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摘要随着改革开放的不断深化,市场主体和利益关系日趋多元化,为了较大程度的提升人力资源管理水平,构建和谐劳资关系,预防和应对劳动争议,《劳动合同法》应时出台。然而学界关于《劳动合同法》的争议较多,该法在实施一年多来,暴露了很多缺陷,如何对其进行清醒的认识,矫正其缺陷,实现法律的公平与正义,本文将从法理学的角度予以阐述。
关键词法的局限性 劳动合同法 缺陷 矫正
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-001-02
一、法的作用的局限性
要使公民能够真正做到守法,必须对法有全面正确的认识,其中包括真正认识到法的局限性。美国法学家博登海默说:“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,它像人类创建的大多数社会制度一样也存在着某些弊端,如果对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见,那么它就会发展成为严重的操作困难。”①
我们承认法在保障和促进社会发展中的作用是巨大的,但另一方面,我们又如何认识法的作用的局限性呢?美国法学家庞德对此曾提出了以下三种限制。“在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时,我们必须记住,法律作为一种社会控制工具存在着三种重要的限制。这些限制是从以下三个方面衍生出来的:(1)从实际上说,法律所能处理的只是行为,只是人与事物的外部,而不能及于其内部;(2)法律制裁所固有的限制——即以强力对人类意志施加强制的限制;(3)法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转,因为法律规则是不会自动执行的。”②
二、现行劳动合同法之缺陷分析
(一)劳动合同法并未对劳动关系的定义作明确界定
在司法实践中,广泛存在对劳动关系、劳资关系以及雇佣关系的认定问题的争议,比如:保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系,大学生能否与用人单位形成劳动关系,超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系?对这一问题的认定引起一系列的法律问题,处理该争议的法律部门、法律渊源、法律适用及诉讼成本等问题都会因此有所不同。在劳动合同法实施之前,本人就遇到过这样的案件,死者罗某是退休职工,经人介绍到飞鸽电子公司工作,负责买菜做饭,在该公司工作期间突发心脏病死亡,罗某家属要求飞鸽电子公司承担赔偿责任,该公司不予赔偿,遂成诉。罗某家属认为罗某与飞鸽电子公司形成事实劳动关系,遂申请劳动仲裁,仲裁庭给出的答复是罗某与飞鸽电子公司不构成劳动关系,此案非其受理范围,罗某家属遂又诉至法院,法院却认为此案是由仲裁庭先行审理的案件。由于法律没有对劳动关系、雇佣关系的定义或界限给出明确的规定,从而造成了审判机关受理标准不一致,加大了当事人的诉讼成本,降低了诉讼效率。然而劳动合同法出台后,我们看到其只规定了建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,仍未对“劳动关系”的定义做出明确规定。
事实上,像这样的案子很多,尤其在像我国这样劳动力供大于求的国家,伴随着市场经济的不断发展,会出现更多的就业类型,劳动者与用人单位之间的关系也会发生变化,这时法的局限性就体现出来了,法律规则僵硬、保守与社会变革的灵活、多样形成矛盾。
正如许多学者已经指出的,立法的目的在很大程度上只是把现存的秩序状况固定下来,法院是法律制度的忠实维护者,所以法律从来就是一种倾向于保守的社会力量。③尽管这种说法没有足够重视法律生活中稳定与变革之间复杂的互动关系,但它却揭示了法律在推进社会变革方面的先天不足,法律制度的变化通常滞后于社会本身的变化和发展。
(二)无固定期限的劳动合同的定义模糊不清
劳动合同法的一大亮点就是明确规定了无固定期限劳动合同,目的是引导劳动合同的长期化,保障劳动者就业的稳定性。但是劳动合同法第十四条对于什么是无固定期限劳动合同的解释,却经不住推敲。劳动合同法第十四条规定,“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。这里的“无确定终止时间”应如何理解?是理解为可以随时终止,还是理解为不能终止?其表意是存在歧义的。此外,劳动者是不是能够解除该合同呢?根据该定义的表述,又未有指明。事实上,无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同,但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。
