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一、犯罪本质乃社会危害性之争
(一)犯罪危害性特征通说
社会危害性乃是我国犯罪最本质特征这一通说的现实,由社会危害性这一核心概念引出了犯罪的本质特征,根据不同版本但都相当具有影响力国内教科书来看,犯罪的基本特征以三特征说为主流学说,即:1、犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性;2、犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性;3、犯罪是应受刑罚处罚的行为,即应受惩罚性。这其中一定的社会危害性是犯罪的最基本属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础。这三个特征是任何犯罪都必然具有的,把犯罪与不犯罪、犯罪与其他违法行为从总体上区别开来。
(二)社会危害性争论的内部展开
虽然教科书关于犯罪的基本特征的论调基本上一致,但是学者们对于这些特征之间的关系观点并不太平,有的认为应将社会危害性逐出刑法之门,重新构建中国的犯罪构成理论,取而代之的是大陆法系递进式的犯罪构成符合性--刑事违法性――有责性这以有利于出罪的模式,代表学者如陈兴良教授认为"社会危害性是一个未经法律评价的概念,因而以社会危害性作为注释刑法学中犯罪概念的本质特征,并以之作为区分罪与非罪的界限,就会导致超法规的评价,这在罪刑法定原则的刑法构造中,是极为危险的。而法益侵害就不存在这种危险,因为法益侵害是以刑法评价为前提的,具有规范性。所以应当用法益侵害替代社会危害性。社会危害性只存在于立法上的犯罪概念或理论刑法学上的犯罪概念类推制度存在的一个理论根据。"坚持这种观点的还有李海东教授,他认为:"对于犯罪本质作社会危害性说的认识,无论它受到怎样言辞极至的赞扬与称颂,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。"但是,关于犯罪的最本质特征是否是社会危害性的态度并非众口一词的讨伐,比如齐文远教授认为应当坚持中国特色的刑事法理论,在坚持中发展完善我国的"社会危害中心论",使社会危害性更加具体到法益的角度,将其他制约因素如人权保障、公平正义、预防效果因素、司法成本因素、手段选择因素等等纳入社会危害性理论里面。
(三)论争的不足与扩张
这场争论,我想仅仅仅是个开始而远远没有结束,随着实践的不断深入,问题日渐的复杂,以及比较法学研究的加强,对这些问题的反思和论证将会越来越多。但是这场争论在我看来并未展开,并且仅局限于刑事实体法范围内的论证--社会危害性能提供界定犯罪的明确标准吗?它与罪刑法定原则能相容吗?社会危害性的规范性问题如何解决?在犯罪构成要件符合后在进行这样的定量分析是否正当?到底应该先定量还好该先定性?但这些问题我在此还要问社会危害性是犯罪的本质特征吗?起码这种表述恰不恰当?我觉得仅仅就此问题做一个简短的回答是无意义的。
二、当下犯罪本质理论的迷途
(一)难寻答案的问题
李海东教授在他的《刑法原理入门(犯罪论基础)》一书中用充满忧虑的语调和言辞述说并表达着他的担心――对于犯罪本质作社会危害性说的认识,无论它受到怎样言辞极至的赞扬与称颂,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错的,问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚,但是如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为它是犯罪的本质,在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其'犯罪本质'的外衣突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对于国家法治起着反作用。真的有必要为可能事物的逻辑如此担忧吗?近来我国著名刑法学教授陈忠林先生所倡导的、并在他看来作为法治之魂的常识、常理、常情理论,也许恰恰是对合格法律人提出的要有把握社会危害性直觉能力的最低要求,这正说明社会危害性的当然存在。
(二)自问中问题的张开
