论文部分内容阅读
摘 要 随着近年来中国“一带一路”国际发展战略的推进，21世纪海上丝绸之路的安全风险越来越被关注。海上丝绸之路既是世界经济的“生命线”，也是国际海盗活动的“黄金线”。海盗问题作为非传统安全领域的突出问题，在建设21世纪海上丝绸之路上应予以充分重视，龙其是在南海领域，与主权争端问题交织，就更显复杂。尽管国际习惯法和协定法对海盗问题都进行了一定规制，但在海盗法双重规制的背景下，现有的反海盗法律机制缺乏系统性且运作效率低。本文通过对现有制度进行局限性分析，结合南海局势现状，为海盗治理的国际法律框架、区域协作机制以及我国的国内立法完善提供启示与借鉴。从而为21世纪海上丝绸之路的安全问题提供法律保障。
关键词 海盗罪 丝绸之路 南海 双重规制 局限性
作者简介：陈雅婷，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向：国际公法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.207
一、背景
“一带一路”战略中的21世纪海上丝绸之路建设，是新时期中国外交政策的重点之一，构成了21世纪中国与东南亚、南亚以及阿拉伯地区国家新的地缘政治关系。同时其面临的安全风险不容忽视，最为突出的便是海盗问题。由于海盗猖獗，国际海事组织已将西非海岸、索马里沿岸、红海和亚丁湾、孟加拉湾沿岸以及马六甲海峡称为“世界上最危险的五大海域”。 官方文件中指出：“21世纪海上丝绸之路重点方向是从中国沿海港口过南海到印度洋，延伸至欧洲；从中国沿海港口过南海到南太平洋。”可见，西洋航线和南洋航线覆盖了五大危险海域中的四个，加上南海海域的主权争端愈演愈烈，导致了南海海盗问题愈加错综复杂。
二、现有海洋法规范之局限性
（一）海盗法的双重规制
海盗行为的双重属性使得海盗法必须进行双重规制，具体说来，海盗的国内法适用于主权海域（包括领海和群岛水域），海盗的国际法适用于非主权海域（包括毗连区、专属经济区和公海）。二者适用范围的不同使海盗这一种犯罪行为很难在一个协调统一的法律框架下实施有效打击，不同海域适用不同规范使其难以应对海盗活动的流动性。因为海盗并非仅出没在既定地方，所有海域都可能是海盗船舶的活动地点，人为划分海域界限对其而言毫无意义，但对国际社会的管辖权有深刻影响。①另外，“海盗的国内法和海盗的国际法经常发生冲突”。
（二）国际法层面的局限性
《联合国法洋法公约》UNCLOS是最广泛参与的海洋法条约，但其第101条对海盗定义十分狭窄，不仅将军舰、政府船舶或飞机在海上所犯罪行排除，也将政治目的及主权范围海域内所犯的海盗罪行排除在外。而南海按目前的争议现状看 ，它已经成了一个半封闭的海洋，几乎“全部或主要由两个以上沿海国的领海和专属经济区构成”。②但研究显示，南海海盗频频在近海劫船，东南亚海盗攻击发生地与沿海国平均距离为印尼海域11.5海里、南海海域94.4海里。③南海海域“宽领海窄公海”的现状和UNCLOS对海盗发生地点的规定使得UNCLOS在南海范围内部分不适用，对于有效打击海盗十分不利。现实中常常出现海盗迅速攻击完商船后就逃逸到他国领海区域内。另外，以前海盗行动只出于经济目的，以劫掠钱财为唯一目标，但现在许多海盗都是有思想倾向和广泛政治目的的海上恐怖分子。为防止海盗与恐怖主义的深度融合，现有的法律框架中规定海盗只出于“私人目的”显然不再合适。
（三）国内法层面上的局限性
双重规制背景下，国家被赋予制定国内海盗立法的自主选择权，主权国家对于设不设立、怎么设立海盗罪都有极大自由，这导致各国立法参差不齐，各不相同。在南海海域沿海国中，只有新加坡、印尼、菲律宾有关于海盗罪的单独规定。但其规定在犯罪海域、主体和客体条件上都有很大差距，并不统一或协调。例如，新加坡刑法将海上暴动这种政治性的行为视同海盗罪，但其他国家并没有。还有一些国家如马来西亚、越南、泰国以及我国刑法中没有单独规定海盗罪，导致在海盗罪认定过程中会出现一些困难。
三、南海反海盗法律制度构建
（一） 国际立法的完善
1. 通过嗣后惯例默示修订UNCLOS。构建国际反海盗法律框架的最佳选择当然是建立一个针对海盗的专门性公约，深入具体地解决定义、管辖权、抓捕后惩治等问题，协调各国打击海盗的行动。但鉴于订立一个新公约耗时耗力甚多，且UNCLOS第311条第3款限制了缔约国另定协定的权利，即新定的协定一旦与UNCLOS的海盗条款基本原则或国家义务冲突，就会面临挑战。④所以不妨从UNCLOS本身入手，通过国家实践的方式进行默示修订。
