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美国宪法：个人权利 案例与解析，阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅著，项焱译，商务印书馆，2014中国人真正从法律的角度来谈论宪法不过是从大约30年前才开始的事，由于国际政治背景、改革开放初期的形势等客观原因，当我们重新认真对待作为法律的宪法的时候，美国宪法和宪法学成为我们从比较的视角认识宪法的起点。然而30年过去了，我们仍不敢说就已经了解了美国宪法发生和运作的机制，我们对美国宪法的研究仍然集中于司法审查、正当程序这样为数不多的核心问题上，一些较多带有政治哲学色彩的论题也占据了我们宪法学研究的半壁江山。我并不是说这些研究对于宪法学来说就不重要，而是说我们至今仍然既在宏观上缺乏一种对美国宪法的体系性把握，又在具体的宪法问题上缺乏一种实证的、精细化的理论分析。
最近读到的阿兰·艾德斯和克里斯托弗·N.梅合著的《美国宪法：个人权利 案例与解析》[1]为我们重新认识美国宪法提供了难得的背景文献。本书是这两位作者的两部系统解读美国宪法的姐妹作品中的一本，另一本叫《美国宪法：国家权力与联邦主义》。[2]由此观之，作者是在组织法和权利清单的两重意义上界定了美国宪法的性质。在权利清单的意义上，作者建构了一个完整的宪法权利体系，始终结合具体的权利争议探讨各种权利条款的适用条件、范围和方法，十分典型地区别于国内有关美国宪法的著作。
一、从宪法文本出发的权利体系的规范建构
基本上，一说到英美法系，我们都会不由自主地联想到判例法的庞大体系和分析方法。毫无疑问，美国宪法精神实质的流变就在她的宪法史当中，而卷帙浩繁的判例就是载体。然而，这并不是说在美国法当中，文本的意义就可以遭到忽略。基本上，作者在进入对每一条重要的《权利法案》的条款的解读时都是以重述和分析文本开始的。在权利体系上，作者倾向于认为第十四修正案是整个《权利法案》的核心，“完全改变了公民权利保护对抗州干预中宪法和联邦政府的作用，根本上确立了联邦在公民权利领域的至上地位”，“对政府体制的重大变革所起的作用是非常突出的。”[3]作者花费了大量笔墨分析第十四修正案条文的结构以及措辞含义，利用历史资料和历史背景作为解读条文本身含义的辅助材料，这说明作者的立场是规范性的，并不主张在道德哲学和政治导向的指引下寻求对宪法条文的理解。然而，僵死的文字并不会自动说话，作者强调“对宪法文本的阅读尽管开启了——但并未解决——对其含义的追问，这一表述应放入其背景中考察，该背景不仅包括周围的历史事件，也包括导致该立法的特定事宜”。[4]在这种“背景考察”中，作者分析的仍然是1866年《民权法》的条文措辞，而非任何政治家的思想主张。实际上，在确定“特权或豁免权条款”的含义时，作者运用的方法基本上属于逻辑的和类比的方法。
事实上，作者在整部著作中并未明确表露自己关于宪法解释的态度，但不可否认的是作者的这一态度就隐含于他关于宪法权利体系的建构过程中。总体上，作者坚持了司法审查标准的二分法：严格审查标准和合理依据标准，[5]在不甚严格的意义上，作者也同意某种中度审查标准的存在。[6]具体地说就是，“如果一项基本自由权受到限制，法院适用的是严格审查标准”，“另一方面，在那些只关涉财产或其他非根本性的自由权的案件中，法院适用的则是一种合理依据审查标准。”[7]这种根据法院的审查标准来区分权利类型和建构权利规范体系的方法颇有判例法的特色，但同时不可否认的是它也融合了大陆法系规范建构的方法。作者在论述严格审查的法理时，在方法上基本上类同于德国法的“构成要件”理论，认为受挑战的法律只有在满足“紧迫的政府利益”与“恰当契合”[8]两项要件时才可通过合宪性审查。另外两项司法审查标准的构成要件也是相同的，只不过存在证明标准上存在程度差异。
在美国宪法司法实践中，针对第十四修正案的平等保护的权利，最高法院发展出了三种司法审查标准，以决定某法律或政府行为是否剥夺人民此项宪法权利。第一，对于侵害人民之基本权利或影响“嫌疑族群”人民（尤其是有色种族）的法律或政府行为的分类，最高法院适用“严格审查标准”，并规定必须有超越人民利益之政府利益为分类的正当理由;第二，对于与商业、经济或福利事务有关，但不侵害某个种族或某项人民基本权利的法律或政府行为的分类，最高法院适用“宽松审查标准”，且规定该法律或政府行为的分类需有合理依据;第三，对于以性别区分的法律或政府行为的分类，最高法院适用“中度审查标准”，并规定以性别区分的分类需与政府的重大利益有密切关联。[9]艾德斯和克里斯托弗·N.梅坚持了这种区分，并且将之贯穿于正当程序、平等保护、自由权等各方面的论述中，在每一主题下都针对具体权利的性质采取了标准不一的审查标准，构建了阶梯式的宪法权利体系。值得注意的是，这种规范体系的建构并非完全类同于大陆法系的法教义学模式，它是通过司法判例得到的。然而，它仍然面临着规范性立场所天然具有的静止和僵化的毛病，因此才会有瑟古德·马歇尔的“滑动指标法”这种多样化的审查标准主张。[10]
本书的另一大特色就在于作者引用了大量的判例，甚至针对同一个条款的解读也引用不同历史时期的判例，给读者一个某条款通过宪法解释实现宪法变迁的概览。这一特色实际上与作者的规范实证立场是紧密相连的。作者几乎通篇没有引用一本政治哲学的著作，没有引用一句哲学家的话语，拒绝讨论平等、自由在哲学上的含义，而是通过判例的研读努力追寻条文、语词在不同实际场景下的具体界定。更有意思的还在于，作者在制作案例时，往往就同一事件附加一些仅有细微差异的事实条件，带领读者更加深入地思考这些具体的事实条件对案件中的争议权利的界定最终会带来的不同影响，从而更深刻地理解美国宪法的日常运作。
