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摘 要 “创意”是“创意产业”发展的核心竞争力，其产品的创新性相对其他产业的创新性要求更高，然而根据我国著作权法以及对“思想表达二分原则”的实践，“创意”并不在保护范围之内，随着创意产业的壮大以及我国“大众创业，万众创新”的趋势，保护创意的立法缺失已对创意产业形成了一定的威胁，本文以具有代表性的游戏行业为例，分析网络游戏作品的创意保护问题。
关键词 创意产业 著作权 思想表达二分法
作者简介：王悦玥，南开大学。
中图分类号：D923.4 文献標识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.169
一、“创意产业”、“网络游戏”的概念及特点
（一）创意产业
创意产业，就是指那些从个人的创造力、技能和天分中获取发展动力的企业，以及那些通过对知识产权的开发可创造潜在财富和就业机会的活动。
（二）网络游戏
网络游戏是指以互联网作为媒介，运营商服务器和用户的计算机作为处理终端，客户端软件作为信息交互窗口的，个体性多人在线游戏。具体可以分为两种：基于浏览器的网页游戏，即页游。以及基于客户端的端游。基于手机端的“手游网游”也是网络游戏的一种。
本文主要以“网络游戏”为对象（本文中的“游戏”特指“网络游戏”），探讨网络游戏制作过程中所涉及的知识产权问题。
二、创意产业发展与知识产权保护的关系
（一）游戏产业发展过程中暴露的法律问题
当下游戏行业中竞争的不再仅是“技术”，“创意”成为了游戏产品核心竞争力的重要组成部分。
目前，大量“同款”游戏充斥着网游市场，导致玩家无法分辨，名称、人设、甚至主题相似仅仅出品者不同的游戏互相争夺着市场，抄袭现象十分严重。游戏间的抄袭很容易通过《著作权法》进行规制，游戏的“策划案”、“游戏demo”的创意却很难进行保护。对创意的模仿性实施会导致创意本身所蕴含的商业价值迅速消退，这也是创意容易被侵权的根本原因。
（二）从“策划案、demo”到“网游”是否侵犯了著作权
从目前学界对“创意是否应该被保护”这一问题的研究上看，主要有两种观点，第一种观点是，根据“思想表达二分原则”，创意不在知识产权的保护范围之内，另一种观点是，作为一种“被充分描述的思想”，“创意”介于纯精神的构思和已经具备完备的表现形式的作品之间，应该得到保护。
笔者认为，应该根据被抄袭的作品性质、使用了“抄袭的创意”的作品性质、“创意”的内容这三点来判断抄袭游戏策划案或者游戏demo中的创意是否侵犯了创意设计者的著作权。
1.“被抄袭创意作品”的性质
设计游戏策划案以及游戏demo都是进行游戏开发之前的必要工作。
根据思想表达二分原则，受著作权法保护的是作品，而不是作品的思想、思路、构思、原则等主观性较强的东西。“游戏策划案”作为“文字作品”，游戏demo作为影视作品或电脑程序也是受著作权保护的，对策划案或者对demo进行复制、抄袭是侵权行为，但是，将策划案和demo的游戏创意，即策划案的内容制作成游戏却不能受到著作权法的规制，例如北京世熙公司诉北京搜狐公司“面罩”节目侵权案最终败诉。法院给出的判决理由也是因为“著作权法不保护创意”。
和上文提到的“游戏间的抄袭”不同，游戏间的抄袭是对“游戏成品”的抄袭，只要原告有证据指出抄袭，那么就有足够大的胜诉几率，例如2016年发生的“网易诉《神武》侵权案”，《神武》游戏抄袭了《梦幻西游》游戏中的具有相当数量的核心游戏元素，构成了著作权侵权，然而对还未成为“游戏”的策划案及demo中创意的抄袭几乎无法保护。
在游戏策划案及demo作者将其策划向游戏公司进行展示时，游戏公司完全可以在不经过作者同意的前提下将这些游戏核心元素进行剽窃，制作成自己的游戏作品。
2.“创意抄袭作品”的性质
第一，创意抄袭者制作出的游戏可能和被抄袭者策划案中所体现的游戏并不相同，因为创意抄袭者完全可以将被抄袭者在策划书或者demo中的元素进行发展或者是“改编”。这种做法和“演绎作品”非常的相似，演绎作品要获得版权保护，需要同基础作品之间存在一定程度的变化，与从“小说”改编成“电影”这种情况相似，游戏策划案以及游戏demo作为独立的作品，被“改编”为游戏，是否也可以看做是“演绎作品”，从这个角度看，对被抄袭者是非常不利的，因为被抄袭者仍然仅拥有其策划书或者demo的著作权，而不是其“创意”的著作权，因此也无法对“创意”进行保护。
第二，策划案中包含的除了游戏情节还有场景设置、人设以及道具，相对于“游戏情节”，这几种元素多以图片等形式表达出来，更加具体清晰，这些元素本身可以构成美术作品，那么在作者只提供了纸质策划案的前提下，将策划案中的元素变成网游，就是非法“数字化”的问题。在“数字化作品”是否受版权保护这一问题上，学界有观点认为，如果合法实施作品数字化行为的主体不仅对原作品进行了数字化转换，而且在这种转换过程中还增加了一些创造性劳动，则享有版权。这种情况下，应该被认为实施了具有创造性劳动成分的行为，应享有部分版权权利。
笔者认为，在不考虑实施数字化行为的人是否增加了独创性劳动，未经过原作者的同意就将其作品数字化并发表就是一种侵权行为。如果考虑实施者是否加入了独创性劳动，根据计算机网络的特有性质，即使程序代码并不相同，但是表现相似的图片、动画、动作等也是有可能的，那么如果认为不同的代码是区分是否具有独创性的因素，那么就存在同一图片有着不同的著作权人的情况，这和临摹作品相似，临摹者只是做到将其作品与被临摹作品高度相似，相当于对原作的简单复制，并不因为其创作手法与原作者不同就给予其作品著作权。
