地方立法僭越中央专属立法权的实证分析

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   一、新中国的地方立法实践
  
   立法是一种由特定国家机关依法行使的创制、修改和废止法律规范的活动,具体地说是“指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程”[1]。从国家权力的分配与制衡角度看,立法权是制约行政权与司法权的一种国家权力。具体到立法权本身,不同的国家基于其政治理念和法制传统的差异,通常也设置不同的立法体制并进行相应的立法权限配置。一般认为,在立法体制中,我国事实上是存在中央立法和地方立法划分的。
   新中国建立伊始,国家考虑到百废待兴时期尊重和调动地方积极性的重要性,曾经规定地方在遵守《共同纲领》和中央政策、法令的前提下,可以从实际出发制定暂行法规。可是,1954年新中国第一部宪法基本上垄断了立法权,没有正式赋予地方立法权,即使全国人大常委会也不享有国家立法权;但是对于民族自治地方,该宪法还是赋予了民族自治权力机关制定自治条例和单行条例的立法权,其他地方国家权力机关则无此权力[2] 。基于特殊的政治背景,新中国1975年宪法和1978年宪法对民族自治地方的立法权有所反复,即前者予以取消而后者则予以恢复,但都没有赋予普通地方权力机关任何地方立法权[3] 。真正意义上的地方立法制度应当是改革开放后才开始的。1979年,五届全国人大对地方立法权作出了创造性的贡献,其制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》明确规定了省级地方人大及其常委会享有地方立法权[4],为新中国的地方立法工作奠定了坚实的法律基础。1982年宪法在形式上确认了这种业已存在三年之久的事实,不仅规定国务院拥有制定行政法规的行政立法权,而且省级地方权力机关、民族自治地方权力机关也被赋予了地方立法权[5]。随后通过的《地方组织法修正案》对地方立法权又作出了突破性的规定:即不仅赋予省会市和较大市权力机关拥有地方立法权,而且还增加了省级政府、省会市政府和较大的市政府享有规章制定权[6]。至此,新中国的地方立法终于完成了自己的立法主体建构任务,即地方立法主体包括省级和较大的市[7]权力机关、民族自治地方人大、省级政府和较大的市政府,并为《立法法》所正式确认[8]。
   目前,我国共有31个省、自治区、直辖市(不含港澳台)、27个省会市、18个较大的市、30个自治州、120个自治县拥有地方立法权。随着改革开放后经济建设的加速和社会事务的急剧增加,地方立法机关的立法实践及其社会贡献确属有目共睹。截至2005年,全国各地方立法机关共制定地方性法规近9000部(其中一般地方性法规7500部、民族自治条例和单行条例600多部、经济特区法规近300部[9]),而地方政府规章的数量还要巨大。在构建社会主义市场经济法律体系中,地方立法的重要性由此可见一斑。
  
   二、我国地方立法的权限界分
  
   最近26年来的立法实践表明,地方立法已经成为我国立法体系中的重要一极。在地方立法日益活跃的今天,认真检视其权限边界绝非无病呻吟之举。众所周知,在尊重中央立法与地方立法之分的现有框架下,地方立法主体应当明白自己的职权边界,这样才可能制定出不与上位法抵触的、合乎法治要求的地方性法规。从世界范围看,凡是确立了地方立法制度的国家,一般都对地方立法权限进行了界定。实行立法分权的联邦制国家一般在宪法中直接解决这个问题,通常明确授予中央一定的立法权,剩余的立法权力保留给地方行使,故地方拥有相当广泛的立法权,如美国、德国和俄罗斯等。我国对地方立法权限也进行了界定,2000年制定的《立法法》系统地规范了地方立法问题。对地方立法权限的具体规定,《立法法》是采用禁止和列举相结合的方式来进行的。
  
   1.地方立法不得染指的立法事项
   《立法法》第八条明确了中央专属的立法权限,首先是详细列举下列事项只能制定法律:国家主权的事项、各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权与民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度、诉讼和仲裁制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;然后又对其他需要保留的事项作了概括性的兜底规定,即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。这样就既将当前需要进行法律保留的具体立法事项予以明确,又为社会变迁所可能出现的需要法律保留事项预留了制度空间。显而易见,上述立法事项属于中央立法的专属权限,同时也就是地方立法的禁区。
  