但也就是因为这种研究方法上的特色却很容易让人误以为作者要追求一种体系上严谨、含义上统一的类似于大陆法系的宪法教义学，尤其是在美国这样并不严格遵守先例原则，法律现实主义思潮影响巨大的国度，这样的学术倾向可能会遭受到质疑。然而，我们在这里必须分清楚两种意义上的法教义学，即基于部门法的法教义学和基于方法论的法教义学。学术史上对法教义学的批评通常针对的是它作为一个标签所代表的方法论或法学思想立场的范式或流派。但作为部门法的教义学，其本身存在的可能性与合理性是无论如何也无法被颠覆的，因为它本身就是部门法学必然要采取的理论形式，或者就是其学科分类上的概称。美国学者鲁宾就认为离开了形式主义的家园，法学迎来的会是一个黑暗的年代。[11]坚持这样的理论意识对于宪法学更为重要。宪法学要成为一门实证的科学，必然要深刻认识价值与事实、应然命题与实然命题之间的紧张关系，具体的宪法权利冲突的裁决必然要建立在实证的比较和论证，而不是简单的主观价值判断的基础上。对不同国家的宪法来说，之间必然存在价值观上的差异，然而当它们作为日常司法实践的对象时，价值观上的差异并不必然导致针对类似权利争议的截然相反的裁决。例如，中、美两国对言论自由的政治哲学论证显然是不同的，但在具体的言论自由争议中仍然可能做出类似的判决，[12]因为在面对具体争议问题时，法官更多地会考虑涉案各方实实在在的利益纠葛和举证情况，考虑自身受到的各种实实在在的成本、制度以及环境约束，一个帕累托最优的裁决方案只能建立在法官内心真实的算计之上。 二、裁判是如何做出的
引用和评述大量判例是本书的一大特色。在评述判例的过程中，作者始终坚持从判决本身出发进行条文含义变迁的梳理和评论，始终在分析路径上将各位法官的判决纳入各种司法审查标准的构成要件的分析模型当中，逐步让读者可以窥视到法院在具体争议中界定“紧迫利益”“恰当契合”这些概念的真实内涵。而在这些规范化的分析模型和严谨的法律概念背后，我们沿着作者开辟出的这种判例的实际分析路径进一步深入下去或许可以发现指引裁判做出的真实机制。
让我们先来看著名的关于堕胎权的判例——罗伊诉韦德案。女权主义者誉之为女性的解放、自由的胜利，甚至将代表本案多数意见的判决书执笔人布莱克门大法官“神化”，说他在美国历史上拯救的女性生命比任何人都多。[13]然而，似乎并无文献证明布莱克门大法官是女权主义者，保障每一个人的法定自由权才是他的职责，而不仅仅是妇女的自由。本案针对的是得克萨斯州的一项立法，该法规定，如非母亲生命安全之必须，禁止进行堕胎手术。布莱克门大法官代表多数意见撰写了判决书，判决该项立法违宪，并且确立了著名的“三月规则”。[14]州政府在抗辩的时候提出州在禁止堕胎上存在保护母亲健康和可能出生的生命两项政府利益。我们可以将之视作政府禁止堕胎法律的收益。根据女性怀孕的基本特征，在最初的几个月可能并不显怀，也就是说在怀孕初期的女性和公众、政府之间存在着信息不对称的问题，公众、政府想要得知关于怀孕和是否堕胎的信息成本非常高昂。因此，此时政府执行禁止堕胎法律的边际成本是较大的。然而，随着怀孕时间的延长，社会信息结构逐渐发生变化，公众、政府可以越来越容易地发现怀孕事实，禁止堕胎的边际成本随着时间的变化逐步递减。然而与此同时，政府在保护母亲健康和可能出生的生命方面的边际收入肯定是逐步递增的。[15]这也就是说，如果立法全面禁止堕胎，那么在女性怀孕初期，政府严格执法根本不会产生任何边际利润，至少不会有太大收益。但随着怀孕时间的延长，严格执行禁止堕胎法律的边际利润就会逐步增加，直至最大化。就是因为这种客观因素的存在，某些州立法要求医生对女性进行有关胎儿的陈述，保留特定的记录，将堕胎者的个人信息告知政府。[16]这实际上是通过引入具有信息成本优势的博弈者，企图改变在堕胎问题上不对称的社会信息结构。[17]布莱克门大法官的判决在原理上是符合这一分析进路的。尽管这一判决在计划生育联盟诉凯西案中遭到了太过粗陋的批评，但奥康纳等人的意见也只不过是剔除了区分第一、第二个三月阶段的理由，却并未放弃区分第二个三月和第三个三月之间的界限。[18]这说明上述的分析进路至少不是全错的。[19]
以这样的分析路径来考察作者自己对相关问题和案例的研讨，我们会发现作者的一些简略的案例评述实际上被深深烙上了这种就事论事、注重实际损益的实证分析的印记。在案例2-G中，作者认为当事人可以主张她和房客们已经形成了亲密而持久的关系，而这一关系的基础是隐私权。[20]这表明作者认为政府禁止这些人共同居住的法律面临着极其高昂的信息成本，不具实际可行性。所以作者说即便政府存在某些紧迫利益，但“也有更好的方式达到这些目标”。[21]换句话说，还没有达到一种关于此问题的理想的纳什均衡。在案例2-J的研讨中，作者更明显地表现出通过考察不同制度安排的实际损益的方式探究司法处理结果的倾向，承认政府主张的“道德意义、医学价值和伦理精神的统一”立法目标和单独禁止整体D&E法[22]的规定某种程度上可以规避“实质障碍”的争议，但“如果诉讼中有证据表明被禁止的整体D&E法在保障女性健康方面具有医学上的必要性，则该法——至少这些案件中——将会被视为违宪”。[23]也就是说，作者认为具体诉讼中的特定情形、举证情况都会作为变量因素影响关于此争议的博弈情况，最终的纳什均衡也会是不同的处理方案。
再来看本书讨论的另一个重要论题——言论自由的保障。与研讨其他论题不同的是，作者开门见山地坦承对言论，尤其是政治言论自由的宪法保障源自一系列哲学观点，但更强调的因素是言论自由的“效用”：“我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中政府权力有可能通过压制反对意见而封锁消息、扭曲辩论”[24]，信息的自由流通能够显著地发挥社会信用机制的作用，扩大交易机会，降低交易费用。[25]然而，并非每一类言论的“效用”都是等同的。相对而言，“挑衅性言论”、色情言论、鼓动非法暴力言论等言论类型的外部性更大，因此更需要法律的规制。理论上讲，对于外部性更大的言论类型的规制有两种方式：第一，事前全面的禁止;第二，通过使行为外部性内部化的机制来达到言论者的自我克制，比如，规定由言论者举证证明言论的无害性。严格来说，第一种方法也是成本的转移，比较典型的如事前禁止，违反者处以刑罚的规定。但是，这种方法不仅使得政府处于道德风险[26]之中，在实际中也很难杜绝言论者的机会主义行为。[27]相对来说，第二种规制方式就更加可行一些。这实际上也部分解释了作者对言论类型进行分类，基于内容的言论限制主张的合理性，尤其对于诽谤的言论自由限制有一定的解释力。
从另一角度来看，我们不妨把言论自由的范围看作是公民言论自由权与政府规制言论的公安权力之间的博弈关系。这种关系尤为典型地表现在关于规制诽谤、泄密的法律当中。公民有权利对政府管理、公共事务发表评论，政府也有权力禁止和惩罚诽谤、侮辱性言论和泄漏国家秘密的行为。宪法或者法院的任务就是在这两者之间的博弈关系中寻找到相对更优的那个纳什均衡。
