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摘 要 由德国学者茨威格特与克茨博士共著之《比较法总论》一书，无疑可称当代比较法学研究的扛鼎之作。自问世起即获各国学界好评，译著之广，遍行宇内。提挈纲领即谓比较法学研究，不单是思维的培养、方法的领悟，更是一种基于审慎客观、不带任何狭隘民族色彩的批判继承之精神追求。但本文认为基于原著中所提到的远东法系适用性问题、法律的超国家统一问题与关于德国民法典的评价等问题，有必要也理应进一步进行探讨与论述。
关键词 比较法 比较法总论 批判继承 远东法系
作者简介：马丹丹，郑州大学法学院，研究方向：民商法学。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-003-02
在人类社会文明发展的5000年历史中，大体遵循地域划分、文化传统与意识形态的原则，东西方相继出现了诸多法系。不同法系的产生与发展是其内在文明发展的重要组成部分，每个法系在文明的发展的各个时期又有不同的内容体现。对于法学的研究确不应局限于地域、文化或是意识形态的异同，更应当站在人类文明发展的角度，通过更为广阔的法学视野，比较分析找寻法律制度之间的个性与共性，从而去解决人类在法学研究中各种各样的难题。比较法学作为法学研究领域的一个独立学科，具有十分重要的理论与实践意义。尤其就当下来讲，不管是从纵向发展角度，抑或横向比较角度，我国都需要比较法学领域研究来推动中国法律的完善进程，进而适应并促进经济的发展与社会的进步。
一、《比较法总论》概述
《比较法总论》一书为德国学者茨威格特与克茨博士共同著述完成。全书内容详实，逻辑严谨，作为比较法学领域的扛鼎之作，自出版以来就受到学界内外一致赞誉。自本书问世以来，业已被译成英、日、中等多种语言版本。
全书分两部内分进行阐述，第一部分概说比较法的概念、功能以及目的、方法与历史。作者提到，“比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。”这种思辨既存在于不同文化背景、历史传承之不同国家法律间之比较，亦存在于同一国家法律秩序不同条款之间之比较。我们可以理解为，比较法学即在宏观与微观上比较不同法系，不同法律之关联、传承与优劣，同时又在内在与外在上比较同一国法律不同条款间之联系与差别所在。比较法同时具有认识与实践双重功能，认识是手段，实践才是目的。著者还考察了比较法的四个实践功能：为立法者提供参考资料、作为法律解释工、教学地位以及超国家法律的统一。第三章介绍了比较法的方法。当今世界，由于研究者个体的特殊性，他们在不同的教育环境和传统背景下而累积的知识和研究方法，使他们在对比较法的方法进行论述时产生了各自的局限性。因此，我们更应该深刻研究作者论述，对其观点批判继承，让我们的研究活动得以促进。第四章介绍了比较法的历史。任何一门学科都有其独特发展历程，对其发展历程的梳理是我们理解并进一步学习本学科的重要手段。
基于比较法以上之思想与方法，全书在第二部分分门别类总结描述世界上不同法系。以论述比较法的发展历史为主干，同时对同一时间阶段内的不同国家进行比较。作者收集大量资料、认真研究各国文化差异并结合当地风俗习惯对其司法制度进行比较，且论述了各国司法制度的共同点与差异性。对于全书的总体评价，潘汉典先生在译序中是这样认为的：“著者是其所是，非其所非，探索真理，不限于国界，不为狭隘民族主义所囿，这是体现在本书各处的基本态度”。斯言诚是哉！
二、比较法之精神内核——批判继承
