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摘要：罪刑法定原则的是我国刑法的基本原则之一，其基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。虽然我国在1997年《刑法》中确定了罪刑法定，但是却未能在法条设置上全面贯彻该原则，存在着一些立法缺憾之处，在司法实践当中对该原则的贯彻也有一些不足。本文拟提出针对上述问题自己的一些粗浅的见解，对罪刑法定原则的完善提出自己的一些浅陋的建议。
关键词：罪刑法定 立法 司法贯彻 完善罪刑法定的理解
罪刑法定原则在我国刑法中最直接的法律规定体现为刑法第3条，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”具体而言，罪刑法定即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。这样的理解在国内外理论界，法律界的基本达成共识。
一、罪刑法定原则我国法治建社中的不足
（一）罪刑法定原则在立法中的缺憾
我国1997年《刑法》第3条确立了罪刑法定原则，然而在这一原则性条文的指引下，并没有具体的、具有可执行性及可操作性的细则性法律条文予以进一步的规制，这在立法上是存有缺憾的。下面从刑法典的指导思想，合理性和明确性方面做出分析。
第一、刑事立法指导思想上偏重社会保护功能社会保护功能与人权保障功能分别体现了刑法的两种本位观：社会本位观和个人本位观。应该说，刑法的社会保护功能与人权保障功能从根本上来说，并不是互相对立的。但在一定条件下，强调刑法的社会保护功能还是强调刑法的人权保障功能，确实反映了刑法价值观上的重大差别。刑法的社会保护功能强调的是维护整个社会的生活秩序；而刑法的人权保障功能强调的是一般公民的自由，使被告人和犯罪嫌疑人免受不正当的刑罚，防止刑罚的滥用。显然，如果过于强调刑法的社会保护功能，那么，在刑法的人权保障功能上必然有所失。
刑法分则关于侵害人身权利罪放于什么位置，在很大程度上可以反映出一国立法对人权保障功能和社会保护功能的价值选择，反映出该国立法对人身权之重视程度。以往各国刑法大多在国事罪、公共危险罪、渎职罪之后，把侵害人身权之罪放于第三或第四位，重在强调社会保护功能。但现代各国刑法大多已经改变，如日本、法国、俄罗斯、瑞士等国，将危害生命、身体的犯罪，规定在刑法典分则首章，体现出对危害生命、身体的犯罪的重视，更加突出了刑法的人权保障功能。 我国在1979年刑法典将“侵害人身、民主权利罪”置于分则第四章，修订后刑法典仍旧将这部分内容置于分则第四章，即置于“危害国家安全罪”、“危害公共安全罪”、“破坏社会主义经济秩序罪”三章之后，显然与上述国际趋势相悖。不仅如此，为充分发扬民主、保障公民权利，我国1982年在修订宪法时调整了结构顺序，把“公民的基本权利和义务"一章从原来的第三章改为第二章，即放到了“国家机构”一章的前面，相应地，刑法典也应把侵犯公民人身、民主权利之罪放于分则首章，以显示我国在新时代的价值选择。
第二、关于刑法典的合理性不足问题合理性又称为刑法法规的适当性，是罪刑法定原则的必然要求。主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。所谓合理是指刑法于认定犯罪的范围上必须合理（处罚范围合理），同时对犯罪所规定的刑事责任也必须合理（处罚程度合理）。合理地限定处罚范围，禁止处罚不当罚的行为，排斥残酷的、不均衡的刑罚。 修订后的刑法典在认定犯罪和处罚犯罪上基本实现了合理性要求，但是由于立法局限，也存在下列缺憾。
（二）犯罪圈划定不尽如人意
由于我国部分法律条文的设置存有一定逻辑上的漏洞，以致在罪刑法定原则的严格指引下，对部分犯罪行为进行惩治、将某些犯罪行为人绳之于法存在着诸多困难。如刑法第240条规定了“拐卖妇女、儿童罪”，为什么把犯罪对象仅设定为“妇女儿童”呢?事实上拐卖精神病人、老人甚至成年男人的事件也时有发生。如1998年曾出现过将内地青壮年拐卖到北方小金矿、小煤窑，在工头的严密看守下从事奴隶性劳动的案件。 为什么不设定一个“拐卖人口罪”，将其囊括其中呢?若依新刑法典之规定，只可依第238条非法拘禁罪惩处，只可以判处3年以下徒刑，远远低于拐卖妇女、儿童罪的处罚（刑期为5年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可判处死刑并处没收财产）。罪重反而刑轻，且放纵其拐卖人口，显然有违立法者的初衷，1979年刑法典用“拐卖人口罪”来概括很不错，为什么要放弃呢?