   2.属于地方立法权限的立法事项
   《立法法》对地方立法权限也进行了必要的规定,分别对地方权力机关的一般地方性立法、民族自治地方立法和地方政府立法等作出了规定 (自治条例和单行条例的情况较为特殊,本文不作讨论)。《立法法》第六十三条规定,在不与上位法相抵触的前提下,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,可以制定地方性法规;较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。第六十四条规定地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二) 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项;(三) 无上位法规定但有制定地方性法规必要、且不属于国家立法保留的地方事务[10]。第七十三条对地方政府的立法事项也进行了规定:一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;二是属于本行政区域的具体行政管理事项。
  
   三、地方立法存在僭越中央专有立法权现象
  
   按照哲学上的理解,存在权限界分就意味着可能存在越权。从理论上说,这种越权可以表现为中央对地方的越权,也可以是地方对中央专有权限的僭越,还可以是相同行政级别的地方权力机关和行政机关之间的横向越权。限于篇幅和本文主旨,下文将主要讨论地方立法僭越中央专有立法权问题。如上所述,虽然我国对地方立法权限问题专门作出了规定,但无论是现行《宪法》,还是《立法法》和《地方组织法》,都没有很好地解决地方立法权限问题。上述那些相当详细的列举式规定也没有阻挡住地方立法实践的僭越,而且最高国家立法机关对此亦从未正式质疑,更遑论动用立法监督权来予以纠正了。比如福建省人大常委会先后制定了 《福建省台湾船舶停泊点管理办法》《福建省台湾同胞企业登记管理办法》等9部涉台地方性法规[11],青海省人大常委会制定了《青海省民兵后备役工作条例》,青海省西宁市政府制定了 《西宁市人民防空警报设施管理办法》,贵州省人大常委会制定了 《贵州省征兵工作条例》,四川省政府制定了《四川省征兵工作实施办法》等等,这些明显涉及外交、国防、军事等中央专有立法权领域的事项,地方权力机关和地方政府都有涉及。黑龙江省人大常委会制定了的《黑龙江省预防职务犯罪工作条例》,江西省人大常委会制定的《江西省司法鉴定条例》,广东省人大常委会制定的《广东省公司破产条例》,安徽省人大常委会制定的《安徽省人口与计划生育条例》,湖北省人民代表大会制定的《湖北省各级人民代表大会常务委员会监督条例》等等,涉足了法律保留的犯罪、诉讼制度、民事基本制度、公民基本权利等事项。客观地说,它们大部分在形式上是为执行上位法而制定的,但其中有许多已经结合本地方实际作了创设性规定,这就不是简单的执行性立法问题了。而且,在《立法法》实施后这些地方性法规仍然有效,事实上就说明了我国并没有解决好中央和地方立法权冲突问题。地方立法僭越中央专有立法权的问题,目前已经引起了理论界和实务界的相当关注了。
  