在我们去认知一门科学之时，尤为重要的当属思维之培养，方法之领悟与精神之继承。比较法是一种思维活动，是一种研究方法，更是一种精神存在。比较的精神内核——批判继承，是任何法律进步的原动力所在。比较法的基础在于，必须以平等的视角对待作为比较对象的任一国法律。法学家倘若做不到是其所是，非其所非，不为狭隘民族主义所囿，则这一国家法律前进的脚步也必然会减慢甚至停滞。（此处可参看英国法学家约翰·福蒂斯丘的《英国法赞美论》和《英国政制：英国与法国制度比较》两书，书中对本国法规的吹捧已令人发指）。如果都像西塞罗说过的所有外国法同罗马法对比都是“混乱不堪而且几乎是可笑的”（事实上与其同时代的西汉帝国在管理着比罗马帝国多2000多万的人口，在法制上也确实不够缜密，但如果行政司法系统果真已经可以用“混乱不堪”来形容，政权岂能维系相对平稳及至四百余年？），又或仅以比较法之方法去论证意识形态上的法律之优越（如前苏联法学家），那么此比较法亦无存在之必要。比较法学不单要拥有客观的态度，也应具备态度基础上的深层次领悟的比较意识，但更为重要的还是批判继承的比较精神。任何一国法律的制定都不是单纯局限于满足其功能需要的目的，其背后所体现的是其国在体制、文化传统、统治需要和政策倾斜等背景方面的综合考虑成果。故可以归纳为态度客观，方法得当更且要鞭辟入里。
比较法不仅要对“法律秩序的精神与样式以及它们通常使用的思想方法和操作法”进行宏观比较，还要进行“各个法律制度和法律问题，在不同法律秩序中解决具有一定利益冲突的规则”的微观比较。①这一过程的艰巨性可想而知，而当我们真正做到这些，才能践行前辈法学大家沈家本先生“参考古今，博稽中外”的思想。
归根结底，比较法学是一种基于批判继承的发展法学。对比较法学的研究与学术交流既可以打破“不加反省的民族偏见”也可以帮助我们正确看待世界其它国家的社会文化差异以及因此产生的法律与制度上的异同，进而增进彼此的了解与互信。
三、疑难与困惑
《比较法总论》其书充分体现的两位著者的学术功底与审慎治学态度，是比较法研究领域的扛鼎之作。但本人在阅读过程中却也发现了一些疑难之处与困惑的地方。基于比较法的精神就体现在批判继承，因此本人就斗胆一抒己见。
（一）对于远东法系与法律适用性问题
《比较法总论》在全书的第二部分对各大法系分类的定夺，各法系特点的阐述，各国民法典的比较研究等都做了深入的研究。但笔者还是于细微处察觉作者主观上更偏重于比较传统西方两大法系之优劣异同，于其它法系则一笔而过。之所以对苏联社会主义法系的论述尚有一定篇幅，也是因为当时之国际环境之必然要求，而非著者本身之主观意愿。除此之外可归为“非主流”国家与文化背景的法律体系制度的介绍就更为惜墨如金了。 潘汉典先生在本书译者序中亦指出了作为中国比较法学者必须注意的两个问题：其一，本书采用的“远东法”说流于片面，殊欠妥洽。其二，关于比较法的起源普遍遵循罗马、希腊起源说，自动回避了中国比较法研究的历史。就第一个问题而言，虽然大木雅夫教授与潘汉典教授都认为中日现代法分属两个法系，而“远东法系”从历史传统来说，似乎也并不过分。但不可否认的是，即便是在历史上，中国法律与日本法律因为地理环境，文化习俗，政治体制、生产方式与社会多样性方面的不同，亦存在很大差别。而这两个问题的存在，似是源于著者对东亚文化圈法律传统的社会背景了解不够深刻所致。
笔者认为，若要说中国历代政府依据儒家传统，对于礼的重视程度要远远多过于法，这显然欠妥。慢说自孔子所处之春秋时代，儒家就本非显学，一直被法家所压制。即便是在“罢黜百家，独尊儒术”的两汉时期，儒家也仅为体，不为用。汉元帝尤重儒家，自太子时代就表现出明显偏好，汉宣帝就曾教训他说：吾汉家向杂用霸（法家刑名之术）、王（儒家礼学之术）道，岂可学周之纯儒？乱我汉家制度者必汝也！两汉之后，儒学式微近千年并非无因，盖其并不能解决人们在思想与实践中的双重困惑。其间历代所行之法亦各有所重，两晋南北朝以门阀氏族政治为主体，法律不免严苛苟且；隋唐以武起家，参考氏族政治之失败，所行之法与前代迥异。两宋时期，社会经济空前繁荣，政府对于商法的重视与实践显著提高。及致程朱理学开辟儒家新境界之后，儒家对于人们的影响也是在法律制定的传统，原则与思维习惯上的。而这些正是构成一个国家、一个民族自身属性的部分，法律只能尽量去考虑社会普遍价值，又岂可妄论其是非？