（三）法定刑的配置有个别地方不合理
新刑法对于法定刑种类的设置应当说是比较合理的，特别是在自由刑里面设置的管制刑种是我国特有的，但是对于个别具体犯罪的法定刑的配置却不尽如人意。例如对计算机犯罪的处罚，国外通常运用自由刑、财产刑和资格刑，而我国刑法典仅规定了自由刑，没有规定财产刑和资格刑，不利于对计算机犯罪的惩罚防范。第三、关于刑法典的明确性不足问题罪刑法定要求对什么是犯罪，以及对犯罪处以何种刑罚，法条明确予以规定，“法无明文规定”不为罪、不为刑。明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之意，就成为罪刑法定的重要派生原则。 但是，新刑法典在犯罪明确性方面也有一些不尽人意的地方，主要表现在：
1．对罪状的描述问题
新刑法典在对犯罪行为进行描述时，部分用语含义模糊，难以确定其准确的界限，这在很大程度上阻碍罪刑法定原则的顺利实施。正如西原春夫教授所指出的，罪刑明确性要求刑法典对犯罪和刑罚所进行的设置能够使“具有通常判断能力的一般人”理解，从而能使一般人得知某特定的行为是否要适用刑事法规。 而这些令人难以界定的模糊用语，并不能为“具有通常判断能力的一般人”提供这样的认识标准，难以确定的界限和含义使得司法机关在侦办具体案件时难以定夺，这无疑增加了司法实践贯彻罪刑法定原则的难度。
2．在刑之明确性方面的不足
立法明确性除要求罪之明确外，还要求刑之明确。所谓刑之明确，意指在罪行确定的基础上，刑罚的幅度需要合理配置，具体而言，一是反对绝对的不定期刑，二是反对幅度过大、难以适度掌握的法定刑。
3．罪刑法定原则在司法贯彻中的缺憾
第一、传统司法理念的制约
如前所述，社会保护功能与人权保障功能是近代刑事法律不可偏废的两个方面，但是从中国历史上看，数千年所积淀的富有中国特色的传统文化和法律意识，使得形成了国家公权力缺乏必要限制的状况，而对公民个人权益的保护，法律本身所应有的正义、公平的理念，无不在这样的拘谨狭隘的司法理念下失却应有的地位和应得的重视。而这样的情形并没有随着新中国的诞生和之后法制化建设而消失，由于法律任务本位观和“左”的思想方法的影响，在相当一部分司法人员的观念中，刑法只是被当作打击犯罪之工具，维护国家统治之手段，从而在司法工作中过多地考虑惩罚犯罪、防卫社会的需要，忽视了刑法对公民合法权利的保障机能。这种传统理念植根于社会深处，在不同程度上影响着人们的思想和行为模式，造成了一些司法工作者对刑法功能的误读，使他们在理解，贯彻罪刑法定原则时，只关注“法有明文规定必须定罪”，而忽略“法无明文规定不为罪”；重视了打击犯罪，维护社会秩序，而忽略了保障人权和限制司法权滥用。
第二、司法解释侵入立法权领域
为了把刑事法律具体应用于个别刑事案件，需要在司法实际工作中，对于刑事法律的原则规定做出较为具体和更加便于操作的有权规定，这些规定就是刑事司法解释。 新刑法和刑事诉讼法颁行以来的司法实践表明，最高人民法院、最高人民检察院分别或共同作出的司法解释，对于完善我国社会主义法制，更加准确地理解、适用法律，严惩各种严重刑事犯罪方面，发挥了十分重要的作用。然而，刑事法律直接影响着公民的人身权益，其拥有着剥夺公民的生命、人身自由的权力，这种情形下刑事法解释权一旦无限制的扩张，将是对公民人权的极大威胁，是对社会主义法治的破坏。理论界对此不无担心。
第三、重实体、轻程序，忽视了程序法的保障作用在论及实体法和程序法的关系时，日本的谷口安平教授提出“诉讼法是实体法之母”的观点，他说“作为新的实体法或者新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。新刑事诉讼法在规定司法活动的监督上虽然规定检察机关对公安机关侦查活动有监督权，但检察机关自己的侦查活动谁来监督昵?在刑事诉讼法中，“犯罪事实”仍是主体性的任务，相对而言，对于普通的诉讼参与人的诉讼权利、尤其是是被追诉者的诉讼权利缺乏足够的重视；虽然刑事诉讼法要求在刑事诉讼过程中“重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供”，然而对于被追诉者仍承担着“如实回答”的义务，这与当今世界中赋予被追诉者以沉默权的潮流不符。第四、司法工作者素质不高，司法机关独立行使职权得不到切实保障
二、完善罪刑法定原则之对策
（一）打造罪刑法定原则的观念基础