一种观点在逻辑和经验上的判断得出的结论,常常是矛盾的,但这并不能否认论者仁智的学识,因为谁也不会无视和否认犯罪对人类群体情感和生活的伤害。但我觉得一个概念的确立其影响力往往在不经意间超出其本身的知识系统而扩展到遥远的每一个社会角落。不要轻视语言的描述的反射作用,经验已经证明语言影响思想和行为。反观主流刑事法理论界与实务界中确立的社会危害性乃犯罪本质的特征不知迷惑了多少双智慧的双眼;因为在社会危害性这样一个抽象的、流行的大概念下掩盖了太多的利益主张。什么是社会?什么是社会危害性?社会危害性怎么界定和衡量?社会利益怎样挽回?谁来保护和拯救社会利益?这样类似的词在民法中还有公共利益,为了公共利益可以牺牲个体利益,我哪知道什么是公共利益。对这样的以高尚道德标榜的宏大话语尤其应引起警惕和驱逐。
我不打算在就社会危害性这一理论在刑法体系中如何安排劳费笔墨,而是反思传统刑法中对犯罪的本质属性是社会危害性定位带来系列的消极影响。首先,既然"犯罪是孤立的个人反对整个统治关系的斗争",在此认识哲学基础上的刑罚权运行逻辑是--代表统治阶级的国家机关就可以不惜一切代价不顾手段的予以打击,对犯罪本质的这种认识是纠问式刑事诉讼的产生的重要根源之一。
犯罪的社会危害性理论最致命的不足之处在于将关注的的焦点停滞在模糊的社会危害上,而忽略了一个个具体的犯罪受害人的利益,这种将犯罪和侵权分离化的认识观,将被害人的受害掩盖在宏大语词下面,犯罪行为是对国家统治秩序的破坏,只要当权机关动用国家刑罚权惩罚了犯罪分子,便是对社会的保护从而也保护了作为社会成员的每一个人。"但是透过今天的司法实践,我们可以看到这样的定义存在着问题,刑法学家门有时过于自负了。其实在那些有被害人的犯罪案件,犯罪的基本属性还应当包括"私人侵权性"。
犯罪本质的社会危害性理论增加了现实中被害人利益诉求的重重困难,刑事附带民事诉讼程序依附于刑事诉讼而没有独立性,从证明标准、缺席判决到赔偿损害,尤其是在刑事诉讼附带民诉中不能提起精神损害赔偿。
三、犯罪本质特征的方向与道路
犯罪的社会危害性的理论根系已经深深扎于我们生活的土壤里,但是这并不意味着它的正当和先验性,因为,"……我们今天社会认可的原则都只是对历史的一个总结,代表了我们这个时代对先前知识的选择性认可。至少从历史角度看所有这些原则都是经验的产物,而不是先验的存在……因此很难说它就是一个终极真理……我们前面还有我们无法想像的人类生存空间……从过去历史中得出的原则将永远不足以应付未来。" 同样,依照犯罪的社会危害性理论我们连今天都应付不了。
道路在哪里?寻找道路的方向在哪里?我想对问题的的分析本身已经是对问题的解答,对解决之道的探寻。还是回到犯罪的原生概念上也许能更好的解决问题,达到思想上的正本清源,避免宏大概念把问题简单化而生活却不因为概念原则而变得简化。"原因的原因不是原因,本质的本质不是本质"往往蕴含着对好高骛远的不切实际的警告,正如我们对待西方学者关于犯罪本质的论述一样,动不动一阶级和历史的局限性作论词予以批判,继而用所谓深刻的阶级、经济决定论深刻讨之大而化之。陈瑞华教授认为犯罪具有双重危害性,也就是犯罪本质上的双重危害性,一个是社会危害性,一个是私人侵权性。但是"本质是'一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性',一个事物不可能同时具有两个属性……"的确,一事物如果具有两个本质属性,那么这两个本质属性还存在一个比较的问题:哪个是更为根本的属性?
匆匆的末了,还是要明示一下问题解决的方向与道路:我认为犯罪的本质不应界定为社会危害性,而是细化到更小更具体的单位来表述――犯罪的刑法的本质就是对法益的侵害。刑法的目的就是保护法益,并且对任何犯罪都可以用侵害法益来说明,可以涵盖被害人之害与社会之害,既兼顾宏大的秩序也不抛弃微细个体利益。
参考文献:
[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.
[3]陈兴良.社会危害性理论:一个反思性检讨[J].法学研究,2000.
[4]李海东.刑法原理入门[M].法律出版社,1998.
[5]齐文远,周详.刑法,刑事责任,刑事政策研究[M].北京大学出版社,2004.
[6]沈海平.社会危害性再审视[J].中国刑事法杂志,2004,2.
[7]朱苏力.送法下乡[M].中国政法大学出版社,2000.
[8]陈瑞华.法律人的思维方式[M].法律出版社,2007.