这样的默示修订并非没有先例，UNCLOS第105条赋予了国家普遍性管辖权以实现“每个国家均可扣押海盗船舶或飞机”，“扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者权利的限制。”单从文本尤其是其用语“可”来看，仅仅实施逮捕的国家的法院拥有管辖权，但当代国家实践却扩大了这一条款的适用范围。大量的事例表明海盗常常被一国所逮捕而被另一国起诉。在2008和2009年，美国、英国、欧盟与肯尼亚签订谅解备忘录以安排这样的为审讯而进行的转移工作。⑤事实上，肯尼亚近年来羁押了上百名由别国逮捕的海盗。⑥类似的，被丹麦和俄罗斯抓捕的海盗最终被移交给了也门；法国向索马里移交了海盗以进行审讯；⑦荷兰鹿特丹的法院声称其对丹麦护卫舰逮捕的海盗具有管辖权；⑧以及在2012年，丹麦护卫舰逮捕的十名索馬里海盗被移交给德国然后由其进行起诉。⑨总体上，似乎在打击海盗事项上的国家实践更倾向于将逮捕的海盗移交给非实施逮捕的国家以进行起诉。⑩
同样的，海盗罪适用范围的扩大也可通过嗣后惯例来实现，只要不损害UNCLOS的基本目标和条约目的，便可根据当代的国家关切，提高国家对UNCLOS义务的执行水平。 2. 确立沿海国义务，提高区域合作水平。从国际习惯法的角度看，沿岸国防止和惩治其领海内的海盗行为的审慎义务是存在的。无论是科孚海峡案还是特雷尔冶炼厂仲裁案，国际司法机构都确立了国家的审慎义务，即“一国领土不能被用来从事侵犯他国权利的活动”。推而广之，在领海范围内，国家这一义务也是存在的，并包含两个方面的含义：一是积极义务，国家出于人道主义的最基本的考虑，应当积极地防止和惩治发生在其领海内的海盗行为；二是消极义务，国家至少不能支持或包庇发生在其领海内的海盗行为。
（二） 中国的对策
1. 完善国内立法。中国作为深受南海海盗危害的国家，必须主动应对海盗这一全球“痼疾”。除了推动国际立法及合作之外，在国内法上，务必首先完善海盗立法，在刑法中增设海盗罪这一独立罪名，解决国内法上海盗罪的认定和惩治问题。另外，可以制定配套的实施细则，同时注意与其他罪行竞合的问题，同时要参考主要的国际公约和各国实践，但可比现有国际公约规定得更为宽泛些。同时立法需结合中国特定国情，结合海盗发展新趋势，使得国内立法兼具可操作性和灵活性。
2. 树立积极的南海策略。现在愈演愈烈的南海领土争端使得中国与个别声索国关系陷入紧张，不可避免地会影响南海整体局势，使得南海海盗问题也更加错综复杂。近年发生在南海的海盗案件大多数发生在靠近越南和印尼领海。中国要警惕南海周边国家以打击南海的海盗为借口，联合美国和日本，对南海领土争端地区进行侵犯。中国海军应该主动地将加强南海海上巡逻，保护过往船只，既可防范海盗又可宣示主权。同时通过21世纪海上丝绸之路帮助提升沿线国经济水平，从根源上治理海盗。
注释：
周忠海.论现代国际海洋法中的海盗.周忠海国际法论文集.北京：北京出版社.2006.251-269.
赵琪、唐丽.国际法视野下的南海海盗治理与合作.南洋问题研究.2010（2）.13.
刘丹.海洋法视角下的海盗治理问题.探索与争鸣.2011（10）.20.
Samuel Pyeatt Menifee， Scourges of the sea： Piracy and violent Maritime crime， Marine Policy Reports， Vol. 16， 1989. 27.
Kenya has since withdrawn from some of these agreements， but continues to accept pirates for prosecution on a case-by-case basis—Report of the Secretary-General on Specialized Anti-piracy Courts in Somalia and other States in the Region， UN Doc S/2012/50 （2012）.78.
E. Kontorovich， A Guantanamo on the Sea： The Difficulties of Prosecuting Pirates and Terrorists， California Law Review， Vol. 98， 2010. 243-263.
D. Guilfoyle， Piracy Off Somalia： A Sketch of the Legal Framework， EJIL：Talk！， available at
Somali Pirates Case， District Court of Rotterdam， 17 June 2010， LJN： BM8116， 10/600012-09.
