摘要：职务犯罪的初查，兴起于检察机关的办案实践，是我国检察机关在职务犯罪侦查工作中的独创。由于其在职务犯罪侦查中具有较大功效，颇受各级检察机关青睐。然而，无论是在1997年颁布的《刑事诉讼法》还是2012年3月刚刚修改的《刑事诉讼法》，对于职务犯罪的初查制度都没有明确的规定。对初查制度该如何定性，在司法实践中争论颇大。本文从职务犯罪初查制度的形成、存在的意义入手，延伸至我国刑事诉讼立案程序的功用，着重分析造成初查制度屡遭诟病的原因，并在尽快将初查制度写入刑事诉讼法，扭转侦查人员“客观立案思想”等方面提出相关完善建议
　　关键词：初查；立案；法律定性；客观立案思想
　　一、职务犯罪初查制度的历史沿革及现实意义
　　上世纪80年代初期，检察机关受理的经济案件，大多由发案单位的保卫部门调查而提供，已经能够证明有犯罪事实，且需要追究刑事责任，检察机关往往在审查材料之后就可以立案，无需初查。80年代中后期，随着改革开放的不断深入，匿名举报和举报事实不详细、不真实的现象陡增，仅凭对举报材料的书面审查尚不足以决定是否立案，在立案前进行必要的调查，已有了现实的需要。为了提高立案质量，最高人民检察院确立了立案前进行必要调查的制度，后逐步明确为“初查”制度。
　　现如今，检察机关初查的任务就是收集必要的证据，以决定是否有犯罪事实需要立案侦查。由于贪污贿赂犯罪具有主体的特殊性、行为的隐蔽性和反侦查特性，且往往与复杂的经济交往相互交织，无论是举报还是检察机关自行发现的案件线索，能直接反映犯罪事实或犯罪嫌疑人的材料并不多见，依据实践经验，大多数还是要凭借检察机关在初查中获得的证据材料来决定能否立案。因此，笔者认为，初查制度对于职务犯罪案件的立案、侦查都是必需的程序，初查仍有其现实意义。
　　二、职务犯罪初查制度的运行现状
　　随着法治化进程的不断深化，中国民众对“保障人权”的要求越来越高，“程序正义”的观念早已深入人心。新修订的刑诉法首次将“尊重和保障人权”写入有“国家小宪法”之称的刑诉法中，更说明了这一点。近年来，人们开始对检察机关的初查工作提出越来越多的质疑，而质疑的焦点就是我国刑诉法（包括此次新修订的刑诉法）对初查制度并未做出直接规定。总结近年来初查制度屡遭诟病的形式，无外乎以下四点：一是初查过程中使用诉讼文书，于法无据；二是初查所获得证据合法性受到质疑；三是初查不受刑诉法制约，初查权易被滥用；四是无刑诉法保障的初查手段难免会给侦查设置障碍。
　　笔者认为，反贪侦查工作正进入一个难以自拔的怪圈。根据现有的立案观念及标准，要求初查工作解决立案所需的基本犯罪事实与证据。立案需要证据，而获取证据最有效方式是侦查措施的适用，而侦查措施的适用以立案为前提条件，立案又以证据为基础，初查的局限性决定了其获取证据的艰巨性，因此对立案与侦查造成困难，从而致使反贪侦查工作进入一个怪圈，不利于反贪工作的深入有效开展。以技术侦查为例，笔者认为，技术侦查最重要的价值，是获取案件线索，发现犯罪事实，然而以现有的立案观念、标准及实践要求，某些行受贿案件因技术侦查必须以立案为前提条件而无法在初查环节获得突破，进而导致犯罪分子逍遥法外。
　　有学者指出，“立案前的初查行为仅仅是一种非侦查性质的调查活动。理由是：侦查活动只能在刑事诉讼开始后，也就是立案之后才可以进行。如果在刑事诉讼尚未开始之前，也就是立案之前适用，显然是违法的。”[1]而现实情况是，无论是法学界还是司法实践中，多年来早已习惯将“初查”当作“侦查”，初查的主体一般就是立案后侦查的主体，除了不能采取对人身和财产的强制措施外，诸如查询银行存款、调取通话记录等一般侦查措施是可以使用的。
　　也有观点认为，“立案后的侦查阶段就是初查活动的继续。只是立案人为地把一个完整的侦查阶段一分为二，但很少有人指出这种初查就是侦查，原因就在于缺乏法律依据，这种立法的不明确给执法带来了诸多疑惑。”[2]
　　三、职务犯罪初查制度屡遭质疑的原因
　　第一、我国刑诉法并未没有对初查制度作出直接规定，其法律性质不明确。
　　作为国家基本法律的刑事诉讼法，对刑事程序的启动、运行、终结都有较为完善的规定。随着我国法治化进程的深入，初查这类法律性质不明确的行为容易引起较大质疑，且近年来检察机关因初查中的不当甚至违法行为引起社会舆论的强烈谴责，更加导致职务犯罪侦查部门工作的被动。笔者认为，初查制度屡遭质疑的根本原因，是我国刑诉法没有对初查制度的性质作出明确界定。
　　第二、理论界对我国立案制度的存废仍有异议。