将罪刑法定原则予以切实的贯彻实施，需要刑法意识与刑法观念的转变与重塑。具体而言，我们应当为推行、贯彻罪刑法定原则树立以下几种刑法价值观念：
第一，刑法民法化。从本质而言，刑事法律其实是一种较为特殊的契约，公民将权力赋予公权力机构，该机构与公民达成该契约，契约中规定某些行为为犯罪而被禁止，未予以禁止规定的则不是犯罪而不能予以处罚。这样一种双方的契约需要达成契约的双方的参与，仅仅有拥有公权力的立法机构参与刑法的制定是不妥当的，刑法的制定应当有更多的民主参与，参考更多的民主意见。我们需要在观念上接受这种特殊的契约观，以促进罪行法定原则更好的贯彻与实施。
第二，人权保障优先。罪刑法定原则根本的理念与内容即是保障公民的人权，确立人权保障优先的观念，不仅是现代刑法的标志，更是将罪刑法定原则进行有效贯彻的基础与前提。随着社会的发展和人们人权意识的增强，人权理念逐渐在法律中得到应有的肯定与重视，顺应时代潮流，更为保障我国公民的基本权益，我国刑法也应当将人权保障作为我国刑法的基础原则，确立人权保障优先的理念，将人权保障作为构建我国现代刑法学的基础原则。
第三，个人自由为本。根据“天赋人权”的理论，个人自由是人生而具有的绝对的、神圣不可侵犯的权利，任何个人或组织都不能以任何的借口剥夺个人之自由。将个人自由作为罪行法定原则的基础观念，是对个人正当权益的强调，是维护个人与社会之间关系平衡的一项有益举措。
（二）把罪刑法定原则纳入宪政制度之构想
第一、罪刑法定原则之入宪
宪法是一国的根本大法，一国的法制体系很大程度上由宪法予以约束和指引，将罪行法定原则引入宪法，将刑事法部门法原则提升为宪法的规定，社会公众的意识和司法界的认知则将为之得以极大的改观。相对于一项部门法而言，宪法具有更大的影响和更深远的意义，相比较与仅在刑事法的范围内推行罪行法定原则，将罪行法定原则确立为一项宪法原则将对该原则的推行与实施具有更加积极的意义和更加显著的效果。
第二、刑事立法听证制度之引进
将听证制度引进刑事立法，具体而言：第一，公平立法。需要在立法过程中举行公开听证，听取专家学者意见，参考司法实践经验，保证普通民众对刑事立法的参与，努力做到集思广益，做到权利义务公平分配，将各种利益关系协调平衡，以提高立法质量，增强刑事立法的民主性。公平立法是实现法律公正的基础与前提。第二，公开立法。将立法过程予以公开，将各种意见总结综合予以公布，将立法的程序公开透明以增强社会对立法过程的监督，公开立法是立法公平的一项保障，而举行听证会的方式公开立法是一项有效的措施。
第三、违宪审查机制之确立
保障罪刑法定原则的切实贯彻与实施，必要的监督审查是不可或缺的。将原则引入宪法和法律规定只是实现该原则的一部分，而法律条文的具体实施也是关乎犯罪嫌疑人人身权利的重要的一关。确立违宪审查机制，是将罪刑法定原则落实到实处的重要保障。罪刑法定的法只得是得到民主与宪政机制监督的法。只有对规定罪行法定的法的实施进行监督和审查，才能将该原则真正贯彻，才能切实保障公民的人身自由和其他权益。
（三）在司法运作过程中贯彻罪刑法定原则
第一、实现司法独立，着实提升司法人员素质
所谓司法独立，即是在案件审理的过程中，司法人员的各项工作、司法职能的行使不受到任何其他机关、团体或个人的干涉和影响。具体而言，司法独立包括审判主体的中立以及审判权独立。审判权独立要求法院在审判案件的过程中，只得按照法律规定进行，而不受任何外力的干涉和影响。而司法主体的中立性要求司法人员在案件的认定和判决的过程中，避免受到其个人情绪、偏见或其他个人因素的影响，尽可能的保证客观、公平、公正。如前所述，由于多种因素的制约，使我国司法对行政权力或其他外在权威产生或多或少的依附心理与非独立意识，以权压法，以言代法的现象还时有发生，严重影响了法律的尊严和权威，打乱了权力的正常配置和制约，进而影响甚至阻碍了罪刑法定原则的实行。事实表明，要贯彻罪刑法定原则就必须使司法真正独立；要使司法真正独立，不至于成为其他权力的附庸，就有必要将法官这一职业设置为终身任职式的职业，同时保证法官的高薪金水平，并将法院的人事、财政脱离行政权力的约束而单独形成体制。
第二、转变“重实体，轻程序’’的观念，实现程序保障下的罪刑法定