关键词 创意产业 著作权 思想表达二分法
作者简介：王悦玥，南开大学。
中图分类号：D923.4 文献標识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.169
一、“创意产业”、“网络游戏”的概念及特点
（一）创意产业
创意产业，就是指那些从个人的创造力、技能和天分中获取发展动力的企业，以及那些通过对知识产权的开发可创造潜在财富和就业机会的活动。
（二）网络游戏
网络游戏是指以互联网作为媒介，运营商服务器和用户的计算机作为处理终端，客户端软件作为信息交互窗口的，个体性多人在线游戏。具体可以分为两种：基于浏览器的网页游戏，即页游。以及基于客户端的端游。基于手机端的“手游网游”也是网络游戏的一种。
本文主要以“网络游戏”为对象（本文中的“游戏”特指“网络游戏”），探讨网络游戏制作过程中所涉及的知识产权问题。
二、创意产业发展与知识产权保护的关系
（一）游戏产业发展过程中暴露的法律问题
当下游戏行业中竞争的不再仅是“技术”，“创意”成为了游戏产品核心竞争力的重要组成部分。
目前，大量“同款”游戏充斥着网游市场，导致玩家无法分辨，名称、人设、甚至主题相似仅仅出品者不同的游戏互相争夺着市场，抄袭现象十分严重。游戏间的抄袭很容易通过《著作权法》进行规制，游戏的“策划案”、“游戏demo”的创意却很难进行保护。对创意的模仿性实施会导致创意本身所蕴含的商业价值迅速消退，这也是创意容易被侵权的根本原因。
（二）从“策划案、demo”到“网游”是否侵犯了著作权
从目前学界对“创意是否应该被保护”这一问题的研究上看，主要有两种观点，第一种观点是，根据“思想表达二分原则”，创意不在知识产权的保护范围之内，另一种观点是，作为一种“被充分描述的思想”，“创意”介于纯精神的构思和已经具备完备的表现形式的作品之间，应该得到保护。
笔者认为，应该根据被抄袭的作品性质、使用了“抄袭的创意”的作品性质、“创意”的内容这三点来判断抄袭游戏策划案或者游戏demo中的创意是否侵犯了创意设计者的著作权。
1.“被抄袭创意作品”的性质
设计游戏策划案以及游戏demo都是进行游戏开发之前的必要工作。
根据思想表达二分原则，受著作权法保护的是作品，而不是作品的思想、思路、构思、原则等主观性较强的东西。“游戏策划案”作为“文字作品”，游戏demo作为影视作品或电脑程序也是受著作权保护的，对策划案或者对demo进行复制、抄袭是侵权行为，但是，将策划案和demo的游戏创意，即策划案的内容制作成游戏却不能受到著作权法的规制，例如北京世熙公司诉北京搜狐公司“面罩”节目侵权案最终败诉。法院给出的判决理由也是因为“著作权法不保护创意”。
和上文提到的“游戏间的抄袭”不同，游戏间的抄袭是对“游戏成品”的抄袭，只要原告有证据指出抄袭，那么就有足够大的胜诉几率，例如2016年发生的“网易诉《神武》侵权案”，《神武》游戏抄袭了《梦幻西游》游戏中的具有相当数量的核心游戏元素，构成了著作权侵权，然而对还未成为“游戏”的策划案及demo中创意的抄袭几乎无法保护。
在游戏策划案及demo作者将其策划向游戏公司进行展示时，游戏公司完全可以在不经过作者同意的前提下将这些游戏核心元素进行剽窃，制作成自己的游戏作品。
2.“创意抄袭作品”的性质
第一，创意抄袭者制作出的游戏可能和被抄袭者策划案中所体现的游戏并不相同，因为创意抄袭者完全可以将被抄袭者在策划书或者demo中的元素进行发展或者是“改编”。这种做法和“演绎作品”非常的相似，演绎作品要获得版权保护，需要同基础作品之间存在一定程度的变化，与从“小说”改编成“电影”这种情况相似，游戏策划案以及游戏demo作为独立的作品，被“改编”为游戏，是否也可以看做是“演绎作品”，从这个角度看，对被抄袭者是非常不利的，因为被抄袭者仍然仅拥有其策划书或者demo的著作权，而不是其“创意”的著作权，因此也无法对“创意”进行保护。
第二，策划案中包含的除了游戏情节还有场景设置、人设以及道具，相对于“游戏情节”，这几种元素多以图片等形式表达出来，更加具体清晰，这些元素本身可以构成美术作品，那么在作者只提供了纸质策划案的前提下，将策划案中的元素变成网游，就是非法“数字化”的问题。在“数字化作品”是否受版权保护这一问题上，学界有观点认为，如果合法实施作品数字化行为的主体不仅对原作品进行了数字化转换，而且在这种转换过程中还增加了一些创造性劳动，则享有版权。这种情况下，应该被认为实施了具有创造性劳动成分的行为，应享有部分版权权利。
笔者认为，在不考虑实施数字化行为的人是否增加了独创性劳动，未经过原作者的同意就将其作品数字化并发表就是一种侵权行为。如果考虑实施者是否加入了独创性劳动，根据计算机网络的特有性质，即使程序代码并不相同，但是表现相似的图片、动画、动作等也是有可能的，那么如果认为不同的代码是区分是否具有独创性的因素，那么就存在同一图片有着不同的著作权人的情况，这和临摹作品相似，临摹者只是做到将其作品与被临摹作品高度相似，相当于对原作的简单复制，并不因为其创作手法与原作者不同就给予其作品著作权。