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一、“偷拍偷录”：“争议之源”
1890年，美国女记者伊丽莎白·科克伦假扮精神病人住进了纽约布莱克维尔岛的精神病院，在院期间她将该医院虐待精神病患的事实真相调查记录清楚，逃出后披露于报端，大获成功。该事件被视为是近现代隐性采访的标志性事件。
隐性采访是指新闻记者不暴露真实身份和采访目的，以偷拍偷录等隐蔽手段对人物或事件进行的采访。所谓偷拍偷录，是指未经他人知晓和同意，对他人的活动进行拍照、摄像或对其谈话进行录音的行为。①偷拍偷录的采访形式本身会引发许多法律问题，因此世界上大多数国家都对偷拍偷录进行限制。《国家安全法》第21条规定，任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。②但随着科技的发展，以前这些被认为技术含量极高的工具今天正被世界范围的新闻媒体广泛使用，并为受众揭露了许多在正常采访下根本不可能获知的重要信息。我国现行立法当中只是对偷拍偷录行为所使用的器材进行了限制，至于使用一般摄像录音设备的偷拍偷录采访活动并没有法律禁止，并在一定范围内认可了这种偷拍偷录的积极社会作用。譬如：《辽宁日报》财贸部组织5名记者装扮成买药人，打进黑药市场，摸清了黑药市场为何如此兴旺、卖假药者为何会逍遥法外的事实真相，最终写成《药品黑市买卖》的报道，引起了社会的极大反响。
记者采用偷拍偷录手段的动机多种多样，无论何种动机，这种采访手段还是引发了极大的争议。客观地说，我国对偷拍偷录行为无论是法学意义还是新闻学意义上的理解都非常有限，美国的大众传媒法学者则对其进行了更深刻的思考。唐·R·彭伯教授指出，美国公众整体认为如果一位记者在没有考虑其他替代方法之前便使用这种手段，那么他就很可能伤害公众对其工作或对整个新闻事业的信任。1992年，职业新闻记者协会和波因特媒介学院（Poynter Institute for Media studies）起草了一份专门指导记者如何偷拍偷录的小册子。这些指导性原则指出在以下情况下，记者才能偷拍偷录：
（1）某信息具有特别的重要性；（2）用于获取该信息的所有其他手段都已穷尽；（3）相关个人及其所属的新闻机构，能凭借其卓越的工作质量和充分的时间投入和资金投入，全面完整地完成报道；（4）通过欺骗手段所获得的信息，其公开披露所能避免的损失大于欺骗行为本身可能带来的损失；（5）相关记者做出了有意义的、持协作态度的、审慎的决定，以证明其欺骗的合理性。
另外，该指导原则还指出，为了得奖、击败竞争对手、廉价地获得报道、“因为别人用所以我也用”或者“因为报道对象不道德所以我才这么做”等，都不能成为证明偷拍偷录合理的充分理由。③
我国中央电视台《新闻调查》栏目组也有相似的内部规定，只有符合下述条件才允许使用隐性采访：
（1）有明显的证据表明，我们正在调查的是严重侵犯公众利益的行为；（2）没有其他途径收集资料；（3）暴露我们的身份就难以了解到真实的情况；（4）经制片人同意。
笔者认为，类似的理论指导事实上是承认了在隐性采访中采访权的不完整性，是记者因为身份的隐瞒而导致了采访自由的克减。许加彪博士也认为，隐性采访中对记者的不配合或侵犯已经超出了新闻采访权的权利范畴，因为记者没有表明身份，对之只能以普通公民看待。
对隐性采访还可以再做进一步的分类：根据记者介入新闻事件的程度和方法，可分为观察式和介入式两类。④如果说作为整体方式的偷拍偷录更多的是引发伦理层面的社会忧虑，那么这两类具体的采访方式则涉及更加具体的违法隐患。这种违法隐患表现在其三个维度上的延伸，即：“谁在采访”、“在何处采访”、“采取何种采访行动”。