程序法是实体法的生命形式，也是实体法内在生命的表现。①如果没有程序法的保障，实体法就会因为得不到贯彻而丧失其存的意义。长期以来，受大陆法系“结果公正观”的影响，在司法运作上，司法人员形成了重实体而轻程序的观念。这种观念带有浓厚的功利主义色彩，诉讼程序也主要围绕发现案件真实这一目的而设计，正如德国学者亨克尔教授所言：“刑事程序是为寻找实体真实服务的”。②欧洲司法调查官埃莫里克斯也曾说过：“只要真相能够达到，它是如何获得的并不重要”。③受这种“结果公正观”的影响，再加上我国数千年在一元制社会结构下形成的以保护社会为宗旨的法律传统，在司法领域，就会产生把刑法与“刀把子”、“专政工具”简单等同起来的倾向，刑事诉讼法就难以发挥保障作用，罪刑法定原则就将成为一句空话。实质上，实体公正和程序公正是结果与过程的关系，实体公正和程序公正都是十分重要的，程序正义自有其独立存在的价值，即使实体正义带给人们的快感消失了，程序正义也不会必然消失，而且鉴于这种超越性的价值的实现，程序正义在公众的心目中往往成为法律正义的直接象征。因此，程序的保障作用是实现罪刑法定的客观要求。
第三、处理好刑事政策和罪刑法定的关系
在法治社会，刑事政策之所以不得逾越罪刑法定的界限，是因为刑事政策是以国家权力作为后盾，以强制手段为中心的政策，如果不加以限制，就有侵犯人权之虞。对此，日本学者大谷实也严正指出：采取侵犯人权的犯罪防止手段，会导致国民对刑事司法的不信任，遭致同刑事政策所具有的维持社会秩序的目的的相反结果。④因此，在当今世界各国，尽管刑事政策一再受到强调，但罪刑法定作为刑法的铁则，仍然发挥着重要的作用。
结合我国的实际情况来看，在1979年刑法颁布以后，基本上结束了在刑法领域无法可依的状态，而1997年修订的刑法典，更是在第3条明文规定了实行罪刑法定原则。但现实情况是：司法独立仍然十分困难，法官往往受制于行政部门而难以形成自己的独立品格，不得不为了一定时期的“中心工作”而进行连续的严打斗争，一个战役接着一个战役，一个专项斗争连着一个专项斗争。同时，法官还要经受“打击不力”的公众指责，无形中就养成了司法行为的任意性和随机性。当社会上出现某种危害行为时，因为缺乏“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定意识，法官就老是想着如何才能把行为人纳入法网，不经意间侵犯了人权，亵渎了罪刑法定原则，这种做法是十分有害的。
第四、完善司法解释机制，加强对司法解释的制约和监督
大量而密集的司法解释，会限制法官自由裁量权的正常发挥，增强司法的惰性和依赖感，同时解释权的无限扩张也会威胁公民个人权利，有侵犯立法权之嫌，前文已提及，这里不再赘述。因此，有必要从总体上为刑法的司法解释权确定一个限度，超出这一限度的“司法解释”就不再具有合法地位。当然，什么是刑法司法解释的合理限度，尚无定论。刑事古典学派从反对罪刑擅断出发，强烈要求实行严格解释，即只能就刑法条文解释，不能进行规范解释，更不能进行规范意义、内容的解释；相反，刑事实证学派主张自由解释论，即为了使刑法的解释和实用符合社会目的，赋予法官较大的自由裁量权。应该说过于极端的严格解释与自由解释都不可取。绝对的严格解释实际上取消了刑法解释的必要性；而完全脱离了刑法文本的绝对自由解释则混淆了司法与立法的界限，否定了作为刑法解释客体的法律文本的存在，因而容易导致法律虚无主义，导致对罪刑法定主义的否定。而以自律原则和可预测原则作为刑法解释的主张是比较合理的。在刑事司法领域，自律原则要求解释结论必须是刑法规定可涵盖的，反对法官立法；可预测原则要求解释结论能使一般国民根据一般语言习惯都可能预测到，从而避免国家滥用刑罚权而遭到意外打击。⑤对此，日本学者西原春夫也提出相同的见解，即不应当以维持治安的必要性作为刑法司法解释的基准，而应当求诸国民的预测可能性。⑤
参考文献：
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[10] 王雪梅. 人权保障与我国刑法的完善[D]山东大学, 2007
注释：
① 参见黄定勇：《罪刑法定原则将在挑战中前行》，载《刑法问题与争鸣》，2000年第2辑。
② 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民大学出版社1995年版，第46页。
③ 谭世贵主编：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年版，第38页。
④ [日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第6页。
⑤ 转引自王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第26页。
