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世界各国经验证明，每一轮“圈地风”刮来，受到最大损害的便是农民和耕地。中国的“圈地风”近年来也呈愈演愈烈之势。“公共利益不明”，土地所有权和经营权不清，是导致乱占耕地现象泛滥的一个原因。从科学的意义上说，所谓征用，只是暂时的使用，使用后将返还原物，不能返还原物或对原物有损害时，应予以赔偿或补偿。新中国成立以来的立法规定的土地征用均指国家以强制有偿的方式取得建设用地所有权。现行法所规定的征用，实质上为征收。征用（收）（包括土地征收）应当具有公共利益目的，这已是世界各国所公认的一个基本规则。虽然按照现行法律制度规定，包括土地在内的集体资产属农村社区集体公有，但是土地仍然是绝大多数农民的安身立命之所在。尽管被征收土地的农民的就业和安置以市场为导向而有多种途径有其可行性，但并不能否认土地是绝大多数农民的主要生产资料。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，在农村的失业保险功能方面也具有十分重要的作用[1]。目前，征地方对农民的补偿太少，农民失去了赖以生存的土地，难以维持日后生计，这样容易形成社会问题，造成大批“种田无地，上班无岗，低保无份”的“三无”游民，影响社会的稳定和繁荣。
一、征地失控的原因——公共利益模糊化
改革开放后，随着用地主体的多元化，国家调整了供地政策，对一些经营性用地项目改为国有土地有偿使用。政府通过出让国有土地，收取土地出让金。无论公益性用地还是经营性用地，仍然沿用计划经济的强制征地办法。这样，在征地与供地之间制造了一个利益空间，从而为地方政府“以地生财”创造了条件。虽然我国《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第三款都规定了土地征用（收）必须是“为了公共利益的需要”，然而由于原《土地管理法》第二十一条及原《土地管理法实施条例》第十七条都规定，“国家进行经济文化、国防建设以及兴办社会公共事业”需要征用集体所有土地的可以征用（收）。因此，实践中仍以经济建设作为“公共利益需要”而征收土地，使原土地所有人（农村集体组织）的权益受到侵害的现象十分严重。许多农民不满意政府从农民手里征地后，卖给房地产商，房地产商再转手赚巨额钱财。
我国宪法规定为了公共利益“依法”征用，本无不妥。但是法律未对“公共利益的需要”作出明确的阐释和界定，而对公益性(及其合理限度)的判定权力主要集中于领导人员，人民的意见实际得不到注意。许多被冠以公益之名的项目，其公益因素十分有限，例如，一些单位用于商业性经营的楼堂馆所，以财政拨款为建设资金，以国家建设名义征用土地。这种状况表明，宪法规定的公共利益要件实际上已经非常模糊了。有学者以为，对公益的范围需要适当限制[2]。必须明确，经营性项目用地，不能启动国家的征地权，必须通过市场与农民集体和承包农户平等谈判协商取得土地使用权。同时，应允许农民集体土地以使用权入股、租赁等方式参与经营性建设项目的合作开发或自行开发经营。当然，所有土地的利用，都必须符合国家的土地利用规划，这是一个基本的前提。
二、政府是否是当然的公共利益的代表者
任何权力从它产生起就是公共的或者说是用来管理和服务于人类群体和社会的，个人掌握的权力不过是公共权力的一部分，其性质仍然是公共权力。与社会上任何一个利益集团相比，政府自身的利益倾向最弱、最不明显，或者说，政府在很大程度上应是公共利益的化身，是利益中立者。但是，历史上手握权力者不是为公共利益服务，而是运用公共权力牟取私利，从而造成对公众和公共利益侵害的现象屡见不鲜。因为，面对社会成员不同的偏好和不同的利益集团的压力，政府机构的组成人员和企业人士一样，都是具有利己心的，都要追求个人利益的最大化；由这些个人组成的政府自然要把个人利益带进政府行动和政府决策中去。地方政府把征地和地方经济、政绩联系起来时，政府官员把征地和个人利益联系起来时，公共利益的评价标准自然失灵了。