二、身份、场合与行为：违法隐患的三个维度
维度一：谁在采访？——隐性采访中记者“替代身份”的法律限制。隐性采访的一大特点是记者通常要隐瞒自己的记者身份或假扮为其他身份进行采访。在观察式隐性采访当中，记者通常充当一个冷眼旁观的记录者的角色。这种情况下记者与事件之间尚有一段“安全距离”不至于引发所谓“替代身份”上的问题。可是在介入式隐性采访中则不然，记者要主动介入到事件当中去搜集信息。为了成功搜集到一些正常采访当中难以采集的信息，记者通常要隐瞒自己的真实身份而伪装成另一些身份的人，例如：中央电视台《焦点访谈》的记者为了采访山东菜农进京遭遇的种种障碍和非法收费把自己化装成进京菜农的随车人员。然而这种“伪装”本身就是一种欺骗的行为，因此，以这种欺骗的手段获取新闻素材的行为之合法性一直受到各界的伦理质疑。但是最严重的还是在记者假扮具有一定权威或法律身份的角色，如：法官、检察官、警察或者行政官员等的情况下而引发的违法犯罪问题。
“一般说来，记者用以隐身的替代身份，只能是一般公民依法可以充当的角色，而不能是法律特别授权的、拥有某种特殊权力的特殊身份。”⑤在国家各机关工作的国家公务人员是经由一国宪法及组织法特别授权而具有一定权力、奉行国家事务的特殊人员。这些人员具有特定的法律权威，如果允许记者随意假扮，不但使新闻业的职业诚信遭受挑战，而且必将使公权力的权威饱受质疑，进而严重搅乱一国的法律秩序。因而通常各国都有法律规定禁止假扮公务人员或权威人士，另外记者更不能伪装为一些非法人员，譬如：强盗、小偷、毒犯、卖淫嫖娼分子等。对隐性采访之替代身份的法律规制不但是对整体法秩序的保护，更是对新闻记者诚信度的保护。
维度二：在哪里采访？——对隐性采访场合的法律限制。除了记者在隐性采访中的替代身份因容易导致违法而受到法律的严格限制之外，记者进行隐性采访也不能在所有场合任意进行。记者通过替代身份隐秘地搜集信息通常都要经由一定的场所进行，这些场所可能是公共领域，比如：公园、广场、公开经营的商业场所等；也可能是非公共场合，比如：军事禁区、监狱、拘留所、看守所，或者重要生产基地和科学实验基地等；还可能是完全私人的场所，比如：私人住宅、私人办公室等。记者因法律对这些场所的法律保护不同而得以行使不同程度的采访权，通常的原理是：在公共场所进行隐性采访的限制较小甚至没有限制，在非公共场所或者完全的私人场所进行隐性采访则要受到较大的限制甚至有些场所是法律规定记者未经表露身份后而经一定程序得到允许后完全不得进入，否则就构成违法行为。隐性采访最容易造成侵权或者犯罪的传统场合是私宅。世界各国，无论是理论上还是实际立法中都对于公民的住宅给予充分的保护：美国司法实务界通过“迪特曼案”判决确定了“房屋所有者有权要求别人不将他们在他（她）家的所见所闻通过照片或录音的形式向大众广泛传播”的原则，对私宅进行保护。美国学界则公认“普通法历来承认，一个人的居所就是他的城堡，这所城堡是不可攻破的，即使对执行法院命令的政府官员也是如此。难道法院在向官方机构关闭这座城堡的前门后，却要向懒散或淫欲的好奇心开启它的后门吗？”；⑥我国《宪法》第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；另外一些场合，如监狱、军事基地等更因为其特殊性质受到立法的特别保护，记者不只是不能以隐性采访的形式进入，即使是一般采访活动也必须通过向职权部门申请取得许可后依照指定的时间、地点、方式进行。
维度三：采取何种采访行为？——隐性采访当中记者行为的法律底线。不能与有效法律规范相冲突是记者隐性采访中具体活动的底线。这类底线意味着记者在具体采访中不得从事两类行为：一种是积极主动的参与侵权、犯罪或其他违法活动；一种是唆使、诱惑他人从事侵权、犯罪或其他违法活动。
