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摘要：目前關于代孕亲子关系的认定学说主要有分娩说、基因说、契约说、儿童利益最大原则说。我们应该吸取各自学说利弊，协调四种学说的冲突因素，使代孕双方以及孩子都能够达到一个利益的合理优化，实现平衡。目前我国《民法典》对代孕坚持传统的基本亲子关系认定规则和细化亲子关系规则。对于代孕亲子关系的立法，建议采取“原则是禁止，适当允许为例外”，多层次规制代孕，树立好社会信心。在全社会的监督下，在情法平衡的情况下建立正确的行为规范和实施途径。
关键词：《民法典》;代孕;亲子关系
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）15-0106-04
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2020年5月28日由十三届全国人大三次会议正式通过。在吸纳了原 《婚姻法司法解释三》第二条基础上的《民法典》，立足于当事人诉讼请求，提高立法层级，在第一千零七十三条规定了亲子关系的确认之诉和否认之诉。与其相配套的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编解释（一）》父母子女关系中的第三十九条的司法解释，使亲子关系首次得到立法承认，提高了诉讼门槛，防止一些人滥用诉讼权利，有力支撑了我国的民事理论制度。然而，随着代孕现象的出现，《民法典》亲子关系规定的局限性逐步凸显出来，本文从代孕概念入手，分析亲子关系的确认问题。
一、代孕的概念
传统意义上的代孕是指具有生育能力的女性接受他人委托，为受托方提供卵子或子宫以完成妊娠和分娩的行为，俗称“借腹生子”。现代意义上的代孕是指具有生育能力的女性利用人类辅助生殖技术及衍生技术代替自然生殖的一种过程，而两者最大的差别就是男女双方是否发生了性关系。
具体来说，代孕有两种分类方式：第一种方式是根据其是否有基因联系，可分为完全代孕和部分代孕。前者是由委托者夫妇将自己的精子和卵子结合而成，植入代孕者的子宫，代孕者仅提供子宫，不提供卵子，所形成的孩子与代孕者没有基因联系;后者一般是委托夫妇的丈夫以自己的精子和代孕者的卵子结合形成受精卵直至完成生育。代孕者既提供子宫又提供卵子，所形成的孩子与代孕者存在基因联系，这种形式更容易给社会带来问题。第二种方式是根据代孕行为是否支付费用，分为无偿代孕和有偿代孕。前者是不基于商业目的，委托夫妇只提供合理的补偿费用，例：饮食费、护理费、营养费等;后者是基于商业目的行为，所产生的法律争议较多，也正是当下需要解决的问题。
二、关于代孕亲子关系认定学说的分析
代孕现象是世界各国普遍面临的问题，也是国内学者争议较大的问题。在我国，代孕一直是被明令禁止的，而关于代孕亲子关系认定的学说主要有四种，即分娩说、基因说、契约说和儿童利益最大原则说。
目前学术界对于这几种学说众说纷纭，占主流的观点是分娩说。然而，随着实践问题越来越多的产生，很多学者发现，代孕所产生的法律问题极其复杂，传统的亲子关系根本不能满足实践需要。由于代孕相关法律的空白，在法官判决时会行使部分裁量权，这时法官将会充分尊重和保护人格尊严，考虑双方情况，并以对弱者的关爱为出发点做出判决，保护儿童的最大利益。
（一）分娩说
主要支持原因：
1.代孕者主要为孩子的生命提供孕育过程，因为代孕者的孕育是一个长期且痛苦的过程，生育之情不可分割。而生育之情也是亲子关系最本质、最真实的联系，因此我国长久以来一直以传统亲子关系规则来认定亲子关系，这样以来，能够起到稳定亲子关系的作用。
2.民法所产生的社会基础是市民社会，是市民道德的升华[1]。价值观念和伦理原则符合我国民法的基本精神，与我国目前对代孕行为的立场相一致。
所存在的弊端：
1.代孕技术的出现挑战传统规则，在司法实践的过程当中遇到了阻碍。代孕行为在我国是明令禁止的，其委托者夫妇多会选择代孕环境相对开放的美国、印度、乌克兰和俄罗斯，寻求代孕母亲协助其生育子女，一旦发生法律纠纷，调查取证难度大，难以确定代孕者身份，鉴定程序复杂。