C. Ahlborn， Adjudicating Somali Piracy Cases—German Courts in a Double Bind， CJICL Blog ， available at
A. Middelburg， Piracy in a Legal Context： Prosecution of Pirates Operating off the Somali Coast， Nijmegen：
冷新宇.關于海盗罪的国际法规则的发展观察.西安政治学院学报.2009（3）.81.
关键词 海盗罪 丝绸之路 南海 双重规制 局限性
作者简介：陈雅婷，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向：国际公法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.207
一、背景
“一带一路”战略中的21世纪海上丝绸之路建设，是新时期中国外交政策的重点之一，构成了21世纪中国与东南亚、南亚以及阿拉伯地区国家新的地缘政治关系。同时其面临的安全风险不容忽视，最为突出的便是海盗问题。由于海盗猖獗，国际海事组织已将西非海岸、索马里沿岸、红海和亚丁湾、孟加拉湾沿岸以及马六甲海峡称为“世界上最危险的五大海域”。 官方文件中指出：“21世纪海上丝绸之路重点方向是从中国沿海港口过南海到印度洋，延伸至欧洲；从中国沿海港口过南海到南太平洋。”可见，西洋航线和南洋航线覆盖了五大危险海域中的四个，加上南海海域的主权争端愈演愈烈，导致了南海海盗问题愈加错综复杂。
二、现有海洋法规范之局限性
（一）海盗法的双重规制
海盗行为的双重属性使得海盗法必须进行双重规制，具体说来，海盗的国内法适用于主权海域（包括领海和群岛水域），海盗的国际法适用于非主权海域（包括毗连区、专属经济区和公海）。二者适用范围的不同使海盗这一种犯罪行为很难在一个协调统一的法律框架下实施有效打击，不同海域适用不同规范使其难以应对海盗活动的流动性。因为海盗并非仅出没在既定地方，所有海域都可能是海盗船舶的活动地点，人为划分海域界限对其而言毫无意义，但对国际社会的管辖权有深刻影响。①另外，“海盗的国内法和海盗的国际法经常发生冲突”。
（二）国际法层面的局限性
《联合国法洋法公约》UNCLOS是最广泛参与的海洋法条约，但其第101条对海盗定义十分狭窄，不仅将军舰、政府船舶或飞机在海上所犯罪行排除，也将政治目的及主权范围海域内所犯的海盗罪行排除在外。而南海按目前的争议现状看 ，它已经成了一个半封闭的海洋，几乎“全部或主要由两个以上沿海国的领海和专属经济区构成”。②但研究显示，南海海盗频频在近海劫船，东南亚海盗攻击发生地与沿海国平均距离为印尼海域11.5海里、南海海域94.4海里。③南海海域“宽领海窄公海”的现状和UNCLOS对海盗发生地点的规定使得UNCLOS在南海范围内部分不适用，对于有效打击海盗十分不利。现实中常常出现海盗迅速攻击完商船后就逃逸到他国领海区域内。另外，以前海盗行动只出于经济目的，以劫掠钱财为唯一目标，但现在许多海盗都是有思想倾向和广泛政治目的的海上恐怖分子。为防止海盗与恐怖主义的深度融合，现有的法律框架中规定海盗只出于“私人目的”显然不再合适。
（三）国内法层面上的局限性
双重规制背景下，国家被赋予制定国内海盗立法的自主选择权，主权国家对于设不设立、怎么设立海盗罪都有极大自由，这导致各国立法参差不齐，各不相同。在南海海域沿海国中，只有新加坡、印尼、菲律宾有关于海盗罪的单独规定。但其规定在犯罪海域、主体和客体条件上都有很大差距，并不统一或协调。例如，新加坡刑法将海上暴动这种政治性的行为视同海盗罪，但其他国家并没有。还有一些国家如马来西亚、越南、泰国以及我国刑法中没有单独规定海盗罪，导致在海盗罪认定过程中会出现一些困难。
三、南海反海盗法律制度构建
（一） 国际立法的完善
1. 通过嗣后惯例默示修订UNCLOS。构建国际反海盗法律框架的最佳选择当然是建立一个针对海盗的专门性公约，深入具体地解决定义、管辖权、抓捕后惩治等问题，协调各国打击海盗的行动。但鉴于订立一个新公约耗时耗力甚多，且UNCLOS第311条第3款限制了缔约国另定协定的权利，即新定的协定一旦与UNCLOS的海盗条款基本原则或国家义务冲突，就会面临挑战。④所以不妨从UNCLOS本身入手，通过国家实践的方式进行默示修订。