这正是法自身所固有的局限性的体现,法律本应尽可能的明确,以便当事人准确地把握立法意图,从而准确地根据法律规划自己的行为。贝卡利亚精辟地指出:“如果说解释法律是一种弊害,那么很显然,促使人们进行这种解释的法律的含混不清也是一种弊害,因为前者是后者的结果。如果法律用人民所不懂的语言写成,那么这种弊害将会更大,因为人们不知道他们自己行为的后果,就必须依靠少数解释法律者来解释法律。这样,本来是公共的和一般的法律,却变为私有的和特殊的法律。”④因此如何用法律语言准确的表达法律所要传递出来的含义,克服法的模糊性和法律语言的拙劣性,是值得我们探究的问题。
(三)企业裁员再招用制度执行存在困难
《劳动合同法》第四十一条第三款规定,“用人单位依照本法第一款规定裁减人员,在6个月内重新招用人员,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”用人单位重新招人时应通知曾被裁减的人员,这个过程应该由谁来监督?同等条件下,用人单位应优先招用被裁减的人员,“同等条件”应如何界定?对这两个问题,《劳动合同法》均并未明确,这就造成该制度在实践中操作起来十分困难,劳动者的权利可能得不到保障。
事实上,这种情况在劳动合同法中还有很多,例如:公司可以在工人“严重违反用人单位的规章制度”或“不能胜任工作”的情况下将其解雇。这一条的精神显然是公司不能随意解雇工人。然而,什么叫“严重违反”或“不能胜任”,如何界定?涉及这些具体问题的界定并不是一部劳动合同法能完全涵盖的,因为它不可能事无巨细的规定社会生活的各个方面。
虽然我们说“法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面。在法治国家里,国家活动均由法律规定并受到法律秩序的制约。这就要求人们的一切行为都要有法可循,在法律的范围内获得自由。”⑤但这一巨大的任务对于立法者来说过于艰难,尽管立法者竭尽全力,仍会在法律中留下漏洞和盲区,从这个意义上讲,任何法律都是有缺陷的。
三、劳动合同法之缺陷体现在法的作用的局限性
事实上为了弥补劳动合同法实施一年多来,所暴露出来的缺陷和盲区,国务院出台了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》,加之全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和1995年施行的《劳动法》,基本形成了我国劳动保障法律体系。这几部法律的出台使我国劳动保障法律体系更加严密,弥补了劳动合同法在实践中所暴露出来的缺陷,填补了劳动立法上的空白或漏洞,然而,无论哪一部法律都存在着其稳定性与现实生活变化发展的冲突,都不可能涵盖社会生活的方方面面,都无法从根本上克服法的局限性。“纵使我们今天以人类思维能力的极致来陈述法律,但一夜之间,新的问题几乎又将堆积如山。‘如同其他科学一样,政治学不可能将所有的事情精确地规定下来;因为公布的法律必须是普遍的,诉讼涉及的却是具体问题。’”⑥
从本体论的角度说,“无论法律本身制定得多么周详,它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统,繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合,在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清,无论其潜伏期有多长,迟早会在司法过程中暴露出来……”⑦这些暴露出来的缺陷,阻碍法律发挥作用,减小了法律的实施效力,降低了法律在社会生活中的地位。
劳动合同法本身是社会法,其立法宗旨是实现劳动关系双方利益的平衡、促进劳动关系规范有序发展、构建和谐稳定的劳动关系。在我国劳动力供大于求的情况下,劳动关系主体双方中劳动者一方处于弱势地位,因而劳动合同法更加强调对劳动者的保护,但同时也对保护用人单位合法权益给予了必要的关注,并做出了相应的法律规范。如何使这些法律规范所产生的法律效果得到有效执行,从而实现法律真正的价值,一直是我国司法实践中面临的难题。
虽然,法律的局限性是不可避免的,但是通过制度的完善、法律原则的合理运用以及法律解释等方法,这种局限性在一定时间段是可以矫正的。法律要发挥作用,就必须不断克服其局限性。
四、矫正方法
正视法律作用的局限性,我们必须针对其受限的原因采取种种补救措施。对于劳动合同法存在的缺陷,从克服法律的局限性角度,或许可以从以下的途径进行矫正:
首先,由国家立法机关、国务院、相关部委和地方立法机构制定司法解释、实施细则及规章、文件。通过相应的配套措施来完善劳动合同法。这在国际和国内的司法实践中也都是常态。与《劳动合同法》一样广受关注的《物权法》,日前就出台了相应的配套法律。