（二） 对于法律的超国家统一问题
关于作者茨威格特和克茨在书中所阐述的比较法的超国家统一问题，笔者认为对法律在不同文化传统中的适用性有欠考虑。
作者提到，比较法的功能“最后是准备关于超国家法律统一的各项规划”，目标就在于“在理想与可能的范围内，通过超国家的各项原则的一致性，协调或者消除各国法律秩序之间的差异”。②我们知道，先进的理论是发展的前提，可先进的理论不是绝对的真理，不能适用所有的环境与前提。不同的地域存在着不同的传统文化、风俗习惯和宗教信仰，而法律世界化能否解决信仰冲突，文化冲突等等是一问题。即使得以解决，文化特色的泯灭，民族传统的消失，宗教信仰的统一是这个社会想要的吗？因此，科学的看待法律“共性”与“个性”是很有必要的。
（三） 对于德国民法典的评价问题
于本书阅读过程中，笔者多次注意到似乎两位著者对本国之德国民法典或颇多微词。作者提到：“即使是德国法学家以这部法典那无可否认的技术含量而感到骄傲，亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。”笔者私以为作者这一观点与笔者所提的第一个问题（远东法系说的适用性）本质上是一致的，即任何作者对于本国法和本国法制史都更加了解。但是依笔者之见，就严谨缜密、浩繁考究程度而言，德国民法典依然可谓世界之翘楚，似乎作者对其本国民法的评价有失偏颇。
作为一名初学比较法的浅白后生，笔者对本书的这些认识和理解还很不成熟，甚至有很多谬误之处。但是本着一颗学习的心，亦是获益良多。米健先生曾指出：“比较法是一种从个性之中寻求共性，从个别规则之中寻求共同规则的科学，是一种超国家、超地域、超民族的人际法学，是世界法律进步和法律融合必不可少的手段。”③这何尝又不是一种批判继承继而发展完善的过程呢？至少笔者深信我国立法进程的不断完善，我们学习比较法，应用比较法必有用武之地。
注释：
①③米健.比较法学与世界法律文化.法学.2004（10）.30-33.
② K·茨威格特、H·克茨著.潘汉典、米健，等译.比较法总论.北京：法律出版社.2003.
参考文献：
[1]张晋藩主编.中国法制通史.北京：法律出版社.1999.
[2]大木雅夫著.范愉译.比较法.北京：法律出版社.1999.
关键词 比较法 比较法总论 批判继承 远东法系
作者简介：马丹丹，郑州大学法学院，研究方向：民商法学。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-003-02
在人类社会文明发展的5000年历史中，大体遵循地域划分、文化传统与意识形态的原则，东西方相继出现了诸多法系。不同法系的产生与发展是其内在文明发展的重要组成部分，每个法系在文明的发展的各个时期又有不同的内容体现。对于法学的研究确不应局限于地域、文化或是意识形态的异同，更应当站在人类文明发展的角度，通过更为广阔的法学视野，比较分析找寻法律制度之间的个性与共性，从而去解决人类在法学研究中各种各样的难题。比较法学作为法学研究领域的一个独立学科，具有十分重要的理论与实践意义。尤其就当下来讲，不管是从纵向发展角度，抑或横向比较角度，我国都需要比较法学领域研究来推动中国法律的完善进程，进而适应并促进经济的发展与社会的进步。
一、《比较法总论》概述
《比较法总论》一书为德国学者茨威格特与克茨博士共同著述完成。全书内容详实，逻辑严谨，作为比较法学领域的扛鼎之作，自出版以来就受到学界内外一致赞誉。自本书问世以来，业已被译成英、日、中等多种语言版本。
