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[摘 要]近年来，国家出台了一些劳动保障法律法规，使劳动者的法律意识不断增强，劳动保障维权诉求呈明显上升趋势，劳动保障监察行政不作为案件时有发生。笔者通过本文对行政不作为的概念进行分析，对如何避免劳动保障监察部门行政不作为提出了自己的观点和见解。
[关键词]劳动保障监察；行政不作为
维护劳动者和用人单位双方的合法权益是劳动保障监察部门重要的工作职责，随着近年来《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等重要劳动法律法规的颁布实施，人民群众的法律意识得到明显增强，维权诉求呈现不断上升的趋势，这也使得劳动保障监察部门在执法中面临着诸多的和压力问题，其中比较值得关注的一个问题就是如何使劳动保障监察部门在执法中避免行政不作为的发生。
一、行政不作为的概念
（一）行政不作为（nonfeasance，failure to act）的概念
一种观点认为，行为人有所为或者法律要求行为人有所不为，而行为人依此行为的，即构成作為；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；另一种观点则认为，行政不作为就是一种违法的行为或者状态，即行政不作为违法是指行政主体及其行政人不履行行政法律规范的作为义务。
在我国的行政法理论中，对于行政不作为概念的界定一般要考虑两个因素：一是行政机关是否有能力履行；如果非因行政机关自身的原因而客观上不能履行，比如，因为自然灾害，那么，就不构成不作为；二是是否超过规定期限，履行作为义务的期限可以是法律规定的，也可以是行政机关内部规则规定的。①
（二）行政不作为的构成理论
1.行政机关必须负有法定的作为义务。行政不作为的本质是对法定作为义务的违反，所以，存在着作为义务的法律规定是必要的前提。上述作为义务可以是由法律规定的，也可以是因为行政机关先前行为、法院判决而产生的。②
2.必须是对特定的相对人产生了作为义务。这是对法律规定的义务构造作更进一步的分析，要求在这样的构造之中必须体现出相对人具有相对应的权利。
3.行政机关没有履行法定义务的行为。对于构成行政违法的基本要件，必须把握两层意思：一是必须是一种行为，而不是思想意识活动，后者不构成行政违法；二是这种行为是违反行政法律规范的，是不履行法定义务的作为或不作为，它侵害了受法律保护的行政关系，对社会有一定的危害性。
4.这种行为是出于行为人的过错。行政行为是否违法，不能单看行为在实际上是否与法律相悖，同时应看行为是否出于行为人的过错。这里所提的过错，同民法中的过错概念相一致，专指故意或过失。任何既不出于故意也不出于过失的行为，均不构成行政违法。
二、劳动保障监察不作为的分类
结合劳动保障监察工作的具体实践，我们通常可以根据行政主体的不同、应当履行职责的前提不同，以及能否提起行政诉讼等几个方面对劳动保障监察行政不作为的表现形式进行分类。
（一）授权主体的不作为与委托主体的不作为
依据《劳动保障监察条例》第三条、第四条的规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，这是法律法规授权的执法主体。县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察，则该组织是法律法规规定的受委托主体。随着行政链条的延长、监督成本的上升和利益冲突的加剧，受委托组织不作为的概率显然要高于授权主体，但无论行政不作为发生在哪一个环节上，最终的法律后果都要由各级人民政府劳动保障行政部门自己承担，因此在对劳动保障监察不作为的监管力度上，受委托组织应是监管的重点对象。
（二）未依职权行为的不作为与未依申请行为的不作为
劳动保障监察部门的执法活动，有些是需要依据行政相对人的申请而行为的，比如行政相对人主动对劳动合同、社会保险、工资等问题进行的投诉、举报；而有些情况下，尽管没有行政相对人的申请，只要劳动保障监察部门知道或应当知道有关的违法事实，就应依法定职责的要求给予调查处理，如劳动保障监察部门对于在日常巡视检查、专项检查、书面审查等执法活动中了解和掌握到的违法问题，不能因为没有当事人的申请就可以置之不理，而应主动依法予以纠正或处罚。
此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告在两种情形下是无须就申请事实进行举证的，即（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够做出合理说明的。由此可见，如果劳动保障监察部门已知道正在发生或可能发生对公民、法人或其他组织的人身财产权利侵害的事件或行为，而不主动采取保护措施，即构成了行政不作为，公民、法人或其他组织可据此向人民法院提起行政诉讼。