2.不利于子女利益保护，影响儿童健康成长。委托者父母利用代孕者的子宫怀胎，若委托者孩子存在生理缺陷，委托者父母将会产生放弃抚养的想法，导致孩子无人抚养。采取“分娩者”为母的原则，因其代孕者大多数为商业代孕，主观上并不会产生主动抚养孩子意愿且经济实力差于委托者，这必将会影响孩子的健康成长。
（二）基因说
主要支持原因：
1.基因说是基于血缘关系来确定父母身份，因此又称“血缘说”。学者认为，“血浓于水”是维系亲子关系的重要原因，代孕者的子宫只是提供了一个孕育生命的必要的场所，因此基因说更符合社会理念。
2.基因具有不变性。代孕并不会影响孩子的基因变化，主要是由父母双方的精子和卵子而构成。《民法典》司法解释第三十九条规定，当事人请求人民法院确认亲子关系时，需提供必要证据予以证明[2]，用来作为是否具有亲子关系的证据之一。亲子鉴定是现实生活中确认亲子关系最主要的证据[3]。
所存在弊端：
1.与分娩说一样，鉴定程序复杂。
2.冲击精子库合法存在的正当性。若单纯以生物学基因为标准，将会认定父子关系，违背委托者父母的意愿，缺乏社会学和心理学层面支撑[4]。
（三）契约说
主要支持原因：
1.代孕子女的出生是以代孕者和委托者父母双方达成协议为基础的，是两者自愿的表现，体现了私法自治的法治精神，能够明确划分亲子关系，减少纠纷。
2.以“意思自治为原则”，符合国际私法的发展趋势。
所存在弊端：
1.契约说的形成必须以国内承认代孕行为的合法性为前提。而在我国，代孕行为违反了《民法典》中的公序良俗原则，目前是被不予承认且严令禁止的。 2.契約说中的双方意思表示具有可变性。事前约定，事后增加身份关系不确定性，导致不受合同约束。
3.委托者父母的意愿是代孕子女出生的最初原因，若没有代孕合同，将不会产生代孕子女[5]。但在我国，有关身份关系调整不由《民法典》合同编调整，所以契约说不能作为我国亲子关系认定学说。
（四）儿童利益最大原则说
主要支持原因：
1.联合国《儿童权利公约》中第三条体现了“凡涉及儿童一切的行为，必须首先考虑儿童的最大利益”，而我国作为缔约国，应切实履行，坚持适用原则。
2.其代孕产生监护权、抚养权等法律纠纷时，面对是精子、卵子还是子宫，在决定亲子关系的难题时，孩子的利益保护显得尤为重要。在解决不好委托者夫妇与代孕者纠纷时，将会产生弃养，甚至将孩子作为“商品”进行交易。
3.儿童利益最大原则说符合我国民法价值理念。我国《民法典》规定，非婚生子女和婚生子女的法律地位相同，权利义务相同。其目的是让每一个子女的合法权利得到认可与保护。
所存在弊端：
1.对于代孕者和委托者夫妇，孩子的归属属于不确定状态，破坏身份关系的稳定性。
2.基于法律的空白，法官缺乏裁判标准，不易判断孩子归属的利益最大化问题，导致行使自由裁量权过大。
（五）笔者观点——综合说
马克思曾经说过：“在我们这个时代，每一种事物好像都包含有自己的反面。”代孕认定学说一直是我国争议最大的问题之一，盲目采用一种学说都是对我国社会法制以及伦理极大的冲击。而要解决这一问题无非三种方式：一是采取保守态度，局限于传统规则;二是打破原有固有思维;三是创新与保守并存。而代孕认定所面对的问题是：四种学说各有差异，不存在某一种学说能够解决所有问题的情况。我们应该吸取各自学说利弊，协调四种学说的冲突因素，使代孕双方以及孩子都能够达到利益的合理优化。综合考虑，我国应以儿童利益最大原则为主，以契约说为补充，综合认定亲子关系。
儿童利益最大原则被认为是目前最合理的理论，但前文所提到的弊端必须进行规制。在判决时，法官必须充分查证代孕双方的经济条件、感情基础、生活习惯以及对于孩子的不利因素等情况，从而进行综合考虑。但单纯依靠此原则的司法实践困难程度高，此时，必须以契约说为补充。关于契约说，我国目前不予赞成，因为该学说与我国目前对代孕行为的禁止立场不一致，有学者认为，承认契约说就是承认代孕合同的有效性。对此，笔者认为应对契约说进行严格限制，实行有条件的契约说，具体如下：
契约说与我国《民法典》编纂精神格格不入，大多数学者认为契约说违反了我国《民法典》下的公序良俗原则，而一旦违反公序良俗的原则，民事法律行为效力会被认定为无效。