我们不妨做一个双方有关言论自由的博弈关系的简单推演：
假定A方案：公民不接受规制，也就是不向政府授权，政府没有权力，社会无处无政府状态，此时对双方而言各不损益，都得到0。
假定B方案：公民授权政府进行规制，然而政府滥用权力对言论进行绝对禁止性规制。此时，公民言论自由被完全剥夺，得到-1个单位的收益，政府有权力却无责任，得到2个单位的收益。 假定C方案：公民授权政府进行规制，政府按照授权范围和程序进行合理规制（有权力有责任），双方各得1个单位的收益。
显而易见，C方案是一个帕累托最优。但如果只进行一次博弈，毫无疑问，公民不向政府授权的A方案是唯一的纳什均衡。为什么呢？因为公民向政府授权，如果政府合理规制的话公民得到1个单位的收益，一旦政府滥权绝对规制公民会面临-1个单位的收益，但是在不授权的情况下双方却各不损益。所以，在不完全信息的情况下公民最稳妥的选择是不授权，即A方案。每个人都没有合作的积极性，所以纳什均衡就是不合作，每个人的收益都是0。这就是个人理性与集体理性的冲突。本来按照C方案，双方都能得到1个单位的收益，但是由于每一方都只关心自己，结果是对双方都不利。这是典型的囚徒困境。如果假定公民同意授权，那么政府选择滥权绝对规制可以给自己增加1个单位的收益，给对方造成2个单位的损失，社会成本高于个人收益。因为每一方在决策的时只考虑自己的成本和收益，不考虑自己行为带来的外部性，由此导致整个社会效率的损失。与一般的单方外部性不同的是，在博弈中，外部性常常导致所有人都受损，而没有人受益。[28]
在这种情况下，法律制度作为一个可以引入博弈关系中影响双方决策的变量因素就显得尤为重要。当然，如果进行反复多次博弈，即使不引入法律变量，最终也有可能达成C方案这种理想的纳什均衡。这实际上是通过不断试错的过程逐步形成关于言论自由的社会自治规范。在功能上，这种社会自治规范也会起到类似法律的作用。但是，在实际的社会实践中，长期的反复多次博弈是否能够存在是很成问题的。因为，在对方欺诈和违约可以获得暴利的情况下，理性的人不会冒多次被对方欺诈、违约的风险来追求不算太高的收益。“一个人不会在同一个地方跌倒两次”的俗语说的就是这个道理。即使这种情况能够存在，但社会自治规范的达成是一个漫长的过程，社会整体效率在这个过程中或许已经损失殆尽。法律作为一种由专门机构制定和执行的刚性制度，只要具体内容符合社会自治规范，指向帕累托最优，就能够获得低成本的遵守和执行。在上述关于言论自由的博弈关系中，假定公民和政府双方事先能够签订一个契约（实际中表现为宪法和法律），规定公民授权政府对言论进行规制，但政府必须在授权范围内依照程序进行合理规制，否则政府将赔偿公民2个单位的损失。如果这个法律能够得到法院的有效执行，那么政府的理性选择就会倾向于合理规制，而不是滥权，从而使得帕累托最优成为博弈双方可欲的纳什均衡。换句话说，法律在这里改变了公民和政府双方进行博弈时的成本收益的结构，成为一种激励和约束机制。
著名的《纽约时报》诉沙利文案就是这种理论逻辑的集中体现。在本案中，法院认定第一修正案禁止“公共官员基于其公务行为的诽谤性失实报道而获得赔偿，除非他能证明有关报道是出于‘实质恶意’——明知不实或由于出于过失而无视是否属实。”“实质恶意”的证明必须基于“极具说服力的清晰性”。[29]这表明公民和政府在达成一个关于言论自由的宪法安排时，为了防止双方的不合作和政府的机会主义行为，用“实质恶意”这一宪法规则改变了双方进行博弈时的成本收益的结构，以此激励政府进行合理规制。也就是说，在面对公民的言论自由时，公共官员的名誉权和隐私权要克减，其作为原告提起诽谤诉讼时要承担更多的举证责任。由于在司法实践中“实质恶意”的证明非常困难，这就实际上使得在此类诉讼中作为言论者的被告更容易胜诉。“实质恶意”的宪法规则保证了在关于言论自由的博弈关系中理想的纳什均衡的达成。否则，公共官员必然趋向严格规制对自身不利的言论。本书作者就认为“实质恶意”标准使得言论者无惧于不实报道的风险，公共话语的表达方式和范围也免于施加风险的威慑，暂时的失实报道之代价远小于压制下的沉默造成的危险。[30]换言之，“实质恶意”规则通过将行为外部性内部化的机制最终使得个人的最优决策也是对社会最优的决策。
三、补论
除了上文谈到的一些论题，本书对其他一些论题，如经济正当程序、征收、平权措施以及投票权的论述和分析也贯穿了摒弃哲学渊源的探讨，在实际权利争议中关注各方实际利益纠葛和司法处理效果的实证方法。尤其是在关于投票权的研讨中，作者关注的焦点始终都不在所谓的平等投票权的神圣性，而是详细分析了各种实际的选举方式和选区划分方法对选票在选举活动中实际效力的不同影响。[31]这是极其典型的实证分析路径。对我们而言，本书具体内容可以帮助我们更深入地了解美国宪法的具体架构，然而本书隐含的分析路径更能引导我们反思宪法学作为一门实证的社会科学在现代社会中如何发挥促进社会整体效益的作用。
这样说并不意味着我彻底拒绝对宪法、法律制度的哲学渊源的思辨性探讨。相反，我认为这样的工作仍然不可或缺。韦伯就认为：“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：1.这种保障可能是纯粹主观的，包括：（1）情感的：导源于感情的沉迷;或（2）价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其他类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念;（3）宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。2.此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期，即由利益情势所保障。”[32]然而，韦伯又认为人们常通过认可某种秩序之正当性的方式来使诸如习惯、习俗、常规和法律这些具有实际常规性的规范确定下来，通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。[33]这两种观点似乎成了一种无意义的循环论证。然而，韦伯理论的精髓似乎就隐藏在这里。人们通过自我决策和行动参与长期的社会博弈，社会规范遂逐步形成，它必然体现着人们的主观意义，也正因如此，人们愿意遵守和保障它。