⑥ 参见[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成和特色——日本法学家论日本刑事法》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第126页。
关键词：罪刑法定 立法 司法贯彻 完善罪刑法定的理解
罪刑法定原则在我国刑法中最直接的法律规定体现为刑法第3条，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”具体而言，罪刑法定即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。这样的理解在国内外理论界，法律界的基本达成共识。
一、罪刑法定原则我国法治建社中的不足
（一）罪刑法定原则在立法中的缺憾
我国1997年《刑法》第3条确立了罪刑法定原则，然而在这一原则性条文的指引下，并没有具体的、具有可执行性及可操作性的细则性法律条文予以进一步的规制，这在立法上是存有缺憾的。下面从刑法典的指导思想，合理性和明确性方面做出分析。
第一、刑事立法指导思想上偏重社会保护功能社会保护功能与人权保障功能分别体现了刑法的两种本位观：社会本位观和个人本位观。应该说，刑法的社会保护功能与人权保障功能从根本上来说，并不是互相对立的。但在一定条件下，强调刑法的社会保护功能还是强调刑法的人权保障功能，确实反映了刑法价值观上的重大差别。刑法的社会保护功能强调的是维护整个社会的生活秩序；而刑法的人权保障功能强调的是一般公民的自由，使被告人和犯罪嫌疑人免受不正当的刑罚，防止刑罚的滥用。显然，如果过于强调刑法的社会保护功能，那么，在刑法的人权保障功能上必然有所失。
刑法分则关于侵害人身权利罪放于什么位置，在很大程度上可以反映出一国立法对人权保障功能和社会保护功能的价值选择，反映出该国立法对人身权之重视程度。以往各国刑法大多在国事罪、公共危险罪、渎职罪之后，把侵害人身权之罪放于第三或第四位，重在强调社会保护功能。但现代各国刑法大多已经改变，如日本、法国、俄罗斯、瑞士等国，将危害生命、身体的犯罪，规定在刑法典分则首章，体现出对危害生命、身体的犯罪的重视，更加突出了刑法的人权保障功能。 我国在1979年刑法典将“侵害人身、民主权利罪”置于分则第四章，修订后刑法典仍旧将这部分内容置于分则第四章，即置于“危害国家安全罪”、“危害公共安全罪”、“破坏社会主义经济秩序罪”三章之后，显然与上述国际趋势相悖。不仅如此，为充分发扬民主、保障公民权利，我国1982年在修订宪法时调整了结构顺序，把“公民的基本权利和义务"一章从原来的第三章改为第二章，即放到了“国家机构”一章的前面，相应地，刑法典也应把侵犯公民人身、民主权利之罪放于分则首章，以显示我国在新时代的价值选择。
第二、关于刑法典的合理性不足问题合理性又称为刑法法规的适当性，是罪刑法定原则的必然要求。主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。所谓合理是指刑法于认定犯罪的范围上必须合理（处罚范围合理），同时对犯罪所规定的刑事责任也必须合理（处罚程度合理）。合理地限定处罚范围，禁止处罚不当罚的行为，排斥残酷的、不均衡的刑罚。 修订后的刑法典在认定犯罪和处罚犯罪上基本实现了合理性要求，但是由于立法局限，也存在下列缺憾。
（二）犯罪圈划定不尽如人意
由于我国部分法律条文的设置存有一定逻辑上的漏洞，以致在罪刑法定原则的严格指引下，对部分犯罪行为进行惩治、将某些犯罪行为人绳之于法存在着诸多困难。如刑法第240条规定了“拐卖妇女、儿童罪”，为什么把犯罪对象仅设定为“妇女儿童”呢?事实上拐卖精神病人、老人甚至成年男人的事件也时有发生。如1998年曾出现过将内地青壮年拐卖到北方小金矿、小煤窑，在工头的严密看守下从事奴隶性劳动的案件。 为什么不设定一个“拐卖人口罪”，将其囊括其中呢?若依新刑法典之规定，只可依第238条非法拘禁罪惩处，只可以判处3年以下徒刑，远远低于拐卖妇女、儿童罪的处罚（刑期为5年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可判处死刑并处没收财产）。罪重反而刑轻，且放纵其拐卖人口，显然有违立法者的初衷，1979年刑法典用“拐卖人口罪”来概括很不错，为什么要放弃呢?