在《民法典》的编纂过程中，也因其争议较大，具有滞后性的特点，没有给出明确的答案。笔者认为，契约说的认定，会承认代孕的合法化，造成对现代理念及法律的冲击，但随着国内代孕市场的神秘面纱一层层被揭开，我国所面对代孕问题的紧迫性不得不让我们理性对待。那么，以契约说为补充，必须突破我国现有民法体制，从禁止代孕向严格限制开放代孕过渡。
首先，代孕应坚持一般原则，即禁止代孕，确有需要适当放开进行特殊处理。特殊处理只能面向不孕不育家庭，只能允许有生育障碍的夫妻进行有条件的无偿代孕。为保护子女利益，应充分考虑相关主体的资格，如对代孕者：年龄是否合适代孕，身体是否健康;对委托者夫妇：婚姻是否合法，经济能力是否足以支撑;对专业机构、医院以及医生：专业知识水平是否精通，道德品质是否为善;都必须深思熟虑。然后必须实行有效监督，1.专业机构或者医院的鉴定;2.所签署责任人应实行连带责任，强化责任意识;3.实行监察机构，对鉴定部门进行审查、验证。
其次，契约制以代孕合同产生效力。目前，代孕合同不属于我国《民法典》合同编所调整的范围，人身关系不能被调整所产生的问题，应该对代孕行为进行限制。有学者认为，代孕合同（主要为商业代孕）的本质是将子宫物化，最终沦落为商品，是一种践踏女性尊严、剥削人权的一种行为，也是一种剥夺无生育能力的丈夫或妻子的生育权的行为。对此，笔者认为，我国宪法早在2004年就已经将“国家尊重和保护人权”上升为国家意志，那就决定了它必须是保护人的基本权利。根据上位法优于下位法的法律位阶规则，生育权属于基本权利，理应得到国家的尊重与保护[6]。对于商业代孕，则必须切断代孕和经济的挂钩，实行无偿代孕，以书面合同约定好代孕者与委托者子女利益保护、父母责任义务以及所产生的监护权、抚养权、探望权纠纷等问题，由国家机关进行审核批准。此合同应由国家机关统一制定管理，明确有关孕期医疗费用、违约责任的承担等条款以及惩罚措施。
最后，契约说若作为认定学说，建议国家有条件地开放代孕合法，在充分调研和统筹兼顾下制定法规，促进依法代孕，以解决问题。
三、关于目前我国《民法典》视域下的代孕问题
（一）坚持传统基本亲子关系认定规则
坚持传统基本认定规则就是坚持“分娩者为母原则”。目前来说，传统生育仍然占主流地位，代孕为绝少数，在我们国家没有出台相关法规之前，必须坚持传统亲子关系认定，才能稳定社会秩序，构建和谐家庭关系。《民法典》作为我国第一部以“法典”命名的法律，不能为了少数特殊情况而放弃大多数人的利益。从法的本质上来看，法具有稳定性，是一种明确、普遍、肯定的行为规范，在时代的潮流中，稳定才是身份关系的必要条件。前文所提到的契约说必须建立在我国承认代孕合法的条件下且需要一定过渡期，而我国目前对代孕是否合法存在一定的争议，对此，前文的契约说与此处的坚持传统基本规则认定亲子关系并不矛盾。
（二）细化亲子关系规则
《民法典》中的亲子关系确认和否认的诉讼吸纳了司法解释的规定，首次得到立法层面的承认，但是该解释在理论结构和法律支持方面不完整，大多数实际问题仍未解决，使代孕问题仍然处于灰色地带，催生了黑色产业链。一般而言，根据“分娩者为母”可确定非婚生子女的生母，但在代孕的语境下，亲子关系的定义就具有模糊性，父或母的指向显现得不明确，若根据《民法典》提起身份行为的否认诉讼，将导致孩子陷入没有父母的情况，不仅违反了法律对破坏性身份行为的限制，而且还违反了孩子利益最大原则，不符合民法理念[7]。当前，应当基于代孕问题重新细化身份否认之诉，并对其进行限制。 四、对代孕亲子关系的立法建议
如前所述，我国对代孕处于法律不禁、政府不允许的一个尴尬地位。正因为这样，越来越多的需求者，转赴海外进行代孕。“孕育服务”在需求和供给的双重刺激下蓬勃发展，从而造成法律关系的混乱，权利义务不明确以及公序良俗的破坏。司法实践缺少相关法律依据，导致法官在碰见代孕案件时不知如何抉择。对此，笔者基于我国国情、认定规则和主流学说对我国未来代孕问题提出可行性建议。
（一）关于代孕是否合法化的主流学说