(一)犯罪危害性特征通说
社会危害性乃是我国犯罪最本质特征这一通说的现实,由社会危害性这一核心概念引出了犯罪的本质特征,根据不同版本但都相当具有影响力国内教科书来看,犯罪的基本特征以三特征说为主流学说,即:1、犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性;2、犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性;3、犯罪是应受刑罚处罚的行为,即应受惩罚性。这其中一定的社会危害性是犯罪的最基本属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础。这三个特征是任何犯罪都必然具有的,把犯罪与不犯罪、犯罪与其他违法行为从总体上区别开来。
(二)社会危害性争论的内部展开
虽然教科书关于犯罪的基本特征的论调基本上一致,但是学者们对于这些特征之间的关系观点并不太平,有的认为应将社会危害性逐出刑法之门,重新构建中国的犯罪构成理论,取而代之的是大陆法系递进式的犯罪构成符合性--刑事违法性――有责性这以有利于出罪的模式,代表学者如陈兴良教授认为"社会危害性是一个未经法律评价的概念,因而以社会危害性作为注释刑法学中犯罪概念的本质特征,并以之作为区分罪与非罪的界限,就会导致超法规的评价,这在罪刑法定原则的刑法构造中,是极为危险的。而法益侵害就不存在这种危险,因为法益侵害是以刑法评价为前提的,具有规范性。所以应当用法益侵害替代社会危害性。社会危害性只存在于立法上的犯罪概念或理论刑法学上的犯罪概念类推制度存在的一个理论根据。"坚持这种观点的还有李海东教授,他认为:"对于犯罪本质作社会危害性说的认识,无论它受到怎样言辞极至的赞扬与称颂,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。"但是,关于犯罪的最本质特征是否是社会危害性的态度并非众口一词的讨伐,比如齐文远教授认为应当坚持中国特色的刑事法理论,在坚持中发展完善我国的"社会危害中心论",使社会危害性更加具体到法益的角度,将其他制约因素如人权保障、公平正义、预防效果因素、司法成本因素、手段选择因素等等纳入社会危害性理论里面。
(三)论争的不足与扩张
这场争论,我想仅仅仅是个开始而远远没有结束,随着实践的不断深入,问题日渐的复杂,以及比较法学研究的加强,对这些问题的反思和论证将会越来越多。但是这场争论在我看来并未展开,并且仅局限于刑事实体法范围内的论证--社会危害性能提供界定犯罪的明确标准吗?它与罪刑法定原则能相容吗?社会危害性的规范性问题如何解决?在犯罪构成要件符合后在进行这样的定量分析是否正当?到底应该先定量还好该先定性?但这些问题我在此还要问社会危害性是犯罪的本质特征吗?起码这种表述恰不恰当?我觉得仅仅就此问题做一个简短的回答是无意义的。
二、当下犯罪本质理论的迷途
(一)难寻答案的问题
李海东教授在他的《刑法原理入门(犯罪论基础)》一书中用充满忧虑的语调和言辞述说并表达着他的担心――对于犯罪本质作社会危害性说的认识,无论它受到怎样言辞极至的赞扬与称颂,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错的,问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚,但是如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为它是犯罪的本质,在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其'犯罪本质'的外衣突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对于国家法治起着反作用。真的有必要为可能事物的逻辑如此担忧吗?近来我国著名刑法学教授陈忠林先生所倡导的、并在他看来作为法治之魂的常识、常理、常情理论,也许恰恰是对合格法律人提出的要有把握社会危害性直觉能力的最低要求,这正说明社会危害性的当然存在。
(二)自问中问题的张开