（三）法定刑的配置有个别地方不合理
新刑法对于法定刑种类的设置应当说是比较合理的，特别是在自由刑里面设置的管制刑种是我国特有的，但是对于个别具体犯罪的法定刑的配置却不尽如人意。例如对计算机犯罪的处罚，国外通常运用自由刑、财产刑和资格刑，而我国刑法典仅规定了自由刑，没有规定财产刑和资格刑，不利于对计算机犯罪的惩罚防范。第三、关于刑法典的明确性不足问题罪刑法定要求对什么是犯罪，以及对犯罪处以何种刑罚，法条明确予以规定，“法无明文规定”不为罪、不为刑。明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之意，就成为罪刑法定的重要派生原则。 但是，新刑法典在犯罪明确性方面也有一些不尽人意的地方，主要表现在：
1．对罪状的描述问题
新刑法典在对犯罪行为进行描述时，部分用语含义模糊，难以确定其准确的界限，这在很大程度上阻碍罪刑法定原则的顺利实施。正如西原春夫教授所指出的，罪刑明确性要求刑法典对犯罪和刑罚所进行的设置能够使“具有通常判断能力的一般人”理解，从而能使一般人得知某特定的行为是否要适用刑事法规。 而这些令人难以界定的模糊用语，并不能为“具有通常判断能力的一般人”提供这样的认识标准，难以确定的界限和含义使得司法机关在侦办具体案件时难以定夺，这无疑增加了司法实践贯彻罪刑法定原则的难度。
2．在刑之明确性方面的不足
立法明确性除要求罪之明确外，还要求刑之明确。所谓刑之明确，意指在罪行确定的基础上，刑罚的幅度需要合理配置，具体而言，一是反对绝对的不定期刑，二是反对幅度过大、难以适度掌握的法定刑。
3．罪刑法定原则在司法贯彻中的缺憾
第一、传统司法理念的制约
如前所述，社会保护功能与人权保障功能是近代刑事法律不可偏废的两个方面，但是从中国历史上看，数千年所积淀的富有中国特色的传统文化和法律意识，使得形成了国家公权力缺乏必要限制的状况，而对公民个人权益的保护，法律本身所应有的正义、公平的理念，无不在这样的拘谨狭隘的司法理念下失却应有的地位和应得的重视。而这样的情形并没有随着新中国的诞生和之后法制化建设而消失，由于法律任务本位观和“左”的思想方法的影响，在相当一部分司法人员的观念中，刑法只是被当作打击犯罪之工具，维护国家统治之手段，从而在司法工作中过多地考虑惩罚犯罪、防卫社会的需要，忽视了刑法对公民合法权利的保障机能。这种传统理念植根于社会深处，在不同程度上影响着人们的思想和行为模式，造成了一些司法工作者对刑法功能的误读，使他们在理解，贯彻罪刑法定原则时，只关注“法有明文规定必须定罪”，而忽略“法无明文规定不为罪”；重视了打击犯罪，维护社会秩序，而忽略了保障人权和限制司法权滥用。
第二、司法解释侵入立法权领域
为了把刑事法律具体应用于个别刑事案件，需要在司法实际工作中，对于刑事法律的原则规定做出较为具体和更加便于操作的有权规定，这些规定就是刑事司法解释。 新刑法和刑事诉讼法颁行以来的司法实践表明，最高人民法院、最高人民检察院分别或共同作出的司法解释，对于完善我国社会主义法制，更加准确地理解、适用法律，严惩各种严重刑事犯罪方面，发挥了十分重要的作用。然而，刑事法律直接影响着公民的人身权益，其拥有着剥夺公民的生命、人身自由的权力，这种情形下刑事法解释权一旦无限制的扩张，将是对公民人权的极大威胁，是对社会主义法治的破坏。理论界对此不无担心。
第三、重实体、轻程序，忽视了程序法的保障作用在论及实体法和程序法的关系时，日本的谷口安平教授提出“诉讼法是实体法之母”的观点，他说“作为新的实体法或者新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。新刑事诉讼法在规定司法活动的监督上虽然规定检察机关对公安机关侦查活动有监督权，但检察机关自己的侦查活动谁来监督昵?在刑事诉讼法中，“犯罪事实”仍是主体性的任务，相对而言，对于普通的诉讼参与人的诉讼权利、尤其是是被追诉者的诉讼权利缺乏足够的重视；虽然刑事诉讼法要求在刑事诉讼过程中“重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供”，然而对于被追诉者仍承担着“如实回答”的义务，这与当今世界中赋予被追诉者以沉默权的潮流不符。第四、司法工作者素质不高，司法机关独立行使职权得不到切实保障
二、完善罪刑法定原则之对策
（一）打造罪刑法定原则的观念基础
将罪刑法定原则予以切实的贯彻实施，需要刑法意识与刑法观念的转变与重塑。具体而言，我们应当为推行、贯彻罪刑法定原则树立以下几种刑法价值观念：