代孕是否合法，目前在我国争议性较大，关于对代孕的意见，学界的观点主要分为四种：一是禁止一切形式代孕，二是以正当理由允以开放代孕，三是按一般原则与特殊分开处理，四是允许到代孕合法国家代孕。笔者赞成第三种意见，理由如下：
1.据中国人口协会调查数据显示，我国不孕不育夫婦逐年增加，人数高达4000万，占育龄人口的12.5%左右[8]。一味地完全禁止，实行一刀切看似减少了法律、道德、伦理、生命等纠纷问题，但却忽略了那些不具有生育能力人群、那些失独者的利益。
2.禁止非法代孕，但对于合法代孕概念含糊不清，易造成“滑坡效应”，我国不孕不育人口基数大，不利于社会秩序稳定。
3.实行跨境代孕，违背了家庭伦理中善良风俗和朴素的家庭观念。法律纠纷一旦产生，对当事人影响很大，严重消耗司法资源。
综合我国民法专家的意见，原则是禁止，适当允许为例外，其实也是一种折中说，这样既能够对代孕行为坚决抵制，又能够满足“失独者”家庭的需要。
（二）多层次规制代孕
截至2020年，我国关于规范代孕行为的规章制度仍然停留在2001年的《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》两个部门规章。最新出台的《民法典》对于代孕问题并没有涉及，只是简略规定了亲子关系。《民法典》对其予以回避，也是不让有争议的问题过于草率地写入法律，以免产生更大的负面影响。两个部门规章基于效力等级并不具有限制公民权利的效力，更不能作为禁止代孕的法律依据，由此一来，代孕问题就成了空白地带。立法规范代孕行为的模式选择就显得尤为重要，在2015年，全国人大对《人口与计划生育法》进行了重大修改，把“禁止代孕”在立法审议中进行了删除。根据现实来看，完全放开代孕和完全禁止代孕都不顺应民意，都不符合我国社会主义法治的要求。在现有的实践层面，代孕问题处于尴尬地位，一方面，坚决打击违法代孕机构力度，提高违法成本;另一方面，合理、谨慎确立“原则是禁止，适当允许为例外”的法规，细化亲子关系认定规则，进行多层次规制。
（三）树立社会信心
就我国现实生育文明和接受程度而言，代孕属于敏感性话题，不愿被大众接受，潜意识里认为代孕是一种对女性权利的侵犯。一是代孕在我国一直处于灰色地带，不能得到法律的承认，甚至是被严令禁止;二是因其长期处于社会的阴暗面，不被社会所认可和承认。
医学机构要从伦理学角度引导社会公众正确认识人类辅助生殖技术，继续坚持严谨代孕的原则，秉承对例外的严格限制，评估好受益与风险并存的关系。
五、结语
人类辅助生殖技术开创了胚胎研究和生殖控制的新时代，为不孕不育家庭圆梦提供了条件。但其衍生出的代孕现象，在目前的法律框架下并不能得到完善的解决，不论“一禁了之”还是“完全放开”都是不符合我国国情的。代孕问题因涉及范围广、牵涉关系多、社会关注高等原因，并不能及时得到法律的正面回应，问题得不到实质性解决。
本文基于《民法典》对代孕亲子关系确认进行了论证分析。从代孕概念到认定主流学说，再到代孕是否合法化，最后到我国立法建议，结合我国国情，逐步循环渐进，认为我国代孕应采取“原则是禁止，适当允许为例外”，在全社会的监督下，情法平衡的情况下建立正确的行为规范和实施途径。
最后，引用著名大法官霍姆斯的一句话“我们不能过于放任自由，因为绝对的自由会造成绝对的奴役”。代孕的现状与未来，还需要全社会的共识。
参考文献：
[1] 曹梦颐.全国首例非法代孕监护权纠纷案评析[D].长沙：湖南大学，2017.
[2] 丁国芳.揭开亲子鉴定的“面纱”，探析亲子诉讼制度——以现行《婚姻法》司法解释三第二条为视角[J].法制与社会，2012（20）.
[3] 李智.非婚生子女亲子关系确定研究[D].重庆：西南政法大学，2011.
[4] 傅思齐.罗某、谢某诉陈某监护权纠纷案评析[D].长沙：湖南大学，2016.
[5] 赵春红.我国代孕问题的法律分析[J].法制与社会，2018（3）.
[6] 许婧婷.论公民生育权的法律保护[D].南京：南京师范大学，2017.
[7] 熊进光，曾祥欣.代孕技术背景下亲权归属问题探析——从全国首例代孕引发的监护权纠纷案说起[J].行政与法，2017（6）.