（三）可诉的不作为与不可诉的不作为
虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的具有可诉性的行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。可诉的行政不作为主要是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（五）项的规定，对于行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，行政相对人可以提起行政诉讼。《劳动保障监察条例》第二十一条第二款、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条规定了劳动保障监察部门对于违反《劳动保障法》的行为发生已超过2年的，不属于劳动保障监察职权范围或不属于本部门管辖的，以及应当或已经由劳动争议部门或者司法部门办理的事项，劳动监察部门有告知行政相对人的法定职责，没有依法答复的，行政相对人可以据此提起行政不作为诉讼。不可诉的行政不作为主要包括最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第l条第2款列举的六种情形，如上级劳动行政部门对劳动保障监察工作人员做出的奖惩、任免等决定。 三、避免劳动保障监察不作为的一些建议
針对劳动保障监察部门出现行政不作为的各种情形，结合劳动保障监察工作的实际，笔者认为应从以下几个方面降低劳动保障监察部门行政不作为风险。
（一）严格遵照法定程序执法，避免因程序瑕疵产生行政不作为
劳动保障监察部门应严格按照法定程序进行执法，绝不能重实体、轻程序，在不同的执法阶段切实依法办案。在受理举报投诉时，应对行政相对人的来信、来电、来访所反映的问题做好分类登记，需要进行答复的，依照法定时间和程序进行答复。对法律法规规定应当进行书面答复的事项，要制作相应的法律文书并通过法定程序进行送达，对法律法规没有规定应当通过书面形式进行答复的，也应当通过制作笔录、录音、录像等方式，记录和固化答复行为，防止行政相对人日后否认答复行为。
（二）加强主动执法力度，促使用人单位遵守劳动保障法律法规
接受群众举报投诉是劳动保障监察执法的一种事后处理，劳动保障监察部门如能够本着积极预防的原则，通过主动执法服务帮助用人单位了解和掌握劳动法律法规，完善内部管理制度，坚持执法与服务并重，不仅可以消除用人单位的避法情绪，而且可以使其认识到遵纪守法与经营致富之间的辨证关系，从而在根本上避免或减少劳动保障违法案件的发生，真正实现维护用人单位和劳动者双方合法权益的目的。
（三）出台有关具体规定，明晰管辖分工，完善内部监督体系
《劳动保障监察条例》出台后，管辖分工与执法监督问题还停留在原则性的规定上，需要通过制订有关的实施细则把上述两个问题予以明确和解决。关于管辖问题，应当参照《民事诉讼法》的规定，将各级劳动保障监察部门的管辖分工予以明确界定。原则上，案情重大、复杂或者跨行政区域的案件应由上级劳动保障监察部门管辖，同时应当明确具体的划定标准，如按企业性质、注册资本、分支机构的数量、职工人数等标准进行划定。此外，下级劳动保障监察机构报送疑难案件以及上级劳动保障监察机构指定下级劳动保障监察机构管辖一般案件，也应制定一定的衔接程序和标准。同时关于上下级之间的执法监督问题，应当制定相关规定加以明确，按照依法行政的原则针对下级劳动保障监察执法过程中涉及的受理、立案、处理、备案、归档等环节设定执法程序，明确监督标准，严格加以监督。
（四）加强执法监督检查，及时纠正违法作为或不作为
这里的执法监督检查不同于上级劳动保障监察部门对下级劳动保障监察部门的工作监督，而是指上级劳动保障行政部门的法制机构会同下级劳动保障行政部门的法制机构，对本级及下级劳动保障监察部门的执法工作进行监督检查。劳动保障监察部门作为所属劳动保障行政部门的内设机构，依据本级劳动保障行政部门的委托，以所属劳动保障行政部门的名义开展劳动保障监察执法工作，对它们的监督检查理应由本级法制机构负责贯彻落实，这也是《劳动保障监察条例》规定监督机制的具体体现。通过这种方式的监督检查，有利于及时发现、纠正各种违法违规行为，杜绝劳动保障监察部门行政不作为情况的发生。
[注释]
①参见李战良：《略论行政不作为违法的司法救济》，载《行政法学研究》，1999。
②Cf.bernard Schwartz，French Administrative Law and the Common-Law World，New York University Press，1954，pp.280～281.