在历史性的社会生活中，社会规范和秩序的产生虽然是个人决策和行动的结果，却并非每一个人决策、行动结果的简单相加，而是一个社会中所有人的决策、行动之间的复杂的博弈关系的共同结果。因此，对于某个具体个人而言，它就具有一种不受其主观因素任意支配的客观性。这样的理解正与本文之前的分析进路恰为印证。主观的价值偏好固然能够影响个人的决策和行动，但通过社会主体的反复博弈达成的某种秩序和制度安排必然具有客观实在的属性。所以，对于宪法学来说，思辨性的宪法哲学绝对不能完全遮蔽对文本和具体制度规则的实在化、精细化的理论分析，因为文本和规则背后必然隐藏着一个复杂的利益结构和博弈关系。 除此而外，虽然我并不主张凯尔森式的纯粹法学，但有一点法律科学的保守精神还是必要的。我主张宪法是部门法、实在法，是一门实证的社会科学。但我并不主张完全抛弃规范性的言说，彻底融入其他社会科学的分析路径。当我们面对具体的宪法争议时，我们需要的是一份充满逻辑性和规范化论证的司法裁决，它的直接效力必然是建基于实在的宪法规则之上。只不过在进行这一工作的同时，我们也要牢记并留出一个入口以让人们能够一窥这些规则背后的实证和经验的力量。毫无疑问，本书在这方面是一个经典的范例。读之畅快愉悦，但阅毕掩卷不禁让我反思：当我们谈论宪法的时候，我们究竟在谈论什么？
注释
[1][美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅：《美国宪法;个人权利 案例与解析》，项焱译，商务印书馆2014年版。
[2]Christopher N.May & Allen Ides， Constitutional Law： National Power and Federalism， Aspen Publishers， 2012.
[3] 同[1]，第2页。
[4]同上，第5页。
[5]同[1]，第69页。
[6]同[1]，第291-304页。
[7]同[1]，第69页。
[8]恰当契合被法院界定为“争议中的分类必须适合宣称的紧迫利益，并且具有高于任何其他手段的精确度”。Wygant v.Jackson Bd.of Educ.， 476 U.S.267， 280 n.6 （1986）. 实际上，这一概念近似于大陆法系的比例原则，用后文的分析路径来看，它实际上就是一个具体博弈环境下的纳什均衡或者说帕累托最优方案的问题。
[9][美]William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第175—176页。
[10]参见Massachusetts Bd.of Retirement v.Murgia， 427 U.S.307， 321 （1976）， 马歇尔大法官异议意见。San Antonio Indep.School Dist.v.Rodriguez， 411 U.S.1， 102—103 （1973）， 马歇尔大法官异议意见。
[11]Edword L.Rubin， Law and the Methodology of Law， Wis.L.Rev.， 1997， pp.521—565.
[12]参见New York Times v.Sullivan， 376 U.S.254 （1964）; 上海市静安区人民法院（2002）静民一（民）初字第1776号民事判决书。
[13]杨津涛：《他以堕胎案改变了美国》，载《中国图书商报》2011年9月6日。
[14]根据三月规则，州在规制堕胎上的利益随孕期的延长而变得更重大。在第一个三月，州政府没有禁止堕胎的紧迫理由。第二个三月出现了一个保护母亲健康的紧迫利益。这一利益允许州施加严格限制以确保安全的堕胎程序，但它不能作为整体性地禁止堕胎行为的依据。到最后三个月出现了保护胎儿的紧迫利益。此时州可能“限制甚至禁止堕胎，若非根据适当的医嘱，出于保护胎儿生命或母亲健康之必要，不得为之。”Roe v.Wade， 410 U.S.113， 153 （1973）.
[15]一般来说，大月份流产对母体产生的伤害更大，而且对于胎儿而言也极不人道。因此，就算是在实行计划生育政策的我国也是禁止对违法生育的女性进行大月份人工流产的。
[16]同[1]，第116页。
[17]这种用社会信息结构进行分析的路径同样可以适用于对隐私权的分析。隐私权之所以值得保护，原因至少并不只在于个人私域空间的神圣性，或许更多的是因为每个人的“卧室”每天都发生了什么都是十分分散、零碎的信息，政府想要监管就要付出极大的信息成本。这实际上也部分地解释了连带责任的功能，通过“连坐”的机制将监管的信息成本分摊给更多的人。参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期。从这一点我们也可以看到现在城市社区实行的“邻里守望”、居民联防这样的措施的某种合理性。
[18]同[1]，第119页。
[19]从类似的分析路径出发，由于我国实行计划生育政策，并且并无主导性的天主教宗教情感，因此，除了大月份引产之外，其他的堕胎行为一般来说并不是产生外部性的行为，法律并无规制的必要。
[20]同[1]，第114页。
[21]同[1]，第114—115页。
[22]这是一种堕胎术，医学上称为“完整扩张取出术”，相对于较为常用的“子宫颈扩张刮除术（标准D & E法）”手术钳会较少深入阴道，安全性相对更高一些，但却因为一次性取出胎儿或基本完整地取出胎儿的缘故在医学伦理和人道主义上存在很大争议。
[23]同[1]，第123页。
[24]同[1]，第365页。
[25]参见张维迎：《信息化与信用》，载氏著《信息、信任与法律》，三联书店2006年版，第193—196页。
[26]此处的“道德风险”不仅仅指政府的事前规制措施更容易受到公众批评，也指政府容易随意扩大规制范围。关于事前限制的问题，同[1]，第372—378页。
[27]因为举证责任在规制者一方，因此只要制度设计并未使惩罚达到言论者发表言论的成本和收益的临界点，即边际成本与边际收入相等，则言论者会存在违法发表言论的机会主义行为。这种现象在某种程度上类似于我国在食品、药品领域对制售假冒伪劣产品行为的规制现实。
[28]张维迎：《法律与社会规范》，载著《信息、信任与法律》，三联书店2006年版，第35页。
[29]New York Times v.Sullivan， 376 U.S.254 （1964）.