而且中国的改革打破了原有的均平化整体性利益格局，出现了利益观念多元化、利益单元个体化、社会利益结构分化的状况。产权关系变更产生了大批具有独立利益的法人实体，同时形成了所有者阶层、企业经营者阶层和劳动者阶层等具有不同利益的群体。利益多元化格局的形成带来了各利益主体之间的矛盾甚至冲突。在此情况下，行政价值观应该体现出整合整个社会利益格局的新的能力和目标。但是行政机关往往成为强势利益的代表，弱势利益的权利得不到保护。因此，整合社会利益，服务于社会利益，服务于社会进步，就成为一句空话。
因此，如何防止政府代表的利益和真正的公共利益发生偏离，如何使政府代表公共利益，成为学者必须要研究的课题。多数学者认为，必须对政府权力施加宪法约束, 人们在立宪阶段根据一致同意原则缔结的宪法契约应受到后立宪阶段政府的遵守，并用来制约政府行为和政治过程，使政府保护每个社会成员的自由和权利不受侵犯，防止任何人通过使用暴力、偷窃或诈骗手段获取财富和权利，消除各种形式的掠夺和强制。休谟曾经认为，立法的前提是假定每一个人都是无赖，都是唯利是图者。政治家和官员有一种“自然的”倾向和动力去扩张政府行动的范围和规模，去追求自身的利益和利益集团的特殊目标。通过对政府权力施加宪法约束，使政府的权力和行动受宪法制约，使政治成为立宪政治，政府成为宪制政府。
我国法律规定农民不享有土地所有权，但是农民和土地具有天然的血缘关系。宪法上的财产权保护使农民的权利具体化，使政府的权力有限化。财产权的宪法保护，其实不是一种简单的法的实践，它本身就涉及非常复杂的宪法运作问题，离不开宪法上所设立的财产权保护条款之外的其他具体制度的有效配合。而我国实践中对非法剥夺和合法征用土地的行为，缺乏有效的司法救济和国家赔偿制度。程序既不“正当”，赔偿也不 “公正”。在实践中对征用公民的私有财产缺乏国家补偿方面的具体操作步骤。土地征用宪法规定下的政府特权，是剥夺财产权的一种法律措施，不以当事人的意志为转移。世界各国对土地征用权力做了明确、严格的限制，土地征用权力只能适用于公共目的。这些值得我国借鉴。
三、公共利益的确定
公益性是土地征用的要件之一。在历史上，征用的公益性要件指由公众使用或由公共 事业使用，后经扩张而包含非由政府或公用事业使用，但一般排除完全的私人使用。公共利益具有较为广泛的范围，国防、交通事业、水利事业、公共卫生、教育、政府机关及慈善事业等。公共利益并非都具有永久性，如军事工事可因特定军事目的已完成而无存在的必要。从公共利益的性质及需要出发，对具体的公共利益事项予以衡量，使集体土地所有权不致遭受国家公权力的过分干预，应是保护土地资源的一项重要内容。
确定公益的含义，有两种途径：一种是从实体出发，说明公益概念的合法边界，即公益客观说。此说在大陆法学上受到重视，德国学者华特·克莱恩的“量广”、“质高”理论影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物[3]。另一种是从程序出发，通过民主决策程序确定公益概念，即公益主观说。 公益客观说依赖于有权机关的主观判断，它实际上并不能提供公益性的客观判断标准，容易导致以权威损害民主，以专断侵犯人权。因此，依靠公正的程序界定，通过民意代表主张各派别的利益来界定，更接近宪政和民主。任何代表都享有否决权，考虑到达成全体一致需要很高的交易成本，可以通过一定形式的多数表决，界定公共利益[4]。理论上也可以由人民直接界定公益，即公民行使创制权和复决权，不通过其代表，但是这样成本比较高。我国的传统接近于采纳公益客观说，而不注重公益主观说，这是我国宪法规定公益要件而现实中不能贯彻公益原则的重要原因。
四、补偿机制的确立