其次,应该在我国劳动保障法律体系中确立劳动立法的基本原则,明确规定保护劳动者原则、提高违法成本原则、稳定劳动关系原则、限制劳动者派遣原则、预防竞业原则等。正如徐国栋教授所言:“法律原则是克服法律局限性的工具。”
再次,我们要完善对法律解释的运用。要最大限度的实现法律的功能就必须赋予法律适用主体以法律解释权限,这样才能使保守的法律鲜活起来,僵硬的法律灵活起来。身为司法主体的法官无疑应当具有此项权利,同理法官职业场所的法院以及法官集体议事讨论案件的审判委员会同样应当具有法律解释的权利。但是需要明确的一点是对于法律的不确定,必须加入法官的自由裁量或价值判断才能使之具体化、明确化。⑧
当然在解释法律时还要符合人们已提前界定的价值标准体系,凡是与人们已提出的价值体系相冲突的解释结果都不具有正当性。作为前提的标准既可能包括有道德、伦理方面的,也可能有政治方面的。法律的社会解释使法律解释与现实社会中的价值相吻合,使法律条文符合社会的发展,成为活的法律,克服法律的滞后性、非正义性。⑨
最后,建立完善的工会或职工代表大会制度,利用工会的力量,代表职工维护自己的权利。根据《劳动合同法》第五条规定,县级以上政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全劳动关系三方协商机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。从国际上来看,劳资关系的平衡主要靠工人成立工会,劳资双方协商谈判,甚至要工会组织行动来协调包括涨工资、福利待遇、辞退、裁员等问题。
综上所述,建立健全法规原则、完善配套制度,保障工会和职工代表大会履行自身职责,正确运用法律解释,是矫正劳动合同法缺陷,克服其局限性的切实可行的办法。
注释:
①[美]博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.第388页.
②庞德.通过法律的社会控制——法律的任务.商务印书馆.1984年中译本.第118页.
③陈金钊.法理学.北京大学出版社.2002年版.第117页.
④[意]贝卡利亚.论犯罪和刑罚.西南政法学院印行.1980年.第13页.
⑤徐国栋.民法基本原则的解释(增删本).中国政法大学出版社.2004年版.第182页.
⑥徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服.中国政法大学出版社.1992年版.第137页.
⑦陈金钊.法理学.北京大学出版社.2002年版.第118页.
⑧⑨董疆,时进刚.法的局限性及其司法矫正.江南社会学院学报.2006(2).
关键词法的局限性 劳动合同法 缺陷 矫正
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-001-02
一、法的作用的局限性
要使公民能够真正做到守法,必须对法有全面正确的认识,其中包括真正认识到法的局限性。美国法学家博登海默说:“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,它像人类创建的大多数社会制度一样也存在着某些弊端,如果对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见,那么它就会发展成为严重的操作困难。”①
我们承认法在保障和促进社会发展中的作用是巨大的,但另一方面,我们又如何认识法的作用的局限性呢?美国法学家庞德对此曾提出了以下三种限制。“在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时,我们必须记住,法律作为一种社会控制工具存在着三种重要的限制。这些限制是从以下三个方面衍生出来的:(1)从实际上说,法律所能处理的只是行为,只是人与事物的外部,而不能及于其内部;(2)法律制裁所固有的限制——即以强力对人类意志施加强制的限制;(3)法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转,因为法律规则是不会自动执行的。”②
二、现行劳动合同法之缺陷分析
(一)劳动合同法并未对劳动关系的定义作明确界定