[30]同[1]，第398页。
[31]同[1]，第321—340页。
[32]Max Weber， Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth & Claus Wittich ed.， University of California Press， 2nd， 1978， vol.I， p.33.
[33]同[32]，p.36。
作者单位：武汉大学法学院
（责任编辑 程成）
最近读到的阿兰·艾德斯和克里斯托弗·N.梅合著的《美国宪法：个人权利 案例与解析》[1]为我们重新认识美国宪法提供了难得的背景文献。本书是这两位作者的两部系统解读美国宪法的姐妹作品中的一本，另一本叫《美国宪法：国家权力与联邦主义》。[2]由此观之，作者是在组织法和权利清单的两重意义上界定了美国宪法的性质。在权利清单的意义上，作者建构了一个完整的宪法权利体系，始终结合具体的权利争议探讨各种权利条款的适用条件、范围和方法，十分典型地区别于国内有关美国宪法的著作。
一、从宪法文本出发的权利体系的规范建构
基本上，一说到英美法系，我们都会不由自主地联想到判例法的庞大体系和分析方法。毫无疑问，美国宪法精神实质的流变就在她的宪法史当中，而卷帙浩繁的判例就是载体。然而，这并不是说在美国法当中，文本的意义就可以遭到忽略。基本上，作者在进入对每一条重要的《权利法案》的条款的解读时都是以重述和分析文本开始的。在权利体系上，作者倾向于认为第十四修正案是整个《权利法案》的核心，“完全改变了公民权利保护对抗州干预中宪法和联邦政府的作用，根本上确立了联邦在公民权利领域的至上地位”，“对政府体制的重大变革所起的作用是非常突出的。”[3]作者花费了大量笔墨分析第十四修正案条文的结构以及措辞含义，利用历史资料和历史背景作为解读条文本身含义的辅助材料，这说明作者的立场是规范性的，并不主张在道德哲学和政治导向的指引下寻求对宪法条文的理解。然而，僵死的文字并不会自动说话，作者强调“对宪法文本的阅读尽管开启了——但并未解决——对其含义的追问，这一表述应放入其背景中考察，该背景不仅包括周围的历史事件，也包括导致该立法的特定事宜”。[4]在这种“背景考察”中，作者分析的仍然是1866年《民权法》的条文措辞，而非任何政治家的思想主张。实际上，在确定“特权或豁免权条款”的含义时，作者运用的方法基本上属于逻辑的和类比的方法。
事实上，作者在整部著作中并未明确表露自己关于宪法解释的态度，但不可否认的是作者的这一态度就隐含于他关于宪法权利体系的建构过程中。总体上，作者坚持了司法审查标准的二分法：严格审查标准和合理依据标准，[5]在不甚严格的意义上，作者也同意某种中度审查标准的存在。[6]具体地说就是，“如果一项基本自由权受到限制，法院适用的是严格审查标准”，“另一方面，在那些只关涉财产或其他非根本性的自由权的案件中，法院适用的则是一种合理依据审查标准。”[7]这种根据法院的审查标准来区分权利类型和建构权利规范体系的方法颇有判例法的特色，但同时不可否认的是它也融合了大陆法系规范建构的方法。作者在论述严格审查的法理时，在方法上基本上类同于德国法的“构成要件”理论，认为受挑战的法律只有在满足“紧迫的政府利益”与“恰当契合”[8]两项要件时才可通过合宪性审查。另外两项司法审查标准的构成要件也是相同的，只不过存在证明标准上存在程度差异。
在美国宪法司法实践中，针对第十四修正案的平等保护的权利，最高法院发展出了三种司法审查标准，以决定某法律或政府行为是否剥夺人民此项宪法权利。第一，对于侵害人民之基本权利或影响“嫌疑族群”人民（尤其是有色种族）的法律或政府行为的分类，最高法院适用“严格审查标准”，并规定必须有超越人民利益之政府利益为分类的正当理由;第二，对于与商业、经济或福利事务有关，但不侵害某个种族或某项人民基本权利的法律或政府行为的分类，最高法院适用“宽松审查标准”，且规定该法律或政府行为的分类需有合理依据;第三，对于以性别区分的法律或政府行为的分类，最高法院适用“中度审查标准”，并规定以性别区分的分类需与政府的重大利益有密切关联。[9]艾德斯和克里斯托弗·N.梅坚持了这种区分，并且将之贯穿于正当程序、平等保护、自由权等各方面的论述中，在每一主题下都针对具体权利的性质采取了标准不一的审查标准，构建了阶梯式的宪法权利体系。值得注意的是，这种规范体系的建构并非完全类同于大陆法系的法教义学模式，它是通过司法判例得到的。然而，它仍然面临着规范性立场所天然具有的静止和僵化的毛病，因此才会有瑟古德·马歇尔的“滑动指标法”这种多样化的审查标准主张。[10]
本书的另一大特色就在于作者引用了大量的判例，甚至针对同一个条款的解读也引用不同历史时期的判例，给读者一个某条款通过宪法解释实现宪法变迁的概览。这一特色实际上与作者的规范实证立场是紧密相连的。作者几乎通篇没有引用一本政治哲学的著作，没有引用一句哲学家的话语，拒绝讨论平等、自由在哲学上的含义，而是通过判例的研读努力追寻条文、语词在不同实际场景下的具体界定。更有意思的还在于，作者在制作案例时，往往就同一事件附加一些仅有细微差异的事实条件，带领读者更加深入地思考这些具体的事实条件对案件中的争议权利的界定最终会带来的不同影响，从而更深刻地理解美国宪法的日常运作。
但也就是因为这种研究方法上的特色却很容易让人误以为作者要追求一种体系上严谨、含义上统一的类似于大陆法系的宪法教义学，尤其是在美国这样并不严格遵守先例原则，法律现实主义思潮影响巨大的国度，这样的学术倾向可能会遭受到质疑。然而，我们在这里必须分清楚两种意义上的法教义学，即基于部门法的法教义学和基于方法论的法教义学。学术史上对法教义学的批评通常针对的是它作为一个标签所代表的方法论或法学思想立场的范式或流派。但作为部门法的教义学，其本身存在的可能性与合理性是无论如何也无法被颠覆的，因为它本身就是部门法学必然要采取的理论形式，或者就是其学科分类上的概称。美国学者鲁宾就认为离开了形式主义的家园，法学迎来的会是一个黑暗的年代。[11]坚持这样的理论意识对于宪法学更为重要。宪法学要成为一门实证的科学，必然要深刻认识价值与事实、应然命题与实然命题之间的紧张关系，具体的宪法权利冲突的裁决必然要建立在实证的比较和论证，而不是简单的主观价值判断的基础上。对不同国家的宪法来说，之间必然存在价值观上的差异，然而当它们作为日常司法实践的对象时，价值观上的差异并不必然导致针对类似权利争议的截然相反的裁决。例如，中、美两国对言论自由的政治哲学论证显然是不同的，但在具体的言论自由争议中仍然可能做出类似的判决，[12]因为在面对具体争议问题时，法官更多地会考虑涉案各方实实在在的利益纠葛和举证情况，考虑自身受到的各种实实在在的成本、制度以及环境约束，一个帕累托最优的裁决方案只能建立在法官内心真实的算计之上。 二、裁判是如何做出的
