论文部分内容阅读
摘 要：行政裁量是现代法治行政的“核心问题”，如何防止行政裁量的恣意和滥用是这个问题的关键。行政裁量基准将法律规范加以细化、为行政设定了相对固定的具体判断标准，对控制行政裁量权是有益的。但是规则不能迷信，裁量权的控制是一个系统的工程，裁量基准的作用是有限的，只是其中的一个手段而已，相关的配套制度，比如正当行政程序以及事后的监督与责任追究制度应该建立和健全。
关键词：行政裁量 裁量基准 作用
一、基本情況
必要的行政裁量可以保持行政的能动性，而且可以最大限度地实现个案正义，然而，当裁量太宽或过度时，公正便会面临被恣意侵害的危险。为了解决这一问题，人们作出很多努力，似乎总是在一种张力下徘徊：过分的限制自由裁量将使行政变得僵化，无法对纷繁复杂、日益变化的行政事务作出及时的回应；而限制的不足又无法对行政裁量构成有效的约束，恣意仍得不到控制。如何在恣意和僵化之间找到平衡点是解决问题的核心，最近理论和实践广泛讨论的行政裁量基准便是一种尝试，其能否在恣意和僵化之间自由游走？对行政自由裁量权起多大的作用，是一个值得考察的问题。
所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。裁量基准就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行“规则化”，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。
行政裁量基准是为应付自由裁量权的恣意与滥用而诞生的。“近代行政的特点是行政职务和行政权力的扩张，行政权力扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权力。”经过几百年的理论论证和实践筛选，人们对行政自由裁量权的态度也经历了一个过程，由戴雪等严格法治主义者的极端不信任、完全抵制转变为如今承认其广泛存在，但要加强约束和监督。为了保证行政管理快速高效的运行、弥补立法的空白和滞后、充分发挥行政机关的主观能动性，自由裁量权的存在是有必然性的。没有一个政府能够做到“只受法律的统治”而不受“人的统治”，所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。而权力的授予与控制总是相伴而行的，“凡主张授予权力的理由也就是主张设立保障以防止滥用权力的理由。”为了控制行政自由裁量权，人们做出了很多努力：创立了新的司法审查原则，而行政裁量基准也是为了应付裁量恣意而做出的一种创新。理论界和实务界对这一新手段给予了很多期望，也为裁量基准设立了一些目标。
二、存在问题
有学者认为“在行政计划、环境保护、社会救助、安全预防等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，通过立法或制定行政规则，搭建行政裁量运作统一框架的设想就会落空。”有些行政领域之所以存在大量的自由裁量因素，并不是因为无法设计出法律原则或规则，而是行政“可欲性”的要求，没有自由裁量权的规则一旦付诸实施，虽然在形式上满足了“法律规则平等适用于人人”的普适性，但也可能导致行政的僵化、创新性的贫乏以及实质上的不平等。严格的规则主义已经受到理论和实践的广泛批评，而行政裁量基准游走与恣意与僵化之间的“度”并不容易把握。而且还会造成行政机关“对号入座式”的简单化处理，培养行政执法人员的“惰性”心理。
行政裁量基准是行政法律规范的具体化，是抽象法规与具体事实之间的必要媒介，但是说到底，行政裁量基准仍是一些行政规则，规范化或规则化并不能完全解决行政自由裁量权，相反行政自由裁量权却可以对规则的不足起到弥补的作用。规则本身的制定是困难的，这种困难表现在：行政事务的纷繁复杂与文字表述有限性的矛盾。因为任何形式的文本都不能概括所有的行政事务，裁量基准之下仍留有很大的自由裁量空间，不确定的法律概念还有很多，甚至可以戏称为“五十步笑一百步”；行政事务又是不断变化的，今日的标准可能会在明日被废除，规则永远是落后于实践的，面对新事务，原有的裁量基准可能不得不不断的修改； “二次立法”的专业性困惑。在行政事务中，有很多专业性、技术性极强的领域，这些领域有赖于专业执法人员的自由裁量，而裁量基准作为“二次立法”，其制定者往往不是专业人员，规则与实践的脱钩，可能使裁量基准存在不当、不科学的风险。
王锡锌在《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》一文中，对裁量基准的目的与手段的对应性提出了怀疑。这种紧张关系表现为两种情形：一种是过分，一种则是不及。所谓“过分”是指假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的；所谓“不及”是指裁量基准的设定仍然给执法者留有相当的裁量空间，则设立基准的目的便会落空，其是否有存在的必要便会受到怀疑。