这样的默示修订并非没有先例，UNCLOS第105条赋予了国家普遍性管辖权以实现“每个国家均可扣押海盗船舶或飞机”，“扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者权利的限制。”单从文本尤其是其用语“可”来看，仅仅实施逮捕的国家的法院拥有管辖权，但当代国家实践却扩大了这一条款的适用范围。大量的事例表明海盗常常被一国所逮捕而被另一国起诉。在2008和2009年，美国、英国、欧盟与肯尼亚签订谅解备忘录以安排这样的为审讯而进行的转移工作。⑤事实上，肯尼亚近年来羁押了上百名由别国逮捕的海盗。⑥类似的，被丹麦和俄罗斯抓捕的海盗最终被移交给了也门；法国向索马里移交了海盗以进行审讯；⑦荷兰鹿特丹的法院声称其对丹麦护卫舰逮捕的海盗具有管辖权；⑧以及在2012年，丹麦护卫舰逮捕的十名索馬里海盗被移交给德国然后由其进行起诉。⑨总体上，似乎在打击海盗事项上的国家实践更倾向于将逮捕的海盗移交给非实施逮捕的国家以进行起诉。⑩
同样的，海盗罪适用范围的扩大也可通过嗣后惯例来实现，只要不损害UNCLOS的基本目标和条约目的，便可根据当代的国家关切，提高国家对UNCLOS义务的执行水平。 2. 确立沿海国义务，提高区域合作水平。从国际习惯法的角度看，沿岸国防止和惩治其领海内的海盗行为的审慎义务是存在的。无论是科孚海峡案还是特雷尔冶炼厂仲裁案，国际司法机构都确立了国家的审慎义务，即“一国领土不能被用来从事侵犯他国权利的活动”。推而广之，在领海范围内，国家这一义务也是存在的，并包含两个方面的含义：一是积极义务，国家出于人道主义的最基本的考虑，应当积极地防止和惩治发生在其领海内的海盗行为；二是消极义务，国家至少不能支持或包庇发生在其领海内的海盗行为。
（二） 中国的对策
1. 完善国内立法。中国作为深受南海海盗危害的国家，必须主动应对海盗这一全球“痼疾”。除了推动国际立法及合作之外，在国内法上，务必首先完善海盗立法，在刑法中增设海盗罪这一独立罪名，解决国内法上海盗罪的认定和惩治问题。另外，可以制定配套的实施细则，同时注意与其他罪行竞合的问题，同时要参考主要的国际公约和各国实践，但可比现有国际公约规定得更为宽泛些。同时立法需结合中国特定国情，结合海盗发展新趋势，使得国内立法兼具可操作性和灵活性。
2. 树立积极的南海策略。现在愈演愈烈的南海领土争端使得中国与个别声索国关系陷入紧张，不可避免地会影响南海整体局势，使得南海海盗问题也更加错综复杂。近年发生在南海的海盗案件大多数发生在靠近越南和印尼领海。中国要警惕南海周边国家以打击南海的海盗为借口，联合美国和日本，对南海领土争端地区进行侵犯。中国海军应该主动地将加强南海海上巡逻，保护过往船只，既可防范海盗又可宣示主权。同时通过21世纪海上丝绸之路帮助提升沿线国经济水平，从根源上治理海盗。
注释：
周忠海.论现代国际海洋法中的海盗.周忠海国际法论文集.北京：北京出版社.2006.251-269.
赵琪、唐丽.国际法视野下的南海海盗治理与合作.南洋问题研究.2010（2）.13.
刘丹.海洋法视角下的海盗治理问题.探索与争鸣.2011（10）.20.
Samuel Pyeatt Menifee， Scourges of the sea： Piracy and violent Maritime crime， Marine Policy Reports， Vol. 16， 1989. 27.
Kenya has since withdrawn from some of these agreements， but continues to accept pirates for prosecution on a case-by-case basis—Report of the Secretary-General on Specialized Anti-piracy Courts in Somalia and other States in the Region， UN Doc S/2012/50 （2012）.78.
E. Kontorovich， A Guantanamo on the Sea： The Difficulties of Prosecuting Pirates and Terrorists， California Law Review， Vol. 98， 2010. 243-263.
D. Guilfoyle， Piracy Off Somalia： A Sketch of the Legal Framework， EJIL：Talk！， available at
Somali Pirates Case， District Court of Rotterdam， 17 June 2010， LJN： BM8116， 10/600012-09.
C. Ahlborn， Adjudicating Somali Piracy Cases—German Courts in a Double Bind， CJICL Blog ， available at
A. Middelburg， Piracy in a Legal Context： Prosecution of Pirates Operating off the Somali Coast， Nijmegen：
冷新宇.關于海盗罪的国际法规则的发展观察.西安政治学院学报.2009（3）.81.