全书分两部内分进行阐述，第一部分概说比较法的概念、功能以及目的、方法与历史。作者提到，“比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。”这种思辨既存在于不同文化背景、历史传承之不同国家法律间之比较，亦存在于同一国家法律秩序不同条款之间之比较。我们可以理解为，比较法学即在宏观与微观上比较不同法系，不同法律之关联、传承与优劣，同时又在内在与外在上比较同一国法律不同条款间之联系与差别所在。比较法同时具有认识与实践双重功能，认识是手段，实践才是目的。著者还考察了比较法的四个实践功能：为立法者提供参考资料、作为法律解释工、教学地位以及超国家法律的统一。第三章介绍了比较法的方法。当今世界，由于研究者个体的特殊性，他们在不同的教育环境和传统背景下而累积的知识和研究方法，使他们在对比较法的方法进行论述时产生了各自的局限性。因此，我们更应该深刻研究作者论述，对其观点批判继承，让我们的研究活动得以促进。第四章介绍了比较法的历史。任何一门学科都有其独特发展历程，对其发展历程的梳理是我们理解并进一步学习本学科的重要手段。
基于比较法以上之思想与方法，全书在第二部分分门别类总结描述世界上不同法系。以论述比较法的发展历史为主干，同时对同一时间阶段内的不同国家进行比较。作者收集大量资料、认真研究各国文化差异并结合当地风俗习惯对其司法制度进行比较，且论述了各国司法制度的共同点与差异性。对于全书的总体评价，潘汉典先生在译序中是这样认为的：“著者是其所是，非其所非，探索真理，不限于国界，不为狭隘民族主义所囿，这是体现在本书各处的基本态度”。斯言诚是哉！
二、比较法之精神内核——批判继承
在我们去认知一门科学之时，尤为重要的当属思维之培养，方法之领悟与精神之继承。比较法是一种思维活动，是一种研究方法，更是一种精神存在。比较的精神内核——批判继承，是任何法律进步的原动力所在。比较法的基础在于，必须以平等的视角对待作为比较对象的任一国法律。法学家倘若做不到是其所是，非其所非，不为狭隘民族主义所囿，则这一国家法律前进的脚步也必然会减慢甚至停滞。（此处可参看英国法学家约翰·福蒂斯丘的《英国法赞美论》和《英国政制：英国与法国制度比较》两书，书中对本国法规的吹捧已令人发指）。如果都像西塞罗说过的所有外国法同罗马法对比都是“混乱不堪而且几乎是可笑的”（事实上与其同时代的西汉帝国在管理着比罗马帝国多2000多万的人口，在法制上也确实不够缜密，但如果行政司法系统果真已经可以用“混乱不堪”来形容，政权岂能维系相对平稳及至四百余年？），又或仅以比较法之方法去论证意识形态上的法律之优越（如前苏联法学家），那么此比较法亦无存在之必要。比较法学不单要拥有客观的态度，也应具备态度基础上的深层次领悟的比较意识，但更为重要的还是批判继承的比较精神。任何一国法律的制定都不是单纯局限于满足其功能需要的目的，其背后所体现的是其国在体制、文化传统、统治需要和政策倾斜等背景方面的综合考虑成果。故可以归纳为态度客观，方法得当更且要鞭辟入里。
比较法不仅要对“法律秩序的精神与样式以及它们通常使用的思想方法和操作法”进行宏观比较，还要进行“各个法律制度和法律问题，在不同法律秩序中解决具有一定利益冲突的规则”的微观比较。①这一过程的艰巨性可想而知，而当我们真正做到这些，才能践行前辈法学大家沈家本先生“参考古今，博稽中外”的思想。
归根结底，比较法学是一种基于批判继承的发展法学。对比较法学的研究与学术交流既可以打破“不加反省的民族偏见”也可以帮助我们正确看待世界其它国家的社会文化差异以及因此产生的法律与制度上的异同，进而增进彼此的了解与互信。
三、疑难与困惑
《比较法总论》其书充分体现的两位著者的学术功底与审慎治学态度，是比较法研究领域的扛鼎之作。但本人在阅读过程中却也发现了一些疑难之处与困惑的地方。基于比较法的精神就体现在批判继承，因此本人就斗胆一抒己见。
（一）对于远东法系与法律适用性问题