传统农业经济时代的土地是农民最重要的生产要素；进入市场经济时代，土地价值规律开始发挥作用。宪法关于土地政策的调整和制度创新，将确保农民从土地的流转、投入与开发中获益。国家即使是为公共利益征收或征用，对于它所征收或征用的财产的所有人必须给予补偿，这是法的公平原则的体现。因此，征收在本质上是强行的买。土地对于农民具有生产资料和社会保障双重功能，国家征地对农民的补偿也应考虑这两个方面。对作为生产资料的补偿，不仅要使农民能够解决目前的生活，还要能够让农民有一笔钱来重新安置就业。对作为社会保障的补偿，就是要保证失地农民能被纳入当地城镇居民社会保障体系之中。
公民的合法权益受法律保护。当国家要求某一公民出让某项合法权益而使他人受益时，应当以受益人分出部分合法权益给利益出让人为前提。法谚云：“为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之”。鉴于征用行为将特别负担施加于特定个人或少数人，有利于群体生活，其本质是在一定范围内否定具体个人或少数人的权利，增进多数的福利，涉及限制基本权利的重大宪法问题，各国宪法都要求以补偿要件约束征用权。惟有如此，法律所维系的利益关系才能促进社会的发展，否则会伤害相关利益主体。对于这个理念的接受，世界各国都走过一段相当长的历程，但最终都确立起行政补偿制度，并使之宪法化。如在征地补偿的标准上，世界各国虽然根据本国国情制定了各有特色的规定，但基本上以土地的交易流通价格作为计算土地财产权补偿金额的标准，体现了补偿的公正性，保护了公民的财产权利。
我国传统的重视公权力轻视私权利的思想，反映在整个征地过程中政府行为占据了绝对的主导地位，使原本属于民事行为的征地单位与被征地所有人、使用人之间的平等协商被掩盖，征地补偿完全被纳入行政管理的轨道。在实践中，用地单位往往被告知不得与被征地单位擅自商议征地，用地单位须与区、县政府土地管理部门签订征地包干协议，支付管理费、征地费， 由区、县土地管理部门负责征地补偿的组织、落实等具体工作，包括与被征地所有人、使用人“协商”等。双方地位的极端不平等，使 “协商”最终表现为相对人不得不服从行政机关的单方决定。用行政行为代替民事行为的做法，违背公平、公正的法律原则，与世界各国通行的由各方协商的做法相悖。
五、实现保护失地农民权益与维护公共利益的有机统一
公共利益的存在是实现、发展和维护公民包括广大农民利益的需要。一定的公共物品、公共服务和公用事业是人们得以展开生产生活的基本条件，农民收入的增长离不开公共利益。从更宽广的视野看，公共利益的存在是实现国民经济持续、快速、协调、健康发展的需要，是维护国家安全、社会稳定和实现公平正义的需要。
我国2004年宪法修正案规定了“征收”和“征用”两种方式。这两种方式虽然都要经过法定程序，都要依法给予补偿，但征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。这样修改有利于明确和理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系。这次修宪对土地征用制度的修改，将“以人为本”的理念注入其中，引入“给予补偿”原则，高度重视了农民的切身利益和对农民土地权利的保护。中国对土地制度的修宪表明，即使符合国家出于公共利益目的而征用土地的要求，也必须充分尊重和保障公民的财产权，给公民以合理的补偿。
随着我国法律制度的健全和依法治国方略的实施，以宪法修正案为契机，抓紧建立保护土地以及其他私有财产的法律制度，依法维护各种形式的产权权益。因此，要实现所谓的财产权保护，就必须明确规定财产征用目的只能是为公共利益；补偿标准必须能安排好失地农民的生计，从失土之日起立即将其转为城镇居民，纳入城镇的社会保障体系，享受城镇居民的最低生活保障；征用程序必须公正、公开、公平，严格界定土地征用的主体、客体、对象、条件、方式、适用范围、具体步骤，约束公共权力，规范政府行为。
注释：