引用和评述大量判例是本书的一大特色。在评述判例的过程中，作者始终坚持从判决本身出发进行条文含义变迁的梳理和评论，始终在分析路径上将各位法官的判决纳入各种司法审查标准的构成要件的分析模型当中，逐步让读者可以窥视到法院在具体争议中界定“紧迫利益”“恰当契合”这些概念的真实内涵。而在这些规范化的分析模型和严谨的法律概念背后，我们沿着作者开辟出的这种判例的实际分析路径进一步深入下去或许可以发现指引裁判做出的真实机制。
让我们先来看著名的关于堕胎权的判例——罗伊诉韦德案。女权主义者誉之为女性的解放、自由的胜利，甚至将代表本案多数意见的判决书执笔人布莱克门大法官“神化”，说他在美国历史上拯救的女性生命比任何人都多。[13]然而，似乎并无文献证明布莱克门大法官是女权主义者，保障每一个人的法定自由权才是他的职责，而不仅仅是妇女的自由。本案针对的是得克萨斯州的一项立法，该法规定，如非母亲生命安全之必须，禁止进行堕胎手术。布莱克门大法官代表多数意见撰写了判决书，判决该项立法违宪，并且确立了著名的“三月规则”。[14]州政府在抗辩的时候提出州在禁止堕胎上存在保护母亲健康和可能出生的生命两项政府利益。我们可以将之视作政府禁止堕胎法律的收益。根据女性怀孕的基本特征，在最初的几个月可能并不显怀，也就是说在怀孕初期的女性和公众、政府之间存在着信息不对称的问题，公众、政府想要得知关于怀孕和是否堕胎的信息成本非常高昂。因此，此时政府执行禁止堕胎法律的边际成本是较大的。然而，随着怀孕时间的延长，社会信息结构逐渐发生变化，公众、政府可以越来越容易地发现怀孕事实，禁止堕胎的边际成本随着时间的变化逐步递减。然而与此同时，政府在保护母亲健康和可能出生的生命方面的边际收入肯定是逐步递增的。[15]这也就是说，如果立法全面禁止堕胎，那么在女性怀孕初期，政府严格执法根本不会产生任何边际利润，至少不会有太大收益。但随着怀孕时间的延长，严格执行禁止堕胎法律的边际利润就会逐步增加，直至最大化。就是因为这种客观因素的存在，某些州立法要求医生对女性进行有关胎儿的陈述，保留特定的记录，将堕胎者的个人信息告知政府。[16]这实际上是通过引入具有信息成本优势的博弈者，企图改变在堕胎问题上不对称的社会信息结构。[17]布莱克门大法官的判决在原理上是符合这一分析进路的。尽管这一判决在计划生育联盟诉凯西案中遭到了太过粗陋的批评，但奥康纳等人的意见也只不过是剔除了区分第一、第二个三月阶段的理由，却并未放弃区分第二个三月和第三个三月之间的界限。[18]这说明上述的分析进路至少不是全错的。[19]
以这样的分析路径来考察作者自己对相关问题和案例的研讨，我们会发现作者的一些简略的案例评述实际上被深深烙上了这种就事论事、注重实际损益的实证分析的印记。在案例2-G中，作者认为当事人可以主张她和房客们已经形成了亲密而持久的关系，而这一关系的基础是隐私权。[20]这表明作者认为政府禁止这些人共同居住的法律面临着极其高昂的信息成本，不具实际可行性。所以作者说即便政府存在某些紧迫利益，但“也有更好的方式达到这些目标”。[21]换句话说，还没有达到一种关于此问题的理想的纳什均衡。在案例2-J的研讨中，作者更明显地表现出通过考察不同制度安排的实际损益的方式探究司法处理结果的倾向，承认政府主张的“道德意义、医学价值和伦理精神的统一”立法目标和单独禁止整体D&E法[22]的规定某种程度上可以规避“实质障碍”的争议，但“如果诉讼中有证据表明被禁止的整体D&E法在保障女性健康方面具有医学上的必要性，则该法——至少这些案件中——将会被视为违宪”。[23]也就是说，作者认为具体诉讼中的特定情形、举证情况都会作为变量因素影响关于此争议的博弈情况，最终的纳什均衡也会是不同的处理方案。
再来看本书讨论的另一个重要论题——言论自由的保障。与研讨其他论题不同的是，作者开门见山地坦承对言论，尤其是政治言论自由的宪法保障源自一系列哲学观点，但更强调的因素是言论自由的“效用”：“我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中政府权力有可能通过压制反对意见而封锁消息、扭曲辩论”[24]，信息的自由流通能够显著地发挥社会信用机制的作用，扩大交易机会，降低交易费用。[25]然而，并非每一类言论的“效用”都是等同的。相对而言，“挑衅性言论”、色情言论、鼓动非法暴力言论等言论类型的外部性更大，因此更需要法律的规制。理论上讲，对于外部性更大的言论类型的规制有两种方式：第一，事前全面的禁止;第二，通过使行为外部性内部化的机制来达到言论者的自我克制，比如，规定由言论者举证证明言论的无害性。严格来说，第一种方法也是成本的转移，比较典型的如事前禁止，违反者处以刑罚的规定。但是，这种方法不仅使得政府处于道德风险[26]之中，在实际中也很难杜绝言论者的机会主义行为。[27]相对来说，第二种规制方式就更加可行一些。这实际上也部分解释了作者对言论类型进行分类，基于内容的言论限制主张的合理性，尤其对于诽谤的言论自由限制有一定的解释力。
从另一角度来看，我们不妨把言论自由的范围看作是公民言论自由权与政府规制言论的公安权力之间的博弈关系。这种关系尤为典型地表现在关于规制诽谤、泄密的法律当中。公民有权利对政府管理、公共事务发表评论，政府也有权力禁止和惩罚诽谤、侮辱性言论和泄漏国家秘密的行为。宪法或者法院的任务就是在这两者之间的博弈关系中寻找到相对更优的那个纳什均衡。
我们不妨做一个双方有关言论自由的博弈关系的简单推演：
假定A方案：公民不接受规制，也就是不向政府授权，政府没有权力，社会无处无政府状态，此时对双方而言各不损益，都得到0。
假定B方案：公民授权政府进行规制，然而政府滥用权力对言论进行绝对禁止性规制。此时，公民言论自由被完全剥夺，得到-1个单位的收益，政府有权力却无责任，得到2个单位的收益。 假定C方案：公民授权政府进行规制，政府按照授权范围和程序进行合理规制（有权力有责任），双方各得1个单位的收益。