《比较法总论》在全书的第二部分对各大法系分类的定夺，各法系特点的阐述，各国民法典的比较研究等都做了深入的研究。但笔者还是于细微处察觉作者主观上更偏重于比较传统西方两大法系之优劣异同，于其它法系则一笔而过。之所以对苏联社会主义法系的论述尚有一定篇幅，也是因为当时之国际环境之必然要求，而非著者本身之主观意愿。除此之外可归为“非主流”国家与文化背景的法律体系制度的介绍就更为惜墨如金了。 潘汉典先生在本书译者序中亦指出了作为中国比较法学者必须注意的两个问题：其一，本书采用的“远东法”说流于片面，殊欠妥洽。其二，关于比较法的起源普遍遵循罗马、希腊起源说，自动回避了中国比较法研究的历史。就第一个问题而言，虽然大木雅夫教授与潘汉典教授都认为中日现代法分属两个法系，而“远东法系”从历史传统来说，似乎也并不过分。但不可否认的是，即便是在历史上，中国法律与日本法律因为地理环境，文化习俗，政治体制、生产方式与社会多样性方面的不同，亦存在很大差别。而这两个问题的存在，似是源于著者对东亚文化圈法律传统的社会背景了解不够深刻所致。
笔者认为，若要说中国历代政府依据儒家传统，对于礼的重视程度要远远多过于法，这显然欠妥。慢说自孔子所处之春秋时代，儒家就本非显学，一直被法家所压制。即便是在“罢黜百家，独尊儒术”的两汉时期，儒家也仅为体，不为用。汉元帝尤重儒家，自太子时代就表现出明显偏好，汉宣帝就曾教训他说：吾汉家向杂用霸（法家刑名之术）、王（儒家礼学之术）道，岂可学周之纯儒？乱我汉家制度者必汝也！两汉之后，儒学式微近千年并非无因，盖其并不能解决人们在思想与实践中的双重困惑。其间历代所行之法亦各有所重，两晋南北朝以门阀氏族政治为主体，法律不免严苛苟且；隋唐以武起家，参考氏族政治之失败，所行之法与前代迥异。两宋时期，社会经济空前繁荣，政府对于商法的重视与实践显著提高。及致程朱理学开辟儒家新境界之后，儒家对于人们的影响也是在法律制定的传统，原则与思维习惯上的。而这些正是构成一个国家、一个民族自身属性的部分，法律只能尽量去考虑社会普遍价值，又岂可妄论其是非？
（二） 对于法律的超国家统一问题
关于作者茨威格特和克茨在书中所阐述的比较法的超国家统一问题，笔者认为对法律在不同文化传统中的适用性有欠考虑。
作者提到，比较法的功能“最后是准备关于超国家法律统一的各项规划”，目标就在于“在理想与可能的范围内，通过超国家的各项原则的一致性，协调或者消除各国法律秩序之间的差异”。②我们知道，先进的理论是发展的前提，可先进的理论不是绝对的真理，不能适用所有的环境与前提。不同的地域存在着不同的传统文化、风俗习惯和宗教信仰，而法律世界化能否解决信仰冲突，文化冲突等等是一问题。即使得以解决，文化特色的泯灭，民族传统的消失，宗教信仰的统一是这个社会想要的吗？因此，科学的看待法律“共性”与“个性”是很有必要的。
（三） 对于德国民法典的评价问题
于本书阅读过程中，笔者多次注意到似乎两位著者对本国之德国民法典或颇多微词。作者提到：“即使是德国法学家以这部法典那无可否认的技术含量而感到骄傲，亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。”笔者私以为作者这一观点与笔者所提的第一个问题（远东法系说的适用性）本质上是一致的，即任何作者对于本国法和本国法制史都更加了解。但是依笔者之见，就严谨缜密、浩繁考究程度而言，德国民法典依然可谓世界之翘楚，似乎作者对其本国民法的评价有失偏颇。
作为一名初学比较法的浅白后生，笔者对本书的这些认识和理解还很不成熟，甚至有很多谬误之处。但是本着一颗学习的心，亦是获益良多。米健先生曾指出：“比较法是一种从个性之中寻求共性，从个别规则之中寻求共同规则的科学，是一种超国家、超地域、超民族的人际法学，是世界法律进步和法律融合必不可少的手段。”③这何尝又不是一种批判继承继而发展完善的过程呢？至少笔者深信我国立法进程的不断完善，我们学习比较法，应用比较法必有用武之地。
注释：
①③米健.比较法学与世界法律文化.法学.2004（10）.30-33.
② K·茨威格特、H·克茨著.潘汉典、米健，等译.比较法总论.北京：法律出版社.2003.
参考文献：
[1]张晋藩主编.中国法制通史.北京：法律出版社.1999.
[2]大木雅夫著.范愉译.比较法.北京：法律出版社.1999.