[1]姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，载林毅夫、海闻、平新乔主编的《中国经济研究》，北京大学出版社2000年版。
[2]许崇德、李累：《财产权利与中华人民共和国宪法》，载刘海年、李林、弗莱纳主编的《人权与宪政》，中国法制出版 社1999年版。
[3]陈新民：《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第185～186页。
[4]【美】布坎南、塔洛克著：《同意的计算》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第272～288页。
（作者单位：苏州大学）
一、征地失控的原因——公共利益模糊化
改革开放后，随着用地主体的多元化，国家调整了供地政策，对一些经营性用地项目改为国有土地有偿使用。政府通过出让国有土地，收取土地出让金。无论公益性用地还是经营性用地，仍然沿用计划经济的强制征地办法。这样，在征地与供地之间制造了一个利益空间，从而为地方政府“以地生财”创造了条件。虽然我国《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第三款都规定了土地征用（收）必须是“为了公共利益的需要”，然而由于原《土地管理法》第二十一条及原《土地管理法实施条例》第十七条都规定，“国家进行经济文化、国防建设以及兴办社会公共事业”需要征用集体所有土地的可以征用（收）。因此，实践中仍以经济建设作为“公共利益需要”而征收土地，使原土地所有人（农村集体组织）的权益受到侵害的现象十分严重。许多农民不满意政府从农民手里征地后，卖给房地产商，房地产商再转手赚巨额钱财。
我国宪法规定为了公共利益“依法”征用，本无不妥。但是法律未对“公共利益的需要”作出明确的阐释和界定，而对公益性(及其合理限度)的判定权力主要集中于领导人员，人民的意见实际得不到注意。许多被冠以公益之名的项目，其公益因素十分有限，例如，一些单位用于商业性经营的楼堂馆所，以财政拨款为建设资金，以国家建设名义征用土地。这种状况表明，宪法规定的公共利益要件实际上已经非常模糊了。有学者以为，对公益的范围需要适当限制[2]。必须明确，经营性项目用地，不能启动国家的征地权，必须通过市场与农民集体和承包农户平等谈判协商取得土地使用权。同时，应允许农民集体土地以使用权入股、租赁等方式参与经营性建设项目的合作开发或自行开发经营。当然，所有土地的利用，都必须符合国家的土地利用规划，这是一个基本的前提。
二、政府是否是当然的公共利益的代表者
任何权力从它产生起就是公共的或者说是用来管理和服务于人类群体和社会的，个人掌握的权力不过是公共权力的一部分，其性质仍然是公共权力。与社会上任何一个利益集团相比，政府自身的利益倾向最弱、最不明显，或者说，政府在很大程度上应是公共利益的化身，是利益中立者。但是，历史上手握权力者不是为公共利益服务，而是运用公共权力牟取私利，从而造成对公众和公共利益侵害的现象屡见不鲜。因为，面对社会成员不同的偏好和不同的利益集团的压力，政府机构的组成人员和企业人士一样，都是具有利己心的，都要追求个人利益的最大化；由这些个人组成的政府自然要把个人利益带进政府行动和政府决策中去。地方政府把征地和地方经济、政绩联系起来时，政府官员把征地和个人利益联系起来时，公共利益的评价标准自然失灵了。
而且中国的改革打破了原有的均平化整体性利益格局，出现了利益观念多元化、利益单元个体化、社会利益结构分化的状况。产权关系变更产生了大批具有独立利益的法人实体，同时形成了所有者阶层、企业经营者阶层和劳动者阶层等具有不同利益的群体。利益多元化格局的形成带来了各利益主体之间的矛盾甚至冲突。在此情况下，行政价值观应该体现出整合整个社会利益格局的新的能力和目标。但是行政机关往往成为强势利益的代表，弱势利益的权利得不到保护。因此，整合社会利益，服务于社会利益，服务于社会进步，就成为一句空话。