显而易见，C方案是一个帕累托最优。但如果只进行一次博弈，毫无疑问，公民不向政府授权的A方案是唯一的纳什均衡。为什么呢？因为公民向政府授权，如果政府合理规制的话公民得到1个单位的收益，一旦政府滥权绝对规制公民会面临-1个单位的收益，但是在不授权的情况下双方却各不损益。所以，在不完全信息的情况下公民最稳妥的选择是不授权，即A方案。每个人都没有合作的积极性，所以纳什均衡就是不合作，每个人的收益都是0。这就是个人理性与集体理性的冲突。本来按照C方案，双方都能得到1个单位的收益，但是由于每一方都只关心自己，结果是对双方都不利。这是典型的囚徒困境。如果假定公民同意授权，那么政府选择滥权绝对规制可以给自己增加1个单位的收益，给对方造成2个单位的损失，社会成本高于个人收益。因为每一方在决策的时只考虑自己的成本和收益，不考虑自己行为带来的外部性，由此导致整个社会效率的损失。与一般的单方外部性不同的是，在博弈中，外部性常常导致所有人都受损，而没有人受益。[28]
在这种情况下，法律制度作为一个可以引入博弈关系中影响双方决策的变量因素就显得尤为重要。当然，如果进行反复多次博弈，即使不引入法律变量，最终也有可能达成C方案这种理想的纳什均衡。这实际上是通过不断试错的过程逐步形成关于言论自由的社会自治规范。在功能上，这种社会自治规范也会起到类似法律的作用。但是，在实际的社会实践中，长期的反复多次博弈是否能够存在是很成问题的。因为，在对方欺诈和违约可以获得暴利的情况下，理性的人不会冒多次被对方欺诈、违约的风险来追求不算太高的收益。“一个人不会在同一个地方跌倒两次”的俗语说的就是这个道理。即使这种情况能够存在，但社会自治规范的达成是一个漫长的过程，社会整体效率在这个过程中或许已经损失殆尽。法律作为一种由专门机构制定和执行的刚性制度，只要具体内容符合社会自治规范，指向帕累托最优，就能够获得低成本的遵守和执行。在上述关于言论自由的博弈关系中，假定公民和政府双方事先能够签订一个契约（实际中表现为宪法和法律），规定公民授权政府对言论进行规制，但政府必须在授权范围内依照程序进行合理规制，否则政府将赔偿公民2个单位的损失。如果这个法律能够得到法院的有效执行，那么政府的理性选择就会倾向于合理规制，而不是滥权，从而使得帕累托最优成为博弈双方可欲的纳什均衡。换句话说，法律在这里改变了公民和政府双方进行博弈时的成本收益的结构，成为一种激励和约束机制。
著名的《纽约时报》诉沙利文案就是这种理论逻辑的集中体现。在本案中，法院认定第一修正案禁止“公共官员基于其公务行为的诽谤性失实报道而获得赔偿，除非他能证明有关报道是出于‘实质恶意’——明知不实或由于出于过失而无视是否属实。”“实质恶意”的证明必须基于“极具说服力的清晰性”。[29]这表明公民和政府在达成一个关于言论自由的宪法安排时，为了防止双方的不合作和政府的机会主义行为，用“实质恶意”这一宪法规则改变了双方进行博弈时的成本收益的结构，以此激励政府进行合理规制。也就是说，在面对公民的言论自由时，公共官员的名誉权和隐私权要克减，其作为原告提起诽谤诉讼时要承担更多的举证责任。由于在司法实践中“实质恶意”的证明非常困难，这就实际上使得在此类诉讼中作为言论者的被告更容易胜诉。“实质恶意”的宪法规则保证了在关于言论自由的博弈关系中理想的纳什均衡的达成。否则，公共官员必然趋向严格规制对自身不利的言论。本书作者就认为“实质恶意”标准使得言论者无惧于不实报道的风险，公共话语的表达方式和范围也免于施加风险的威慑，暂时的失实报道之代价远小于压制下的沉默造成的危险。[30]换言之，“实质恶意”规则通过将行为外部性内部化的机制最终使得个人的最优决策也是对社会最优的决策。
三、补论
除了上文谈到的一些论题，本书对其他一些论题，如经济正当程序、征收、平权措施以及投票权的论述和分析也贯穿了摒弃哲学渊源的探讨，在实际权利争议中关注各方实际利益纠葛和司法处理效果的实证方法。尤其是在关于投票权的研讨中，作者关注的焦点始终都不在所谓的平等投票权的神圣性，而是详细分析了各种实际的选举方式和选区划分方法对选票在选举活动中实际效力的不同影响。[31]这是极其典型的实证分析路径。对我们而言，本书具体内容可以帮助我们更深入地了解美国宪法的具体架构，然而本书隐含的分析路径更能引导我们反思宪法学作为一门实证的社会科学在现代社会中如何发挥促进社会整体效益的作用。
这样说并不意味着我彻底拒绝对宪法、法律制度的哲学渊源的思辨性探讨。相反，我认为这样的工作仍然不可或缺。韦伯就认为：“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：1.这种保障可能是纯粹主观的，包括：（1）情感的：导源于感情的沉迷;或（2）价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其他类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念;（3）宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。2.此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期，即由利益情势所保障。”[32]然而，韦伯又认为人们常通过认可某种秩序之正当性的方式来使诸如习惯、习俗、常规和法律这些具有实际常规性的规范确定下来，通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。[33]这两种观点似乎成了一种无意义的循环论证。然而，韦伯理论的精髓似乎就隐藏在这里。人们通过自我决策和行动参与长期的社会博弈，社会规范遂逐步形成，它必然体现着人们的主观意义，也正因如此，人们愿意遵守和保障它。在历史性的社会生活中，社会规范和秩序的产生虽然是个人决策和行动的结果，却并非每一个人决策、行动结果的简单相加，而是一个社会中所有人的决策、行动之间的复杂的博弈关系的共同结果。因此，对于某个具体个人而言，它就具有一种不受其主观因素任意支配的客观性。这样的理解正与本文之前的分析进路恰为印证。主观的价值偏好固然能够影响个人的决策和行动，但通过社会主体的反复博弈达成的某种秩序和制度安排必然具有客观实在的属性。所以，对于宪法学来说，思辨性的宪法哲学绝对不能完全遮蔽对文本和具体制度规则的实在化、精细化的理论分析，因为文本和规则背后必然隐藏着一个复杂的利益结构和博弈关系。 除此而外，虽然我并不主张凯尔森式的纯粹法学，但有一点法律科学的保守精神还是必要的。我主张宪法是部门法、实在法，是一门实证的社会科学。但我并不主张完全抛弃规范性的言说，彻底融入其他社会科学的分析路径。当我们面对具体的宪法争议时，我们需要的是一份充满逻辑性和规范化论证的司法裁决，它的直接效力必然是建基于实在的宪法规则之上。只不过在进行这一工作的同时，我们也要牢记并留出一个入口以让人们能够一窥这些规则背后的实证和经验的力量。毫无疑问，本书在这方面是一个经典的范例。读之畅快愉悦，但阅毕掩卷不禁让我反思：当我们谈论宪法的时候，我们究竟在谈论什么？