[8] 周振娟.代孕辅助生育的法律规制研究[D].重庆：西南政法大学，2011.
作者简介：陈苏杨（2001—），男，汉族，湖北襄阳人，单位为西安培华学院人文与国际教育学院，研究方向为民法。
（责任编辑：王宝林）
关键词：《民法典》;代孕;亲子关系
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）15-0106-04
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2020年5月28日由十三届全国人大三次会议正式通过。在吸纳了原 《婚姻法司法解释三》第二条基础上的《民法典》，立足于当事人诉讼请求，提高立法层级，在第一千零七十三条规定了亲子关系的确认之诉和否认之诉。与其相配套的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编解释（一）》父母子女关系中的第三十九条的司法解释，使亲子关系首次得到立法承认，提高了诉讼门槛，防止一些人滥用诉讼权利，有力支撑了我国的民事理论制度。然而，随着代孕现象的出现，《民法典》亲子关系规定的局限性逐步凸显出来，本文从代孕概念入手，分析亲子关系的确认问题。
一、代孕的概念
传统意义上的代孕是指具有生育能力的女性接受他人委托，为受托方提供卵子或子宫以完成妊娠和分娩的行为，俗称“借腹生子”。现代意义上的代孕是指具有生育能力的女性利用人类辅助生殖技术及衍生技术代替自然生殖的一种过程，而两者最大的差别就是男女双方是否发生了性关系。
具体来说，代孕有两种分类方式：第一种方式是根据其是否有基因联系，可分为完全代孕和部分代孕。前者是由委托者夫妇将自己的精子和卵子结合而成，植入代孕者的子宫，代孕者仅提供子宫，不提供卵子，所形成的孩子与代孕者没有基因联系;后者一般是委托夫妇的丈夫以自己的精子和代孕者的卵子结合形成受精卵直至完成生育。代孕者既提供子宫又提供卵子，所形成的孩子与代孕者存在基因联系，这种形式更容易给社会带来问题。第二种方式是根据代孕行为是否支付费用，分为无偿代孕和有偿代孕。前者是不基于商业目的，委托夫妇只提供合理的补偿费用，例：饮食费、护理费、营养费等;后者是基于商业目的行为，所产生的法律争议较多，也正是当下需要解决的问题。
二、关于代孕亲子关系认定学说的分析
代孕现象是世界各国普遍面临的问题，也是国内学者争议较大的问题。在我国，代孕一直是被明令禁止的，而关于代孕亲子关系认定的学说主要有四种，即分娩说、基因说、契约说和儿童利益最大原则说。
目前学术界对于这几种学说众说纷纭，占主流的观点是分娩说。然而，随着实践问题越来越多的产生，很多学者发现，代孕所产生的法律问题极其复杂，传统的亲子关系根本不能满足实践需要。由于代孕相关法律的空白，在法官判决时会行使部分裁量权，这时法官将会充分尊重和保护人格尊严，考虑双方情况，并以对弱者的关爱为出发点做出判决，保护儿童的最大利益。
（一）分娩说
主要支持原因：
1.代孕者主要为孩子的生命提供孕育过程，因为代孕者的孕育是一个长期且痛苦的过程，生育之情不可分割。而生育之情也是亲子关系最本质、最真实的联系，因此我国长久以来一直以传统亲子关系规则来认定亲子关系，这样以来，能够起到稳定亲子关系的作用。
2.民法所产生的社会基础是市民社会，是市民道德的升华[1]。价值观念和伦理原则符合我国民法的基本精神，与我国目前对代孕行为的立场相一致。
所存在的弊端：
1.代孕技术的出现挑战传统规则，在司法实践的过程当中遇到了阻碍。代孕行为在我国是明令禁止的，其委托者夫妇多会选择代孕环境相对开放的美国、印度、乌克兰和俄罗斯，寻求代孕母亲协助其生育子女，一旦发生法律纠纷，调查取证难度大，难以确定代孕者身份，鉴定程序复杂。
2.不利于子女利益保护，影响儿童健康成长。委托者父母利用代孕者的子宫怀胎，若委托者孩子存在生理缺陷，委托者父母将会产生放弃抚养的想法，导致孩子无人抚养。采取“分娩者”为母的原则，因其代孕者大多数为商业代孕，主观上并不会产生主动抚养孩子意愿且经济实力差于委托者，这必将会影响孩子的健康成长。