因此，如何防止政府代表的利益和真正的公共利益发生偏离，如何使政府代表公共利益，成为学者必须要研究的课题。多数学者认为，必须对政府权力施加宪法约束, 人们在立宪阶段根据一致同意原则缔结的宪法契约应受到后立宪阶段政府的遵守，并用来制约政府行为和政治过程，使政府保护每个社会成员的自由和权利不受侵犯，防止任何人通过使用暴力、偷窃或诈骗手段获取财富和权利，消除各种形式的掠夺和强制。休谟曾经认为，立法的前提是假定每一个人都是无赖，都是唯利是图者。政治家和官员有一种“自然的”倾向和动力去扩张政府行动的范围和规模，去追求自身的利益和利益集团的特殊目标。通过对政府权力施加宪法约束，使政府的权力和行动受宪法制约，使政治成为立宪政治，政府成为宪制政府。
我国法律规定农民不享有土地所有权，但是农民和土地具有天然的血缘关系。宪法上的财产权保护使农民的权利具体化，使政府的权力有限化。财产权的宪法保护，其实不是一种简单的法的实践，它本身就涉及非常复杂的宪法运作问题，离不开宪法上所设立的财产权保护条款之外的其他具体制度的有效配合。而我国实践中对非法剥夺和合法征用土地的行为，缺乏有效的司法救济和国家赔偿制度。程序既不“正当”，赔偿也不 “公正”。在实践中对征用公民的私有财产缺乏国家补偿方面的具体操作步骤。土地征用宪法规定下的政府特权，是剥夺财产权的一种法律措施，不以当事人的意志为转移。世界各国对土地征用权力做了明确、严格的限制，土地征用权力只能适用于公共目的。这些值得我国借鉴。
三、公共利益的确定
公益性是土地征用的要件之一。在历史上，征用的公益性要件指由公众使用或由公共 事业使用，后经扩张而包含非由政府或公用事业使用，但一般排除完全的私人使用。公共利益具有较为广泛的范围，国防、交通事业、水利事业、公共卫生、教育、政府机关及慈善事业等。公共利益并非都具有永久性，如军事工事可因特定军事目的已完成而无存在的必要。从公共利益的性质及需要出发，对具体的公共利益事项予以衡量，使集体土地所有权不致遭受国家公权力的过分干预，应是保护土地资源的一项重要内容。
确定公益的含义，有两种途径：一种是从实体出发，说明公益概念的合法边界，即公益客观说。此说在大陆法学上受到重视，德国学者华特·克莱恩的“量广”、“质高”理论影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物[3]。另一种是从程序出发，通过民主决策程序确定公益概念，即公益主观说。 公益客观说依赖于有权机关的主观判断，它实际上并不能提供公益性的客观判断标准，容易导致以权威损害民主，以专断侵犯人权。因此，依靠公正的程序界定，通过民意代表主张各派别的利益来界定，更接近宪政和民主。任何代表都享有否决权，考虑到达成全体一致需要很高的交易成本，可以通过一定形式的多数表决，界定公共利益[4]。理论上也可以由人民直接界定公益，即公民行使创制权和复决权，不通过其代表，但是这样成本比较高。我国的传统接近于采纳公益客观说，而不注重公益主观说，这是我国宪法规定公益要件而现实中不能贯彻公益原则的重要原因。
四、补偿机制的确立
传统农业经济时代的土地是农民最重要的生产要素；进入市场经济时代，土地价值规律开始发挥作用。宪法关于土地政策的调整和制度创新，将确保农民从土地的流转、投入与开发中获益。国家即使是为公共利益征收或征用，对于它所征收或征用的财产的所有人必须给予补偿，这是法的公平原则的体现。因此，征收在本质上是强行的买。土地对于农民具有生产资料和社会保障双重功能，国家征地对农民的补偿也应考虑这两个方面。对作为生产资料的补偿，不仅要使农民能够解决目前的生活，还要能够让农民有一笔钱来重新安置就业。对作为社会保障的补偿，就是要保证失地农民能被纳入当地城镇居民社会保障体系之中。