注释
[1][美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅：《美国宪法;个人权利 案例与解析》，项焱译，商务印书馆2014年版。
[2]Christopher N.May & Allen Ides， Constitutional Law： National Power and Federalism， Aspen Publishers， 2012.
[3] 同[1]，第2页。
[4]同上，第5页。
[5]同[1]，第69页。
[6]同[1]，第291-304页。
[7]同[1]，第69页。
[8]恰当契合被法院界定为“争议中的分类必须适合宣称的紧迫利益，并且具有高于任何其他手段的精确度”。Wygant v.Jackson Bd.of Educ.， 476 U.S.267， 280 n.6 （1986）. 实际上，这一概念近似于大陆法系的比例原则，用后文的分析路径来看，它实际上就是一个具体博弈环境下的纳什均衡或者说帕累托最优方案的问题。
[9][美]William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第175—176页。
[10]参见Massachusetts Bd.of Retirement v.Murgia， 427 U.S.307， 321 （1976）， 马歇尔大法官异议意见。San Antonio Indep.School Dist.v.Rodriguez， 411 U.S.1， 102—103 （1973）， 马歇尔大法官异议意见。
[11]Edword L.Rubin， Law and the Methodology of Law， Wis.L.Rev.， 1997， pp.521—565.
[12]参见New York Times v.Sullivan， 376 U.S.254 （1964）; 上海市静安区人民法院（2002）静民一（民）初字第1776号民事判决书。
[13]杨津涛：《他以堕胎案改变了美国》，载《中国图书商报》2011年9月6日。
[14]根据三月规则，州在规制堕胎上的利益随孕期的延长而变得更重大。在第一个三月，州政府没有禁止堕胎的紧迫理由。第二个三月出现了一个保护母亲健康的紧迫利益。这一利益允许州施加严格限制以确保安全的堕胎程序，但它不能作为整体性地禁止堕胎行为的依据。到最后三个月出现了保护胎儿的紧迫利益。此时州可能“限制甚至禁止堕胎，若非根据适当的医嘱，出于保护胎儿生命或母亲健康之必要，不得为之。”Roe v.Wade， 410 U.S.113， 153 （1973）.
[15]一般来说，大月份流产对母体产生的伤害更大，而且对于胎儿而言也极不人道。因此，就算是在实行计划生育政策的我国也是禁止对违法生育的女性进行大月份人工流产的。
[16]同[1]，第116页。
[17]这种用社会信息结构进行分析的路径同样可以适用于对隐私权的分析。隐私权之所以值得保护，原因至少并不只在于个人私域空间的神圣性，或许更多的是因为每个人的“卧室”每天都发生了什么都是十分分散、零碎的信息，政府想要监管就要付出极大的信息成本。这实际上也部分地解释了连带责任的功能，通过“连坐”的机制将监管的信息成本分摊给更多的人。参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期。从这一点我们也可以看到现在城市社区实行的“邻里守望”、居民联防这样的措施的某种合理性。
[18]同[1]，第119页。
[19]从类似的分析路径出发，由于我国实行计划生育政策，并且并无主导性的天主教宗教情感，因此，除了大月份引产之外，其他的堕胎行为一般来说并不是产生外部性的行为，法律并无规制的必要。
[20]同[1]，第114页。
[21]同[1]，第114—115页。
[22]这是一种堕胎术，医学上称为“完整扩张取出术”，相对于较为常用的“子宫颈扩张刮除术（标准D & E法）”手术钳会较少深入阴道，安全性相对更高一些，但却因为一次性取出胎儿或基本完整地取出胎儿的缘故在医学伦理和人道主义上存在很大争议。
[23]同[1]，第123页。
[24]同[1]，第365页。
[25]参见张维迎：《信息化与信用》，载氏著《信息、信任与法律》，三联书店2006年版，第193—196页。
[26]此处的“道德风险”不仅仅指政府的事前规制措施更容易受到公众批评，也指政府容易随意扩大规制范围。关于事前限制的问题，同[1]，第372—378页。
[27]因为举证责任在规制者一方，因此只要制度设计并未使惩罚达到言论者发表言论的成本和收益的临界点，即边际成本与边际收入相等，则言论者会存在违法发表言论的机会主义行为。这种现象在某种程度上类似于我国在食品、药品领域对制售假冒伪劣产品行为的规制现实。
[28]张维迎：《法律与社会规范》，载著《信息、信任与法律》，三联书店2006年版，第35页。
[29]New York Times v.Sullivan， 376 U.S.254 （1964）.
[30]同[1]，第398页。
[31]同[1]，第321—340页。
[32]Max Weber， Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth & Claus Wittich ed.， University of California Press， 2nd， 1978， vol.I， p.33.
[33]同[32]，p.36。
作者单位：武汉大学法学院
（责任编辑 程成）