　　我国现行刑诉法对侦查的启动采取程序性启动模式，即以立案程序启动，并明确规定“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”才能决定立案侦查。前者为事实条件，后者是法律条件。然而，有学者认为，“初查制度尴尬的法律地位恰恰说明了先立案后侦查的侦查模式是不科学的，这种侦查方式不符合人们对案件的认识规律。我国应该顺应国际刑事诉讼的发展潮流，与国际接轨。参照法国、意大利对初查的规定[3]……取消‘立案’的独立阶段，把‘立案’放在侦查程序中”[4]此外，笔者了解到，在学界，支持这一观点的学者不在少数，这类观点一致认为，我国可以借鉴大多数现代国家所采用的刑事诉讼随机型启动模式，一方面该模式能够对犯罪行为作出及时、迅捷的反应，另一方面能充分体现侦查程序的目的，解决初查制度的尴尬地位问题，对于更加有力地打击腐败具有非常重要的意义。
　　第三、基层办案人员存在客观立案思想，对于撤案的理解有偏差。
　　长期以来，职务犯罪侦查工作存在着客观立案思想，即要有一定证据证明存在犯罪事实且需要追究刑事责任才能够立案，而且，“撤案即错案”的观念仍普遍存在，即案件一旦撤案，就意味着对检察机关案件质量、工作绩效的否定性评价，这种认知反映在侦查部门每年的工作业绩考核中，则直接与侦查人员的年底奖惩挂钩，致使侦查人员不得不坚持职务犯罪“客观立案思想”，在查明确实存在职务犯罪事实后方敢立案。现实情形是，侦查人员在初查阶段所取得的案件线索甚至足以符合起诉条件，才会立案，而立案后的侦查环节只是简单地完善各类证据。过分地强调初查的作用和地位，会导致以查代侦、久查不立、先破后立、不破不立的局面。这种本末倒置的做法，从另一方面也反映了侦查人员的些许无奈。 　　四、完善职务犯罪初查制度的几点建议
　　第一、坚持立案制度，将初查纳入刑事诉讼法中。
　　笔者认为，尽管我们进行了多年的普法教育活动，但基层执法环境仍不容乐观，立案制度在我国仍有其存在的必要及意义：一是有利于保护公民的合法权益不受非法侵害，保障无罪的人不受刑事追究；二是有助于督促司法机关及时、准确地揭露、证实、打击犯罪。这种“甄别案件、区别对待”的立案制度体现了“保障人权”的鲜明价值取向。我们不能盲目地照搬照抄西方司法模式，在当前执法体系缺乏相对完善的监督制约、个别基层执法人员法律修养仍有待提高的大背景下，立案制度相比于随机型启动模式更加适合当前我国国情。由此，笔者建议，将《人民检察院刑事诉讼规则》中的初查一节纳入刑事诉讼法中，由司法解释上升为立法层面，仍然编在立案、侦查、提起公诉一编中，采取受理、审查、初查、立案、侦查的顺序编排。这样，不仅能够赋予初查合理的法律定位，而且能够消除诸多基层执法过程中出现的弊端和矛盾，为加大反贪腐力度铺平了道路。
　　第二、完善初查制度的相关规定。
　　在《人民检察院刑事诉讼规则》中，第六章第二节第127条至132条对初查进行了较为笼统的规定。实践中，初查的时间、线索的统一管理、能否立案的标准都依据各省市检察机关自行决定，这就为非法初查奠定了基础。笔者认为，《人民检察院刑事诉讼规则》作为人民检察院内部工作的重要司法解释，应详细地对初查制度做出规定，对于初查的时间、范围、初查手段的列举性规定、案件线索的统一管理、立案标准的把握、初查活动的内外监督都要有所规定，以便基层侦查人员能够在足够的监督下拥有足够的手段、更加科学地办理职务犯罪案件。
　　第三、扭转办案人员的立案观念。
　　以法理的角度，我国刑事诉讼法第86条对于立案条件规定的是司法机关“认为”有犯罪事实需要追究刑事责任。此“认为”并非“认定”，是主观上的判断，而并不要求客观存在。可以说，长期以来的客观立案思想是一种理解上的偏差，而且，“职务犯罪的撤案仅仅说明案件不符合起诉的标准，是一种正常的司法程序，是检察机关客观承担公正义务的体现”。v检察干警要树立正确的立案观念，能够认识到撤案并非错案。一方面，要加强检察干警对于刑事诉讼法的学习，认真领悟初查制度的内涵，树立风险意识，能够承担撤案的后果，认识到撤案只是在查清事实后的一种刑事诉讼处理结果；另一方面，在制度上，要将撤案数不纳入侦查人员年底考核评分标准中，更加关注对案件线索的深挖和成案率，而对于撤案要自上而下形成撤案非错案的意识。同时，加大对初查的内外监督制约力度，以防止随意立案的可能。
　　2013年1月1日，修改后的《刑事诉讼法》即将施行，尽管在该法中我们仍未看到初查制度的相关规定，但我们有理由相信，随着我国法治进程的不断深化，我国的反贪腐力度将进一步加强，我们的初查制度将得到进一步的完善。笔者也希望初查制度能够尽快写入刑事诉讼法中，赋予初查制度明确的法律定位。
　　注释：
　　[1]参见张大群：模拟刑事立案程序的几种方案，《政法论坛》，1996（2）
　　[2]参见姜焕强：论初查在刑事诉讼中的法律地位，《河北法学》2005（1）第23卷第1期
　　[3]在日本、法国、意大利等国家刑事诉讼体系中，刑事诉讼的开始要办理一定的手续，但并未将其作为一个独立的诉讼程序。