（二）基因说
主要支持原因：
1.基因说是基于血缘关系来确定父母身份，因此又称“血缘说”。学者认为，“血浓于水”是维系亲子关系的重要原因，代孕者的子宫只是提供了一个孕育生命的必要的场所，因此基因说更符合社会理念。
2.基因具有不变性。代孕并不会影响孩子的基因变化，主要是由父母双方的精子和卵子而构成。《民法典》司法解释第三十九条规定，当事人请求人民法院确认亲子关系时，需提供必要证据予以证明[2]，用来作为是否具有亲子关系的证据之一。亲子鉴定是现实生活中确认亲子关系最主要的证据[3]。
所存在弊端：
1.与分娩说一样，鉴定程序复杂。
2.冲击精子库合法存在的正当性。若单纯以生物学基因为标准，将会认定父子关系，违背委托者父母的意愿，缺乏社会学和心理学层面支撑[4]。
（三）契约说
主要支持原因：
1.代孕子女的出生是以代孕者和委托者父母双方达成协议为基础的，是两者自愿的表现，体现了私法自治的法治精神，能够明确划分亲子关系，减少纠纷。
2.以“意思自治为原则”，符合国际私法的发展趋势。
所存在弊端：
1.契约说的形成必须以国内承认代孕行为的合法性为前提。而在我国，代孕行为违反了《民法典》中的公序良俗原则，目前是被不予承认且严令禁止的。 2.契約说中的双方意思表示具有可变性。事前约定，事后增加身份关系不确定性，导致不受合同约束。
3.委托者父母的意愿是代孕子女出生的最初原因，若没有代孕合同，将不会产生代孕子女[5]。但在我国，有关身份关系调整不由《民法典》合同编调整，所以契约说不能作为我国亲子关系认定学说。
（四）儿童利益最大原则说
主要支持原因：
1.联合国《儿童权利公约》中第三条体现了“凡涉及儿童一切的行为，必须首先考虑儿童的最大利益”，而我国作为缔约国，应切实履行，坚持适用原则。
2.其代孕产生监护权、抚养权等法律纠纷时，面对是精子、卵子还是子宫，在决定亲子关系的难题时，孩子的利益保护显得尤为重要。在解决不好委托者夫妇与代孕者纠纷时，将会产生弃养，甚至将孩子作为“商品”进行交易。
3.儿童利益最大原则说符合我国民法价值理念。我国《民法典》规定，非婚生子女和婚生子女的法律地位相同，权利义务相同。其目的是让每一个子女的合法权利得到认可与保护。
所存在弊端：
1.对于代孕者和委托者夫妇，孩子的归属属于不确定状态，破坏身份关系的稳定性。
2.基于法律的空白，法官缺乏裁判标准，不易判断孩子归属的利益最大化问题，导致行使自由裁量权过大。
（五）笔者观点——综合说
马克思曾经说过：“在我们这个时代，每一种事物好像都包含有自己的反面。”代孕认定学说一直是我国争议最大的问题之一，盲目采用一种学说都是对我国社会法制以及伦理极大的冲击。而要解决这一问题无非三种方式：一是采取保守态度，局限于传统规则;二是打破原有固有思维;三是创新与保守并存。而代孕认定所面对的问题是：四种学说各有差异，不存在某一种学说能够解决所有问题的情况。我们应该吸取各自学说利弊，协调四种学说的冲突因素，使代孕双方以及孩子都能够达到利益的合理优化。综合考虑，我国应以儿童利益最大原则为主，以契约说为补充，综合认定亲子关系。
儿童利益最大原则被认为是目前最合理的理论，但前文所提到的弊端必须进行规制。在判决时，法官必须充分查证代孕双方的经济条件、感情基础、生活习惯以及对于孩子的不利因素等情况，从而进行综合考虑。但单纯依靠此原则的司法实践困难程度高，此时，必须以契约说为补充。关于契约说，我国目前不予赞成，因为该学说与我国目前对代孕行为的禁止立场不一致，有学者认为，承认契约说就是承认代孕合同的有效性。对此，笔者认为应对契约说进行严格限制，实行有条件的契约说，具体如下：
契约说与我国《民法典》编纂精神格格不入，大多数学者认为契约说违反了我国《民法典》下的公序良俗原则，而一旦违反公序良俗的原则，民事法律行为效力会被认定为无效。
在《民法典》的编纂过程中，也因其争议较大，具有滞后性的特点，没有给出明确的答案。笔者认为，契约说的认定，会承认代孕的合法化，造成对现代理念及法律的冲击，但随着国内代孕市场的神秘面纱一层层被揭开，我国所面对代孕问题的紧迫性不得不让我们理性对待。那么，以契约说为补充，必须突破我国现有民法体制，从禁止代孕向严格限制开放代孕过渡。