在司法实践中,广泛存在对劳动关系、劳资关系以及雇佣关系的认定问题的争议,比如:保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系,大学生能否与用人单位形成劳动关系,超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系?对这一问题的认定引起一系列的法律问题,处理该争议的法律部门、法律渊源、法律适用及诉讼成本等问题都会因此有所不同。在劳动合同法实施之前,本人就遇到过这样的案件,死者罗某是退休职工,经人介绍到飞鸽电子公司工作,负责买菜做饭,在该公司工作期间突发心脏病死亡,罗某家属要求飞鸽电子公司承担赔偿责任,该公司不予赔偿,遂成诉。罗某家属认为罗某与飞鸽电子公司形成事实劳动关系,遂申请劳动仲裁,仲裁庭给出的答复是罗某与飞鸽电子公司不构成劳动关系,此案非其受理范围,罗某家属遂又诉至法院,法院却认为此案是由仲裁庭先行审理的案件。由于法律没有对劳动关系、雇佣关系的定义或界限给出明确的规定,从而造成了审判机关受理标准不一致,加大了当事人的诉讼成本,降低了诉讼效率。然而劳动合同法出台后,我们看到其只规定了建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,仍未对“劳动关系”的定义做出明确规定。
事实上,像这样的案子很多,尤其在像我国这样劳动力供大于求的国家,伴随着市场经济的不断发展,会出现更多的就业类型,劳动者与用人单位之间的关系也会发生变化,这时法的局限性就体现出来了,法律规则僵硬、保守与社会变革的灵活、多样形成矛盾。
正如许多学者已经指出的,立法的目的在很大程度上只是把现存的秩序状况固定下来,法院是法律制度的忠实维护者,所以法律从来就是一种倾向于保守的社会力量。③尽管这种说法没有足够重视法律生活中稳定与变革之间复杂的互动关系,但它却揭示了法律在推进社会变革方面的先天不足,法律制度的变化通常滞后于社会本身的变化和发展。
(二)无固定期限的劳动合同的定义模糊不清
劳动合同法的一大亮点就是明确规定了无固定期限劳动合同,目的是引导劳动合同的长期化,保障劳动者就业的稳定性。但是劳动合同法第十四条对于什么是无固定期限劳动合同的解释,却经不住推敲。劳动合同法第十四条规定,“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。这里的“无确定终止时间”应如何理解?是理解为可以随时终止,还是理解为不能终止?其表意是存在歧义的。此外,劳动者是不是能够解除该合同呢?根据该定义的表述,又未有指明。事实上,无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同,但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。
这正是法自身所固有的局限性的体现,法律本应尽可能的明确,以便当事人准确地把握立法意图,从而准确地根据法律规划自己的行为。贝卡利亚精辟地指出:“如果说解释法律是一种弊害,那么很显然,促使人们进行这种解释的法律的含混不清也是一种弊害,因为前者是后者的结果。如果法律用人民所不懂的语言写成,那么这种弊害将会更大,因为人们不知道他们自己行为的后果,就必须依靠少数解释法律者来解释法律。这样,本来是公共的和一般的法律,却变为私有的和特殊的法律。”④因此如何用法律语言准确的表达法律所要传递出来的含义,克服法的模糊性和法律语言的拙劣性,是值得我们探究的问题。
(三)企业裁员再招用制度执行存在困难
《劳动合同法》第四十一条第三款规定,“用人单位依照本法第一款规定裁减人员,在6个月内重新招用人员,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”用人单位重新招人时应通知曾被裁减的人员,这个过程应该由谁来监督?同等条件下,用人单位应优先招用被裁减的人员,“同等条件”应如何界定?对这两个问题,《劳动合同法》均并未明确,这就造成该制度在实践中操作起来十分困难,劳动者的权利可能得不到保障。
事实上,这种情况在劳动合同法中还有很多,例如:公司可以在工人“严重违反用人单位的规章制度”或“不能胜任工作”的情况下将其解雇。这一条的精神显然是公司不能随意解雇工人。然而,什么叫“严重违反”或“不能胜任”,如何界定?涉及这些具体问题的界定并不是一部劳动合同法能完全涵盖的,因为它不可能事无巨细的规定社会生活的各个方面。
虽然我们说“法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面。在法治国家里,国家活动均由法律规定并受到法律秩序的制约。这就要求人们的一切行为都要有法可循,在法律的范围内获得自由。”⑤但这一巨大的任务对于立法者来说过于艰难,尽管立法者竭尽全力,仍会在法律中留下漏洞和盲区,从这个意义上讲,任何法律都是有缺陷的。
三、劳动合同法之缺陷体现在法的作用的局限性
事实上为了弥补劳动合同法实施一年多来,所暴露出来的缺陷和盲区,国务院出台了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》,加之全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和1995年施行的《劳动法》,基本形成了我国劳动保障法律体系。这几部法律的出台使我国劳动保障法律体系更加严密,弥补了劳动合同法在实践中所暴露出来的缺陷,填补了劳动立法上的空白或漏洞,然而,无论哪一部法律都存在着其稳定性与现实生活变化发展的冲突,都不可能涵盖社会生活的方方面面,都无法从根本上克服法的局限性。“纵使我们今天以人类思维能力的极致来陈述法律,但一夜之间,新的问题几乎又将堆积如山。‘如同其他科学一样,政治学不可能将所有的事情精确地规定下来;因为公布的法律必须是普遍的,诉讼涉及的却是具体问题。’”⑥