公民的合法权益受法律保护。当国家要求某一公民出让某项合法权益而使他人受益时，应当以受益人分出部分合法权益给利益出让人为前提。法谚云：“为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之”。鉴于征用行为将特别负担施加于特定个人或少数人，有利于群体生活，其本质是在一定范围内否定具体个人或少数人的权利，增进多数的福利，涉及限制基本权利的重大宪法问题，各国宪法都要求以补偿要件约束征用权。惟有如此，法律所维系的利益关系才能促进社会的发展，否则会伤害相关利益主体。对于这个理念的接受，世界各国都走过一段相当长的历程，但最终都确立起行政补偿制度，并使之宪法化。如在征地补偿的标准上，世界各国虽然根据本国国情制定了各有特色的规定，但基本上以土地的交易流通价格作为计算土地财产权补偿金额的标准，体现了补偿的公正性，保护了公民的财产权利。
我国传统的重视公权力轻视私权利的思想，反映在整个征地过程中政府行为占据了绝对的主导地位，使原本属于民事行为的征地单位与被征地所有人、使用人之间的平等协商被掩盖，征地补偿完全被纳入行政管理的轨道。在实践中，用地单位往往被告知不得与被征地单位擅自商议征地，用地单位须与区、县政府土地管理部门签订征地包干协议，支付管理费、征地费， 由区、县土地管理部门负责征地补偿的组织、落实等具体工作，包括与被征地所有人、使用人“协商”等。双方地位的极端不平等，使 “协商”最终表现为相对人不得不服从行政机关的单方决定。用行政行为代替民事行为的做法，违背公平、公正的法律原则，与世界各国通行的由各方协商的做法相悖。
五、实现保护失地农民权益与维护公共利益的有机统一
公共利益的存在是实现、发展和维护公民包括广大农民利益的需要。一定的公共物品、公共服务和公用事业是人们得以展开生产生活的基本条件，农民收入的增长离不开公共利益。从更宽广的视野看，公共利益的存在是实现国民经济持续、快速、协调、健康发展的需要，是维护国家安全、社会稳定和实现公平正义的需要。
我国2004年宪法修正案规定了“征收”和“征用”两种方式。这两种方式虽然都要经过法定程序，都要依法给予补偿，但征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。这样修改有利于明确和理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系。这次修宪对土地征用制度的修改，将“以人为本”的理念注入其中，引入“给予补偿”原则，高度重视了农民的切身利益和对农民土地权利的保护。中国对土地制度的修宪表明，即使符合国家出于公共利益目的而征用土地的要求，也必须充分尊重和保障公民的财产权，给公民以合理的补偿。
随着我国法律制度的健全和依法治国方略的实施，以宪法修正案为契机，抓紧建立保护土地以及其他私有财产的法律制度，依法维护各种形式的产权权益。因此，要实现所谓的财产权保护，就必须明确规定财产征用目的只能是为公共利益；补偿标准必须能安排好失地农民的生计，从失土之日起立即将其转为城镇居民，纳入城镇的社会保障体系，享受城镇居民的最低生活保障；征用程序必须公正、公开、公平，严格界定土地征用的主体、客体、对象、条件、方式、适用范围、具体步骤，约束公共权力，规范政府行为。
注释：
[1]姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，载林毅夫、海闻、平新乔主编的《中国经济研究》，北京大学出版社2000年版。
[2]许崇德、李累：《财产权利与中华人民共和国宪法》，载刘海年、李林、弗莱纳主编的《人权与宪政》，中国法制出版 社1999年版。
[3]陈新民：《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第185～186页。
[4]【美】布坎南、塔洛克著：《同意的计算》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第272～288页。
（作者单位：苏州大学）