一种观点在逻辑和经验上的判断得出的结论,常常是矛盾的,但这并不能否认论者仁智的学识,因为谁也不会无视和否认犯罪对人类群体情感和生活的伤害。但我觉得一个概念的确立其影响力往往在不经意间超出其本身的知识系统而扩展到遥远的每一个社会角落。不要轻视语言的描述的反射作用,经验已经证明语言影响思想和行为。反观主流刑事法理论界与实务界中确立的社会危害性乃犯罪本质的特征不知迷惑了多少双智慧的双眼;因为在社会危害性这样一个抽象的、流行的大概念下掩盖了太多的利益主张。什么是社会?什么是社会危害性?社会危害性怎么界定和衡量?社会利益怎样挽回?谁来保护和拯救社会利益?这样类似的词在民法中还有公共利益,为了公共利益可以牺牲个体利益,我哪知道什么是公共利益。对这样的以高尚道德标榜的宏大话语尤其应引起警惕和驱逐。
我不打算在就社会危害性这一理论在刑法体系中如何安排劳费笔墨,而是反思传统刑法中对犯罪的本质属性是社会危害性定位带来系列的消极影响。首先,既然"犯罪是孤立的个人反对整个统治关系的斗争",在此认识哲学基础上的刑罚权运行逻辑是--代表统治阶级的国家机关就可以不惜一切代价不顾手段的予以打击,对犯罪本质的这种认识是纠问式刑事诉讼的产生的重要根源之一。
犯罪的社会危害性理论最致命的不足之处在于将关注的的焦点停滞在模糊的社会危害上,而忽略了一个个具体的犯罪受害人的利益,这种将犯罪和侵权分离化的认识观,将被害人的受害掩盖在宏大语词下面,犯罪行为是对国家统治秩序的破坏,只要当权机关动用国家刑罚权惩罚了犯罪分子,便是对社会的保护从而也保护了作为社会成员的每一个人。"但是透过今天的司法实践,我们可以看到这样的定义存在着问题,刑法学家门有时过于自负了。其实在那些有被害人的犯罪案件,犯罪的基本属性还应当包括"私人侵权性"。
犯罪本质的社会危害性理论增加了现实中被害人利益诉求的重重困难,刑事附带民事诉讼程序依附于刑事诉讼而没有独立性,从证明标准、缺席判决到赔偿损害,尤其是在刑事诉讼附带民诉中不能提起精神损害赔偿。
三、犯罪本质特征的方向与道路
犯罪的社会危害性的理论根系已经深深扎于我们生活的土壤里,但是这并不意味着它的正当和先验性,因为,"……我们今天社会认可的原则都只是对历史的一个总结,代表了我们这个时代对先前知识的选择性认可。至少从历史角度看所有这些原则都是经验的产物,而不是先验的存在……因此很难说它就是一个终极真理……我们前面还有我们无法想像的人类生存空间……从过去历史中得出的原则将永远不足以应付未来。" 同样,依照犯罪的社会危害性理论我们连今天都应付不了。
道路在哪里?寻找道路的方向在哪里?我想对问题的的分析本身已经是对问题的解答,对解决之道的探寻。还是回到犯罪的原生概念上也许能更好的解决问题,达到思想上的正本清源,避免宏大概念把问题简单化而生活却不因为概念原则而变得简化。"原因的原因不是原因,本质的本质不是本质"往往蕴含着对好高骛远的不切实际的警告,正如我们对待西方学者关于犯罪本质的论述一样,动不动一阶级和历史的局限性作论词予以批判,继而用所谓深刻的阶级、经济决定论深刻讨之大而化之。陈瑞华教授认为犯罪具有双重危害性,也就是犯罪本质上的双重危害性,一个是社会危害性,一个是私人侵权性。但是"本质是'一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性',一个事物不可能同时具有两个属性……"的确,一事物如果具有两个本质属性,那么这两个本质属性还存在一个比较的问题:哪个是更为根本的属性?
匆匆的末了,还是要明示一下问题解决的方向与道路:我认为犯罪的本质不应界定为社会危害性,而是细化到更小更具体的单位来表述――犯罪的刑法的本质就是对法益的侵害。刑法的目的就是保护法益,并且对任何犯罪都可以用侵害法益来说明,可以涵盖被害人之害与社会之害,既兼顾宏大的秩序也不抛弃微细个体利益。
参考文献:
[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.
[3]陈兴良.社会危害性理论:一个反思性检讨[J].法学研究,2000.
[4]李海东.刑法原理入门[M].法律出版社,1998.
[5]齐文远,周详.刑法,刑事责任,刑事政策研究[M].北京大学出版社,2004.
[6]沈海平.社会危害性再审视[J].中国刑事法杂志,2004,2.
[7]朱苏力.送法下乡[M].中国政法大学出版社,2000.
[8]陈瑞华.法律人的思维方式[M].法律出版社,2007.