首先，代孕应坚持一般原则，即禁止代孕，确有需要适当放开进行特殊处理。特殊处理只能面向不孕不育家庭，只能允许有生育障碍的夫妻进行有条件的无偿代孕。为保护子女利益，应充分考虑相关主体的资格，如对代孕者：年龄是否合适代孕，身体是否健康;对委托者夫妇：婚姻是否合法，经济能力是否足以支撑;对专业机构、医院以及医生：专业知识水平是否精通，道德品质是否为善;都必须深思熟虑。然后必须实行有效监督，1.专业机构或者医院的鉴定;2.所签署责任人应实行连带责任，强化责任意识;3.实行监察机构，对鉴定部门进行审查、验证。
其次，契约制以代孕合同产生效力。目前，代孕合同不属于我国《民法典》合同编所调整的范围，人身关系不能被调整所产生的问题，应该对代孕行为进行限制。有学者认为，代孕合同（主要为商业代孕）的本质是将子宫物化，最终沦落为商品，是一种践踏女性尊严、剥削人权的一种行为，也是一种剥夺无生育能力的丈夫或妻子的生育权的行为。对此，笔者认为，我国宪法早在2004年就已经将“国家尊重和保护人权”上升为国家意志，那就决定了它必须是保护人的基本权利。根据上位法优于下位法的法律位阶规则，生育权属于基本权利，理应得到国家的尊重与保护[6]。对于商业代孕，则必须切断代孕和经济的挂钩，实行无偿代孕，以书面合同约定好代孕者与委托者子女利益保护、父母责任义务以及所产生的监护权、抚养权、探望权纠纷等问题，由国家机关进行审核批准。此合同应由国家机关统一制定管理，明确有关孕期医疗费用、违约责任的承担等条款以及惩罚措施。
最后，契约说若作为认定学说，建议国家有条件地开放代孕合法，在充分调研和统筹兼顾下制定法规，促进依法代孕，以解决问题。
三、关于目前我国《民法典》视域下的代孕问题
（一）坚持传统基本亲子关系认定规则
坚持传统基本认定规则就是坚持“分娩者为母原则”。目前来说，传统生育仍然占主流地位，代孕为绝少数，在我们国家没有出台相关法规之前，必须坚持传统亲子关系认定，才能稳定社会秩序，构建和谐家庭关系。《民法典》作为我国第一部以“法典”命名的法律，不能为了少数特殊情况而放弃大多数人的利益。从法的本质上来看，法具有稳定性，是一种明确、普遍、肯定的行为规范，在时代的潮流中，稳定才是身份关系的必要条件。前文所提到的契约说必须建立在我国承认代孕合法的条件下且需要一定过渡期，而我国目前对代孕是否合法存在一定的争议，对此，前文的契约说与此处的坚持传统基本规则认定亲子关系并不矛盾。
（二）细化亲子关系规则
《民法典》中的亲子关系确认和否认的诉讼吸纳了司法解释的规定，首次得到立法层面的承认，但是该解释在理论结构和法律支持方面不完整，大多数实际问题仍未解决，使代孕问题仍然处于灰色地带，催生了黑色产业链。一般而言，根据“分娩者为母”可确定非婚生子女的生母，但在代孕的语境下，亲子关系的定义就具有模糊性，父或母的指向显现得不明确，若根据《民法典》提起身份行为的否认诉讼，将导致孩子陷入没有父母的情况，不仅违反了法律对破坏性身份行为的限制，而且还违反了孩子利益最大原则，不符合民法理念[7]。当前，应当基于代孕问题重新细化身份否认之诉，并对其进行限制。 四、对代孕亲子关系的立法建议
如前所述，我国对代孕处于法律不禁、政府不允许的一个尴尬地位。正因为这样，越来越多的需求者，转赴海外进行代孕。“孕育服务”在需求和供给的双重刺激下蓬勃发展，从而造成法律关系的混乱，权利义务不明确以及公序良俗的破坏。司法实践缺少相关法律依据，导致法官在碰见代孕案件时不知如何抉择。对此，笔者基于我国国情、认定规则和主流学说对我国未来代孕问题提出可行性建议。
（一）关于代孕是否合法化的主流学说
代孕是否合法，目前在我国争议性较大，关于对代孕的意见，学界的观点主要分为四种：一是禁止一切形式代孕，二是以正当理由允以开放代孕，三是按一般原则与特殊分开处理，四是允许到代孕合法国家代孕。笔者赞成第三种意见，理由如下：