[参考文献]
[1]胡建淼.法律出版社.北京：法律出版社.2010
[2]余凌云.行政法讲义.北京：清华大学出版社.2010
[3]罗豪才.中国司法审查制度.北京：北京大学出版社，1993
[4]徐银华.关于行政不作为几个问题的探讨.法商研究.1994
[5]周佑勇.论行政不作为的救济和责任.法商研究.1997
[作者简介]王犇（1978—），男，天津人，天津市劳动保障监察总队案件处理科科长。
[关键词]劳动保障监察；行政不作为
维护劳动者和用人单位双方的合法权益是劳动保障监察部门重要的工作职责，随着近年来《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等重要劳动法律法规的颁布实施，人民群众的法律意识得到明显增强，维权诉求呈现不断上升的趋势，这也使得劳动保障监察部门在执法中面临着诸多的和压力问题，其中比较值得关注的一个问题就是如何使劳动保障监察部门在执法中避免行政不作为的发生。
一、行政不作为的概念
（一）行政不作为（nonfeasance，failure to act）的概念
一种观点认为，行为人有所为或者法律要求行为人有所不为，而行为人依此行为的，即构成作為；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；另一种观点则认为，行政不作为就是一种违法的行为或者状态，即行政不作为违法是指行政主体及其行政人不履行行政法律规范的作为义务。
在我国的行政法理论中，对于行政不作为概念的界定一般要考虑两个因素：一是行政机关是否有能力履行；如果非因行政机关自身的原因而客观上不能履行，比如，因为自然灾害，那么，就不构成不作为；二是是否超过规定期限，履行作为义务的期限可以是法律规定的，也可以是行政机关内部规则规定的。①
（二）行政不作为的构成理论
1.行政机关必须负有法定的作为义务。行政不作为的本质是对法定作为义务的违反，所以，存在着作为义务的法律规定是必要的前提。上述作为义务可以是由法律规定的，也可以是因为行政机关先前行为、法院判决而产生的。②
2.必须是对特定的相对人产生了作为义务。这是对法律规定的义务构造作更进一步的分析，要求在这样的构造之中必须体现出相对人具有相对应的权利。
3.行政机关没有履行法定义务的行为。对于构成行政违法的基本要件，必须把握两层意思：一是必须是一种行为，而不是思想意识活动，后者不构成行政违法；二是这种行为是违反行政法律规范的，是不履行法定义务的作为或不作为，它侵害了受法律保护的行政关系，对社会有一定的危害性。
4.这种行为是出于行为人的过错。行政行为是否违法，不能单看行为在实际上是否与法律相悖，同时应看行为是否出于行为人的过错。这里所提的过错，同民法中的过错概念相一致，专指故意或过失。任何既不出于故意也不出于过失的行为，均不构成行政违法。
二、劳动保障监察不作为的分类
结合劳动保障监察工作的具体实践，我们通常可以根据行政主体的不同、应当履行职责的前提不同，以及能否提起行政诉讼等几个方面对劳动保障监察行政不作为的表现形式进行分类。
（一）授权主体的不作为与委托主体的不作为
依据《劳动保障监察条例》第三条、第四条的规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，这是法律法规授权的执法主体。县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察，则该组织是法律法规规定的受委托主体。随着行政链条的延长、监督成本的上升和利益冲突的加剧，受委托组织不作为的概率显然要高于授权主体，但无论行政不作为发生在哪一个环节上，最终的法律后果都要由各级人民政府劳动保障行政部门自己承担，因此在对劳动保障监察不作为的监管力度上，受委托组织应是监管的重点对象。
（二）未依职权行为的不作为与未依申请行为的不作为
劳动保障监察部门的执法活动，有些是需要依据行政相对人的申请而行为的，比如行政相对人主动对劳动合同、社会保险、工资等问题进行的投诉、举报；而有些情况下，尽管没有行政相对人的申请，只要劳动保障监察部门知道或应当知道有关的违法事实，就应依法定职责的要求给予调查处理，如劳动保障监察部门对于在日常巡视检查、专项检查、书面审查等执法活动中了解和掌握到的违法问题，不能因为没有当事人的申请就可以置之不理，而应主动依法予以纠正或处罚。
此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告在两种情形下是无须就申请事实进行举证的，即（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够做出合理说明的。由此可见，如果劳动保障监察部门已知道正在发生或可能发生对公民、法人或其他组织的人身财产权利侵害的事件或行为，而不主动采取保护措施，即构成了行政不作为，公民、法人或其他组织可据此向人民法院提起行政诉讼。
（三）可诉的不作为与不可诉的不作为
虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的具有可诉性的行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。可诉的行政不作为主要是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（五）项的规定，对于行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，行政相对人可以提起行政诉讼。《劳动保障监察条例》第二十一条第二款、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条规定了劳动保障监察部门对于违反《劳动保障法》的行为发生已超过2年的，不属于劳动保障监察职权范围或不属于本部门管辖的，以及应当或已经由劳动争议部门或者司法部门办理的事项，劳动监察部门有告知行政相对人的法定职责，没有依法答复的，行政相对人可以据此提起行政不作为诉讼。不可诉的行政不作为主要包括最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第l条第2款列举的六种情形，如上级劳动行政部门对劳动保障监察工作人员做出的奖惩、任免等决定。 三、避免劳动保障监察不作为的一些建议
針对劳动保障监察部门出现行政不作为的各种情形，结合劳动保障监察工作的实际，笔者认为应从以下几个方面降低劳动保障监察部门行政不作为风险。
（一）严格遵照法定程序执法，避免因程序瑕疵产生行政不作为
劳动保障监察部门应严格按照法定程序进行执法，绝不能重实体、轻程序，在不同的执法阶段切实依法办案。在受理举报投诉时，应对行政相对人的来信、来电、来访所反映的问题做好分类登记，需要进行答复的，依照法定时间和程序进行答复。对法律法规规定应当进行书面答复的事项，要制作相应的法律文书并通过法定程序进行送达，对法律法规没有规定应当通过书面形式进行答复的，也应当通过制作笔录、录音、录像等方式，记录和固化答复行为，防止行政相对人日后否认答复行为。
（二）加强主动执法力度，促使用人单位遵守劳动保障法律法规
接受群众举报投诉是劳动保障监察执法的一种事后处理，劳动保障监察部门如能够本着积极预防的原则，通过主动执法服务帮助用人单位了解和掌握劳动法律法规，完善内部管理制度，坚持执法与服务并重，不仅可以消除用人单位的避法情绪，而且可以使其认识到遵纪守法与经营致富之间的辨证关系，从而在根本上避免或减少劳动保障违法案件的发生，真正实现维护用人单位和劳动者双方合法权益的目的。
（三）出台有关具体规定，明晰管辖分工，完善内部监督体系
《劳动保障监察条例》出台后，管辖分工与执法监督问题还停留在原则性的规定上，需要通过制订有关的实施细则把上述两个问题予以明确和解决。关于管辖问题，应当参照《民事诉讼法》的规定，将各级劳动保障监察部门的管辖分工予以明确界定。原则上，案情重大、复杂或者跨行政区域的案件应由上级劳动保障监察部门管辖，同时应当明确具体的划定标准，如按企业性质、注册资本、分支机构的数量、职工人数等标准进行划定。此外，下级劳动保障监察机构报送疑难案件以及上级劳动保障监察机构指定下级劳动保障监察机构管辖一般案件，也应制定一定的衔接程序和标准。同时关于上下级之间的执法监督问题，应当制定相关规定加以明确，按照依法行政的原则针对下级劳动保障监察执法过程中涉及的受理、立案、处理、备案、归档等环节设定执法程序，明确监督标准，严格加以监督。
（四）加强执法监督检查，及时纠正违法作为或不作为
这里的执法监督检查不同于上级劳动保障监察部门对下级劳动保障监察部门的工作监督，而是指上级劳动保障行政部门的法制机构会同下级劳动保障行政部门的法制机构，对本级及下级劳动保障监察部门的执法工作进行监督检查。劳动保障监察部门作为所属劳动保障行政部门的内设机构，依据本级劳动保障行政部门的委托，以所属劳动保障行政部门的名义开展劳动保障监察执法工作，对它们的监督检查理应由本级法制机构负责贯彻落实，这也是《劳动保障监察条例》规定监督机制的具体体现。通过这种方式的监督检查，有利于及时发现、纠正各种违法违规行为，杜绝劳动保障监察部门行政不作为情况的发生。
[注释]
①参见李战良：《略论行政不作为违法的司法救济》，载《行政法学研究》，1999。
②Cf.bernard Schwartz，French Administrative Law and the Common-Law World，New York University Press，1954，pp.280～281.
[参考文献]
[1]胡建淼.法律出版社.北京：法律出版社.2010
[2]余凌云.行政法讲义.北京：清华大学出版社.2010
[3]罗豪才.中国司法审查制度.北京：北京大学出版社，1993
[4]徐银华.关于行政不作为几个问题的探讨.法商研究.1994
[5]周佑勇.论行政不作为的救济和责任.法商研究.1997
[作者简介]王犇（1978—），男，天津人，天津市劳动保障监察总队案件处理科科长。