第一，刑法民法化。从本质而言，刑事法律其实是一种较为特殊的契约，公民将权力赋予公权力机构，该机构与公民达成该契约，契约中规定某些行为为犯罪而被禁止，未予以禁止规定的则不是犯罪而不能予以处罚。这样一种双方的契约需要达成契约的双方的参与，仅仅有拥有公权力的立法机构参与刑法的制定是不妥当的，刑法的制定应当有更多的民主参与，参考更多的民主意见。我们需要在观念上接受这种特殊的契约观，以促进罪行法定原则更好的贯彻与实施。
第二，人权保障优先。罪刑法定原则根本的理念与内容即是保障公民的人权，确立人权保障优先的观念，不仅是现代刑法的标志，更是将罪刑法定原则进行有效贯彻的基础与前提。随着社会的发展和人们人权意识的增强，人权理念逐渐在法律中得到应有的肯定与重视，顺应时代潮流，更为保障我国公民的基本权益，我国刑法也应当将人权保障作为我国刑法的基础原则，确立人权保障优先的理念，将人权保障作为构建我国现代刑法学的基础原则。
第三，个人自由为本。根据“天赋人权”的理论，个人自由是人生而具有的绝对的、神圣不可侵犯的权利，任何个人或组织都不能以任何的借口剥夺个人之自由。将个人自由作为罪行法定原则的基础观念，是对个人正当权益的强调，是维护个人与社会之间关系平衡的一项有益举措。
（二）把罪刑法定原则纳入宪政制度之构想
第一、罪刑法定原则之入宪
宪法是一国的根本大法，一国的法制体系很大程度上由宪法予以约束和指引，将罪行法定原则引入宪法，将刑事法部门法原则提升为宪法的规定，社会公众的意识和司法界的认知则将为之得以极大的改观。相对于一项部门法而言，宪法具有更大的影响和更深远的意义，相比较与仅在刑事法的范围内推行罪行法定原则，将罪行法定原则确立为一项宪法原则将对该原则的推行与实施具有更加积极的意义和更加显著的效果。
第二、刑事立法听证制度之引进
将听证制度引进刑事立法，具体而言：第一，公平立法。需要在立法过程中举行公开听证，听取专家学者意见，参考司法实践经验，保证普通民众对刑事立法的参与，努力做到集思广益，做到权利义务公平分配，将各种利益关系协调平衡，以提高立法质量，增强刑事立法的民主性。公平立法是实现法律公正的基础与前提。第二，公开立法。将立法过程予以公开，将各种意见总结综合予以公布，将立法的程序公开透明以增强社会对立法过程的监督，公开立法是立法公平的一项保障，而举行听证会的方式公开立法是一项有效的措施。
第三、违宪审查机制之确立
保障罪刑法定原则的切实贯彻与实施，必要的监督审查是不可或缺的。将原则引入宪法和法律规定只是实现该原则的一部分，而法律条文的具体实施也是关乎犯罪嫌疑人人身权利的重要的一关。确立违宪审查机制，是将罪刑法定原则落实到实处的重要保障。罪刑法定的法只得是得到民主与宪政机制监督的法。只有对规定罪行法定的法的实施进行监督和审查，才能将该原则真正贯彻，才能切实保障公民的人身自由和其他权益。
（三）在司法运作过程中贯彻罪刑法定原则
第一、实现司法独立，着实提升司法人员素质
所谓司法独立，即是在案件审理的过程中，司法人员的各项工作、司法职能的行使不受到任何其他机关、团体或个人的干涉和影响。具体而言，司法独立包括审判主体的中立以及审判权独立。审判权独立要求法院在审判案件的过程中，只得按照法律规定进行，而不受任何外力的干涉和影响。而司法主体的中立性要求司法人员在案件的认定和判决的过程中，避免受到其个人情绪、偏见或其他个人因素的影响，尽可能的保证客观、公平、公正。如前所述，由于多种因素的制约，使我国司法对行政权力或其他外在权威产生或多或少的依附心理与非独立意识，以权压法，以言代法的现象还时有发生，严重影响了法律的尊严和权威，打乱了权力的正常配置和制约，进而影响甚至阻碍了罪刑法定原则的实行。事实表明，要贯彻罪刑法定原则就必须使司法真正独立；要使司法真正独立，不至于成为其他权力的附庸，就有必要将法官这一职业设置为终身任职式的职业，同时保证法官的高薪金水平，并将法院的人事、财政脱离行政权力的约束而单独形成体制。
第二、转变“重实体，轻程序’’的观念，实现程序保障下的罪刑法定
程序法是实体法的生命形式，也是实体法内在生命的表现。①如果没有程序法的保障，实体法就会因为得不到贯彻而丧失其存的意义。长期以来，受大陆法系“结果公正观”的影响，在司法运作上，司法人员形成了重实体而轻程序的观念。这种观念带有浓厚的功利主义色彩，诉讼程序也主要围绕发现案件真实这一目的而设计，正如德国学者亨克尔教授所言：“刑事程序是为寻找实体真实服务的”。②欧洲司法调查官埃莫里克斯也曾说过：“只要真相能够达到，它是如何获得的并不重要”。③受这种“结果公正观”的影响，再加上我国数千年在一元制社会结构下形成的以保护社会为宗旨的法律传统，在司法领域，就会产生把刑法与“刀把子”、“专政工具”简单等同起来的倾向，刑事诉讼法就难以发挥保障作用，罪刑法定原则就将成为一句空话。实质上，实体公正和程序公正是结果与过程的关系，实体公正和程序公正都是十分重要的，程序正义自有其独立存在的价值，即使实体正义带给人们的快感消失了，程序正义也不会必然消失，而且鉴于这种超越性的价值的实现，程序正义在公众的心目中往往成为法律正义的直接象征。因此，程序的保障作用是实现罪刑法定的客观要求。