三、解决方案
没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。笔者不否定行政裁量基准在控制自由裁量权方面所能发挥的巨大作用，因为对法律法规的细化毕竟为执法人员提供了具体的操作细则。但是笔者认为裁量基准的作用是有限的，其他制度建设也应该得到重视。
1.加强程序建设，控制裁量权。首先要完善信息披露制度，这是行政公开的要求。公开是恣意与专横的天敌，通过信息披露，对行政自由裁量权构成一种有效的制约机制，较之以往“暗箱”式的裁量方式，信息披露构建了“以权利制约权力”的良好机制；其次是相对人的参与制度，包括利益反映机制、相对人的陈述、申辩、申诉等权利；最后是行政机关的说明理由制度。行政机关有义务对其裁量的依据、过程和结果等做出解释、说明理由。
2.完善事后的监督审查机制。首先是司法审查机制的完善。作为维护正义的最后一条防线，司法审查以其中立性和权威性一直是对行政权控制的有效手段。根据我国行政诉讼法的相关规定，法院对行政行为的审查主要还是合法性审查，原则上排除对行政行为合理性的审查，只有在处罚显示公正时，法院才可以进行审查并作出撤销或变更判决。笔者认为，司法审查的限度固然要受到限制，尤其涉及与行政的分权、行政的专业性问题等等因素的考虑，法院对自由裁量，既不是不审查，也不是全部包揽。审查范围、如何审查这些问题还有待进一步研究，但是司法审查作为控制自由裁量的有效手段的作用应该得到重视。
其次是行政机关的内部监督。包括上级对下级的监督、专门监察机构的监督、政务评价机制等方面。行政机关的内部监督不仅可以解决法院专业性不足的缺陷，而且比司法审查等外部监督方式更有效、成本更低、可以作为一个常态的、基础的监督手段。
正如戴维斯教授所指出的，行政法治对自由裁量问题的关注，最复杂的问题在于如何界定出“自由裁量权的适度范围”。目前在控制自由裁量权上，有一种“规则迷信”的冲动，似乎受到“严格规则主义”的影响，恣意与僵化的平衡把握被简化为规则控制，这是无益于裁量权控制的体系化建设的。笔者无意否认规则对控制裁量的巨大作用，甚至推崇裁量基准在某些方面的优点，比如“适度的具体化”，但是规则并不是全部，裁量基准不能解决自由裁量的所有问题。人依然是制度的操作者而非“程式化的机器”，程序制度的设计、事后的监督与追责机制应该得到关注，与裁量基准相配合，共同达到或接近游走在恣意和僵化之间的那个平衡点。
参考文献：
[1]郑雅方.《法制与社会发展》2012.
[2]张勤景.汪翔《法制与社会》2014.
[3]黄学贤.《甘肃行政学院学报》2014.
[4]姜雪来.《黑龙江政法干部管理学院学报》2014.
关键词：行政裁量 裁量基准 作用
一、基本情況
必要的行政裁量可以保持行政的能动性，而且可以最大限度地实现个案正义，然而，当裁量太宽或过度时，公正便会面临被恣意侵害的危险。为了解决这一问题，人们作出很多努力，似乎总是在一种张力下徘徊：过分的限制自由裁量将使行政变得僵化，无法对纷繁复杂、日益变化的行政事务作出及时的回应；而限制的不足又无法对行政裁量构成有效的约束，恣意仍得不到控制。如何在恣意和僵化之间找到平衡点是解决问题的核心，最近理论和实践广泛讨论的行政裁量基准便是一种尝试，其能否在恣意和僵化之间自由游走？对行政自由裁量权起多大的作用，是一个值得考察的问题。
所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。裁量基准就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行“规则化”，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。
行政裁量基准是为应付自由裁量权的恣意与滥用而诞生的。“近代行政的特点是行政职务和行政权力的扩张，行政权力扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权力。”经过几百年的理论论证和实践筛选，人们对行政自由裁量权的态度也经历了一个过程，由戴雪等严格法治主义者的极端不信任、完全抵制转变为如今承认其广泛存在，但要加强约束和监督。为了保证行政管理快速高效的运行、弥补立法的空白和滞后、充分发挥行政机关的主观能动性，自由裁量权的存在是有必然性的。没有一个政府能够做到“只受法律的统治”而不受“人的统治”，所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。而权力的授予与控制总是相伴而行的，“凡主张授予权力的理由也就是主张设立保障以防止滥用权力的理由。”为了控制行政自由裁量权，人们做出了很多努力：创立了新的司法审查原则，而行政裁量基准也是为了应付裁量恣意而做出的一种创新。理论界和实务界对这一新手段给予了很多期望，也为裁量基准设立了一些目标。
二、存在问题
