证人认为其作证行为可能因触犯控诉机关的利益而害怕被追究责任是，可以要求保险，保险费用由国家支付，受益人为证人。这样便可以在经济上和人身伤害可能性上给证人出庭作证做好双保险。
参考文献：
[1]胡玲丽．证人权益保护制度研究．华中师范大学．硕士论文．2008．
[2]陈瑞华．程序性制裁理论．中国法制出版社．2005．
[3]吴海燕主编．经济学原理．经济科学出版社．2008．
[4]吴丹红．诉讼的游戏规则．人民检察．2008（23）．
[5]陈瑞华．徘徊于问题与主义之间．读书．2004（1）．
[6]周菁．证人作证对策反思；陈兴良主编．刑事法判解（第8卷）．法律出版社．2005．