第三、处理好刑事政策和罪刑法定的关系
在法治社会，刑事政策之所以不得逾越罪刑法定的界限，是因为刑事政策是以国家权力作为后盾，以强制手段为中心的政策，如果不加以限制，就有侵犯人权之虞。对此，日本学者大谷实也严正指出：采取侵犯人权的犯罪防止手段，会导致国民对刑事司法的不信任，遭致同刑事政策所具有的维持社会秩序的目的的相反结果。④因此，在当今世界各国，尽管刑事政策一再受到强调，但罪刑法定作为刑法的铁则，仍然发挥着重要的作用。
结合我国的实际情况来看，在1979年刑法颁布以后，基本上结束了在刑法领域无法可依的状态，而1997年修订的刑法典，更是在第3条明文规定了实行罪刑法定原则。但现实情况是：司法独立仍然十分困难，法官往往受制于行政部门而难以形成自己的独立品格，不得不为了一定时期的“中心工作”而进行连续的严打斗争，一个战役接着一个战役，一个专项斗争连着一个专项斗争。同时，法官还要经受“打击不力”的公众指责，无形中就养成了司法行为的任意性和随机性。当社会上出现某种危害行为时，因为缺乏“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定意识，法官就老是想着如何才能把行为人纳入法网，不经意间侵犯了人权，亵渎了罪刑法定原则，这种做法是十分有害的。
第四、完善司法解释机制，加强对司法解释的制约和监督
大量而密集的司法解释，会限制法官自由裁量权的正常发挥，增强司法的惰性和依赖感，同时解释权的无限扩张也会威胁公民个人权利，有侵犯立法权之嫌，前文已提及，这里不再赘述。因此，有必要从总体上为刑法的司法解释权确定一个限度，超出这一限度的“司法解释”就不再具有合法地位。当然，什么是刑法司法解释的合理限度，尚无定论。刑事古典学派从反对罪刑擅断出发，强烈要求实行严格解释，即只能就刑法条文解释，不能进行规范解释，更不能进行规范意义、内容的解释；相反，刑事实证学派主张自由解释论，即为了使刑法的解释和实用符合社会目的，赋予法官较大的自由裁量权。应该说过于极端的严格解释与自由解释都不可取。绝对的严格解释实际上取消了刑法解释的必要性；而完全脱离了刑法文本的绝对自由解释则混淆了司法与立法的界限，否定了作为刑法解释客体的法律文本的存在，因而容易导致法律虚无主义，导致对罪刑法定主义的否定。而以自律原则和可预测原则作为刑法解释的主张是比较合理的。在刑事司法领域，自律原则要求解释结论必须是刑法规定可涵盖的，反对法官立法；可预测原则要求解释结论能使一般国民根据一般语言习惯都可能预测到，从而避免国家滥用刑罚权而遭到意外打击。⑤对此，日本学者西原春夫也提出相同的见解，即不应当以维持治安的必要性作为刑法司法解释的基准，而应当求诸国民的预测可能性。⑤
参考文献：
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[10] 王雪梅. 人权保障与我国刑法的完善[D]山东大学, 2007
注释：
① 参见黄定勇：《罪刑法定原则将在挑战中前行》，载《刑法问题与争鸣》，2000年第2辑。
② 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民大学出版社1995年版，第46页。
③ 谭世贵主编：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年版，第38页。
④ [日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第6页。
⑤ 转引自王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第26页。
⑥ 参见[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成和特色——日本法学家论日本刑事法》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第126页。