有学者认为“在行政计划、环境保护、社会救助、安全预防等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，通过立法或制定行政规则，搭建行政裁量运作统一框架的设想就会落空。”有些行政领域之所以存在大量的自由裁量因素，并不是因为无法设计出法律原则或规则，而是行政“可欲性”的要求，没有自由裁量权的规则一旦付诸实施，虽然在形式上满足了“法律规则平等适用于人人”的普适性，但也可能导致行政的僵化、创新性的贫乏以及实质上的不平等。严格的规则主义已经受到理论和实践的广泛批评，而行政裁量基准游走与恣意与僵化之间的“度”并不容易把握。而且还会造成行政机关“对号入座式”的简单化处理，培养行政执法人员的“惰性”心理。
行政裁量基准是行政法律规范的具体化，是抽象法规与具体事实之间的必要媒介，但是说到底，行政裁量基准仍是一些行政规则，规范化或规则化并不能完全解决行政自由裁量权，相反行政自由裁量权却可以对规则的不足起到弥补的作用。规则本身的制定是困难的，这种困难表现在：行政事务的纷繁复杂与文字表述有限性的矛盾。因为任何形式的文本都不能概括所有的行政事务，裁量基准之下仍留有很大的自由裁量空间，不确定的法律概念还有很多，甚至可以戏称为“五十步笑一百步”；行政事务又是不断变化的，今日的标准可能会在明日被废除，规则永远是落后于实践的，面对新事务，原有的裁量基准可能不得不不断的修改； “二次立法”的专业性困惑。在行政事务中，有很多专业性、技术性极强的领域，这些领域有赖于专业执法人员的自由裁量，而裁量基准作为“二次立法”，其制定者往往不是专业人员，规则与实践的脱钩，可能使裁量基准存在不当、不科学的风险。
王锡锌在《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》一文中，对裁量基准的目的与手段的对应性提出了怀疑。这种紧张关系表现为两种情形：一种是过分，一种则是不及。所谓“过分”是指假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的；所谓“不及”是指裁量基准的设定仍然给执法者留有相当的裁量空间，则设立基准的目的便会落空，其是否有存在的必要便会受到怀疑。
三、解决方案
没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。笔者不否定行政裁量基准在控制自由裁量权方面所能发挥的巨大作用，因为对法律法规的细化毕竟为执法人员提供了具体的操作细则。但是笔者认为裁量基准的作用是有限的，其他制度建设也应该得到重视。
1.加强程序建设，控制裁量权。首先要完善信息披露制度，这是行政公开的要求。公开是恣意与专横的天敌，通过信息披露，对行政自由裁量权构成一种有效的制约机制，较之以往“暗箱”式的裁量方式，信息披露构建了“以权利制约权力”的良好机制；其次是相对人的参与制度，包括利益反映机制、相对人的陈述、申辩、申诉等权利；最后是行政机关的说明理由制度。行政机关有义务对其裁量的依据、过程和结果等做出解释、说明理由。
2.完善事后的监督审查机制。首先是司法审查机制的完善。作为维护正义的最后一条防线，司法审查以其中立性和权威性一直是对行政权控制的有效手段。根据我国行政诉讼法的相关规定，法院对行政行为的审查主要还是合法性审查，原则上排除对行政行为合理性的审查，只有在处罚显示公正时，法院才可以进行审查并作出撤销或变更判决。笔者认为，司法审查的限度固然要受到限制，尤其涉及与行政的分权、行政的专业性问题等等因素的考虑，法院对自由裁量，既不是不审查，也不是全部包揽。审查范围、如何审查这些问题还有待进一步研究，但是司法审查作为控制自由裁量的有效手段的作用应该得到重视。
其次是行政机关的内部监督。包括上级对下级的监督、专门监察机构的监督、政务评价机制等方面。行政机关的内部监督不仅可以解决法院专业性不足的缺陷，而且比司法审查等外部监督方式更有效、成本更低、可以作为一个常态的、基础的监督手段。
正如戴维斯教授所指出的，行政法治对自由裁量问题的关注，最复杂的问题在于如何界定出“自由裁量权的适度范围”。目前在控制自由裁量权上，有一种“规则迷信”的冲动，似乎受到“严格规则主义”的影响，恣意与僵化的平衡把握被简化为规则控制，这是无益于裁量权控制的体系化建设的。笔者无意否认规则对控制裁量的巨大作用，甚至推崇裁量基准在某些方面的优点，比如“适度的具体化”，但是规则并不是全部，裁量基准不能解决自由裁量的所有问题。人依然是制度的操作者而非“程式化的机器”，程序制度的设计、事后的监督与追责机制应该得到关注，与裁量基准相配合，共同达到或接近游走在恣意和僵化之间的那个平衡点。
参考文献：
[1]郑雅方.《法制与社会发展》2012.
[2]张勤景.汪翔《法制与社会》2014.
[3]黄学贤.《甘肃行政学院学报》2014.
[4]姜雪来.《黑龙江政法干部管理学院学报》2014.