1.据中国人口协会调查数据显示，我国不孕不育夫婦逐年增加，人数高达4000万，占育龄人口的12.5%左右[8]。一味地完全禁止，实行一刀切看似减少了法律、道德、伦理、生命等纠纷问题，但却忽略了那些不具有生育能力人群、那些失独者的利益。
2.禁止非法代孕，但对于合法代孕概念含糊不清，易造成“滑坡效应”，我国不孕不育人口基数大，不利于社会秩序稳定。
3.实行跨境代孕，违背了家庭伦理中善良风俗和朴素的家庭观念。法律纠纷一旦产生，对当事人影响很大，严重消耗司法资源。
综合我国民法专家的意见，原则是禁止，适当允许为例外，其实也是一种折中说，这样既能够对代孕行为坚决抵制，又能够满足“失独者”家庭的需要。
（二）多层次规制代孕
截至2020年，我国关于规范代孕行为的规章制度仍然停留在2001年的《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》两个部门规章。最新出台的《民法典》对于代孕问题并没有涉及，只是简略规定了亲子关系。《民法典》对其予以回避，也是不让有争议的问题过于草率地写入法律，以免产生更大的负面影响。两个部门规章基于效力等级并不具有限制公民权利的效力，更不能作为禁止代孕的法律依据，由此一来，代孕问题就成了空白地带。立法规范代孕行为的模式选择就显得尤为重要，在2015年，全国人大对《人口与计划生育法》进行了重大修改，把“禁止代孕”在立法审议中进行了删除。根据现实来看，完全放开代孕和完全禁止代孕都不顺应民意，都不符合我国社会主义法治的要求。在现有的实践层面，代孕问题处于尴尬地位，一方面，坚决打击违法代孕机构力度，提高违法成本;另一方面，合理、谨慎确立“原则是禁止，适当允许为例外”的法规，细化亲子关系认定规则，进行多层次规制。
（三）树立社会信心
就我国现实生育文明和接受程度而言，代孕属于敏感性话题，不愿被大众接受，潜意识里认为代孕是一种对女性权利的侵犯。一是代孕在我国一直处于灰色地带，不能得到法律的承认，甚至是被严令禁止;二是因其长期处于社会的阴暗面，不被社会所认可和承认。
医学机构要从伦理学角度引导社会公众正确认识人类辅助生殖技术，继续坚持严谨代孕的原则，秉承对例外的严格限制，评估好受益与风险并存的关系。
五、结语
人类辅助生殖技术开创了胚胎研究和生殖控制的新时代，为不孕不育家庭圆梦提供了条件。但其衍生出的代孕现象，在目前的法律框架下并不能得到完善的解决，不论“一禁了之”还是“完全放开”都是不符合我国国情的。代孕问题因涉及范围广、牵涉关系多、社会关注高等原因，并不能及时得到法律的正面回应，问题得不到实质性解决。
本文基于《民法典》对代孕亲子关系确认进行了论证分析。从代孕概念到认定主流学说，再到代孕是否合法化，最后到我国立法建议，结合我国国情，逐步循环渐进，认为我国代孕应采取“原则是禁止，适当允许为例外”，在全社会的监督下，情法平衡的情况下建立正确的行为规范和实施途径。
最后，引用著名大法官霍姆斯的一句话“我们不能过于放任自由，因为绝对的自由会造成绝对的奴役”。代孕的现状与未来，还需要全社会的共识。
参考文献：
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[2] 丁国芳.揭开亲子鉴定的“面纱”，探析亲子诉讼制度——以现行《婚姻法》司法解释三第二条为视角[J].法制与社会，2012（20）.
[3] 李智.非婚生子女亲子关系确定研究[D].重庆：西南政法大学，2011.
[4] 傅思齐.罗某、谢某诉陈某监护权纠纷案评析[D].长沙：湖南大学，2016.
[5] 赵春红.我国代孕问题的法律分析[J].法制与社会，2018（3）.
[6] 许婧婷.论公民生育权的法律保护[D].南京：南京师范大学，2017.
[7] 熊进光，曾祥欣.代孕技术背景下亲权归属问题探析——从全国首例代孕引发的监护权纠纷案说起[J].行政与法，2017（6）.
[8] 周振娟.代孕辅助生育的法律规制研究[D].重庆：西南政法大学，2011.
作者简介：陈苏杨（2001—），男，汉族，湖北襄阳人，单位为西安培华学院人文与国际教育学院，研究方向为民法。
（责任编辑：王宝林）