   四、作为例证的个案分析
  
   为便于说明问题,下文将择取某省人大常委会2004年4月1日公布的《××省征兵工作条例》,具体探究地方立法权对中央立法权的僭越问题。
   《××省征兵工作条例》 虽然涉及国防问题,但由于其主要是依据《兵役法》和国务院、中央军委《征兵工作条例》来制定的,应当说还是执行性地方性法规。按照法律效力层级冲突的一般理论,《××省征兵工作条例》 必须要以其上位法为依据来规定本省的具体执行情况;同时,因为该条例事关国防事务这一专属于中央立法权问题,所以就更不能越雷池半步。但实际情况却远非如此。限于篇幅,本文仅就《××省征兵工作条例》 中的主要越权问题进行探讨。根据我们分析,越权问题至少表现在如下几个方面:
   第一,越权增删法律责任。本来《兵役法》对违反该法的法律责任已经作了五条规定,国务院等《征兵工作条例》对此亦并无任何细化规定,但《××省征兵工作条例》不仅对此规定了六条,而且在内容上多有“创新”。比如,对应征公民拒绝、逃避征集等违法行为的处罚,《××省征兵工作条例》 第三十一条就明显超越了《兵役法》第六十一条的规定,前者将后者明确规定的“由县级人民政府强制其履行兵役义务”完全删除,只是细化了应当如何罚款,但这显然属于擅自免除了应征公民必须履行的兵役义务。我们认为,不仅地方无权对此进行创设性规定,更重要的是,中央立法已经对此作出了明确规定——“强制其履行兵役义务”,地方立法却予以删除,无论如何也是严重僭越了国防权力。此外,《××省征兵工作条例》将《兵役法》明确规定的“两年内不得被录取为国家公务员、国有企业职工”修改成两年内“国家机关、社会团体、企业事业单位不得对其录用”,另外还自行增加了“工商行政管理部门不得为其办理工商营业执照”等,其中问题同样不容忽视:该省的规定将上位法规定的“国家公务员、国有企业职工”改成“国家机关、社会团体、企业事业单位”,禁止录用范围扩大到了包括社会团体、事业单位、集体企业甚至私营企业在内的几乎所有单位,并且还增加了不得开办工商企业的处罚。按照《行政处罚法》第十一条规定,“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”,既然《兵役法》对此类违法行为已经设定了具体的行政处罚,地方就不得突破,否则必属越权无疑。类似问题在《××省征兵工作条例》的其他法律责任条款中也有所体现。
   第二,扩大了调整对象。《××省征兵工作条例》第三条规定,“本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位和组织,户籍在本省的公民以及接兵部队人员,均须遵守本条例”,而接兵部队人员属于国家现役军人,其应当遵循的是《兵役法》和中央军委的有关规定,地方权力机关何来权力调整他们的行为?况且《××省征兵工作条例》规定的法律责任中主要是地方政府进行的罚款和行政处分,地方政府又如何追究其可能的违法行为?按照《军事法规军事规章条例》第七条规定,中国人民解放军的奖惩制度“除法律规定外,由军事法规规定”,根本排除了地方染指的可能性。地方性法规试图调整现役军人的任何努力,除了能够带来越权的批评之外,不可能产生立法者所预期的法律效果。
   第三,涉嫌改变兵役管理制度。国务院、中央军委《征兵工作条例》第十四条规定,“预定征集的应征公民离开常住户口所在县、市1个月以上的,应当向所在基层人民武装部报告去向和联系办法,并按照兵役机关的通知及时返回应征”,而《××省征兵工作条例》第十九条则将“基层人民武装部”修改成“应当向所在基层单位或者组织报告去向和联系办法”。显然,“预定征集的应征公民”在法律上已经不再是普通公民,而是需要由国防机构掌握的即将投入现役的武装力量,该省将其去向交给基层单位或者组织来掌握,从理论上看是僭越了国防权力;而在实践中,包括村委会、乡镇企业等在内基层单位的松散管理,也是无法胜任对应征公民去向的及时把握的。
  
   注释:
   [1]《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第547页。
   [2]参见《中华人民共和国宪法》(1954-09-20)第二十二条、第六十条、第七十条。次日通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》亦未赋予地方权力机关享有立法权。
   [3]参见《中华人民共和国宪法》(1975-01-17)第二十三条、第二十四条,《中华人民共和国宪法》(1978-03-05)第三十六条、第三十九条。
   [4]参见《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(1979-07-01) 第六条、第二十七条。
   [5]参见《中华人民共和国宪法》(1982-12-04)第八十九条、第一百条、第一百一十六条。
   [6]参见《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉 的若干规定的决议》(1982-12-10)第五条、第八条。
   [7]按照《立法法》第六十三条之规定,较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。不得不指出的是,“较大的市”不仅不是规范的法律用语,而且作为法律术语,前后两次出现的“较大的市”指称不一,很容易引起理解上的混乱。本人主张用“特别市”取代之,这样既较规范,又可以从名称上直接体现其基于法律授权而获致的特权,还能与特别行政区、直辖市一起明确区别于普通的市。
   [8]参见《中华人民共和国立法法》(2000-03-15)第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”。
   [9]参见中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国的民主政治建设白皮书》,2005年10月。
   [10]现在一般都将此称为试验性地方立法事项。我以为,所谓实验性地方立法事项,一般是中央立法机关在有此立法动议后授权地方立法机关所进行的立法试验,《立法法》第六十五条的规定应当是此;可作为印证的是,《立法法》第九条的规定就是试验性立法。如果我们仔细推敲,《立法法》第六十四条第二款所规定的事务范围是广于试验性地方立法事项的。
   [11]参见郑光生、薛郑谭:《迈向政治文明——福建省人大设立常委会二十五周年回眸》,载《福建通讯》2004年第9期。
  
   (作者系南京工业大学法学院教师、武汉大学宪法学博士生)
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