从本体论的角度说,“无论法律本身制定得多么周详,它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统,繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合,在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清,无论其潜伏期有多长,迟早会在司法过程中暴露出来……”⑦这些暴露出来的缺陷,阻碍法律发挥作用,减小了法律的实施效力,降低了法律在社会生活中的地位。
劳动合同法本身是社会法,其立法宗旨是实现劳动关系双方利益的平衡、促进劳动关系规范有序发展、构建和谐稳定的劳动关系。在我国劳动力供大于求的情况下,劳动关系主体双方中劳动者一方处于弱势地位,因而劳动合同法更加强调对劳动者的保护,但同时也对保护用人单位合法权益给予了必要的关注,并做出了相应的法律规范。如何使这些法律规范所产生的法律效果得到有效执行,从而实现法律真正的价值,一直是我国司法实践中面临的难题。
虽然,法律的局限性是不可避免的,但是通过制度的完善、法律原则的合理运用以及法律解释等方法,这种局限性在一定时间段是可以矫正的。法律要发挥作用,就必须不断克服其局限性。
四、矫正方法
正视法律作用的局限性,我们必须针对其受限的原因采取种种补救措施。对于劳动合同法存在的缺陷,从克服法律的局限性角度,或许可以从以下的途径进行矫正:
首先,由国家立法机关、国务院、相关部委和地方立法机构制定司法解释、实施细则及规章、文件。通过相应的配套措施来完善劳动合同法。这在国际和国内的司法实践中也都是常态。与《劳动合同法》一样广受关注的《物权法》,日前就出台了相应的配套法律。
其次,应该在我国劳动保障法律体系中确立劳动立法的基本原则,明确规定保护劳动者原则、提高违法成本原则、稳定劳动关系原则、限制劳动者派遣原则、预防竞业原则等。正如徐国栋教授所言:“法律原则是克服法律局限性的工具。”
再次,我们要完善对法律解释的运用。要最大限度的实现法律的功能就必须赋予法律适用主体以法律解释权限,这样才能使保守的法律鲜活起来,僵硬的法律灵活起来。身为司法主体的法官无疑应当具有此项权利,同理法官职业场所的法院以及法官集体议事讨论案件的审判委员会同样应当具有法律解释的权利。但是需要明确的一点是对于法律的不确定,必须加入法官的自由裁量或价值判断才能使之具体化、明确化。⑧
当然在解释法律时还要符合人们已提前界定的价值标准体系,凡是与人们已提出的价值体系相冲突的解释结果都不具有正当性。作为前提的标准既可能包括有道德、伦理方面的,也可能有政治方面的。法律的社会解释使法律解释与现实社会中的价值相吻合,使法律条文符合社会的发展,成为活的法律,克服法律的滞后性、非正义性。⑨
最后,建立完善的工会或职工代表大会制度,利用工会的力量,代表职工维护自己的权利。根据《劳动合同法》第五条规定,县级以上政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全劳动关系三方协商机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。从国际上来看,劳资关系的平衡主要靠工人成立工会,劳资双方协商谈判,甚至要工会组织行动来协调包括涨工资、福利待遇、辞退、裁员等问题。
综上所述,建立健全法规原则、完善配套制度,保障工会和职工代表大会履行自身职责,正确运用法律解释,是矫正劳动合同法缺陷,克服其局限性的切实可行的办法。
注释:
①[美]博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.第388页.
②庞德.通过法律的社会控制——法律的任务.商务印书馆.1984年中译本.第118页.
③陈金钊.法理学.北京大学出版社.2002年版.第117页.
④[意]贝卡利亚.论犯罪和刑罚.西南政法学院印行.1980年.第13页.
⑤徐国栋.民法基本原则的解释(增删本).中国政法大学出版社.2004年版.第182页.
⑥徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服.中国政法大学出版社.1992年版.第137页.
⑦陈金钊.法理学.北京大学出版社.2002年版.第118页.
⑧⑨董疆,时进刚.法的局限性及其司法矫正.江南社会学院学报.2006(2).