法律明确规定的违法行为是记者不能碰触的“高压线”。法律的面孔是严肃的，“法律面前人人平等”是现代民主法治社会的基石。即使是受宪法保护的“采访权”也不能成为从事侵权或违法犯罪活动的“豁免权”。有些记者在对重大事件特别是“涉案事件”的隐性采访当中深深嵌入其中，他们不但偷偷地记录，不少人还主动地参与到涉嫌违法的活动当中去。
即使记者自身不参与到这些违法活动当中去，他们也不能唆使、诱惑他人从事这些活动以获得新闻信息，例如：在日本，记者在采访中因唆使犯罪而遭到起诉的案件是记者采访丰田商事会长刺杀事件，而涉及杀人帮助罪嫌遭起诉的案件（地检署接获告发侦查后，以罪证不足，予以不起诉处分。见《朝日新闻》1986年5月3日）。有些记者经常在暗访中设置特定的场域或语境“引君入瓮”。比如：为了查探娱乐场所涉及色情服务的信息而高价求购“特种服务”；为了查探光盘销售中是否存在涉及销售盗版或者淫秽品而以高价诱惑；为了跟拍某些违法犯罪现场而怂恿他人实施违法犯罪活动等，都属于法律禁止的行为。各国法律对教唆、诱惑他人实施违法活动的行为都持否定态度。
三、结论
从以上部分的论述不难看出，新闻记者在隐性采访中本应该是为了揭露隐蔽罪行而战的斗士，但是如果不能对自己在身份、场所和行为三个维度中所处的位置有一个清醒的定位，就注定要走到“正义的背面”，沦为法律打击的对象。面对这种“毒树之果”式的“二律悖反”，尴尬的有时甚至不仅仅是记者或新闻界本身。
注释：
①④⑤刘斌、李矗著：《法制新闻的理论与实践》，中国政法大学出版社，2005年。
②1994年通过的《国家安全法实施细则》第20条指出，《国家安全法》第21条所称“专用间谍器材”是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：（1）暗藏式窃听、窃照器材（2）突发式收发报机、一次性密码本、密写工具(３)用于获取情报的电子监听、截收器材（4）其他专用间谍器材。
③参见唐·R·彭伯［美］著：《大众传媒法》，张金玺、赵刚译，中国人民大学出版社，2005年。
⑥塞缪尔·D·沃伦、路易斯·D·布兰代斯 著：《隐私权》（The Right to Privacy）,见载于《哈佛法律评论：侵权法学精粹》，法律出版社，2005年。
(作者单位：中国政法大学人文学院)
编校：施宇
1890年，美国女记者伊丽莎白·科克伦假扮精神病人住进了纽约布莱克维尔岛的精神病院，在院期间她将该医院虐待精神病患的事实真相调查记录清楚，逃出后披露于报端，大获成功。该事件被视为是近现代隐性采访的标志性事件。
隐性采访是指新闻记者不暴露真实身份和采访目的，以偷拍偷录等隐蔽手段对人物或事件进行的采访。所谓偷拍偷录，是指未经他人知晓和同意，对他人的活动进行拍照、摄像或对其谈话进行录音的行为。①偷拍偷录的采访形式本身会引发许多法律问题，因此世界上大多数国家都对偷拍偷录进行限制。《国家安全法》第21条规定，任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。②但随着科技的发展，以前这些被认为技术含量极高的工具今天正被世界范围的新闻媒体广泛使用，并为受众揭露了许多在正常采访下根本不可能获知的重要信息。我国现行立法当中只是对偷拍偷录行为所使用的器材进行了限制，至于使用一般摄像录音设备的偷拍偷录采访活动并没有法律禁止，并在一定范围内认可了这种偷拍偷录的积极社会作用。譬如：《辽宁日报》财贸部组织5名记者装扮成买药人，打进黑药市场，摸清了黑药市场为何如此兴旺、卖假药者为何会逍遥法外的事实真相，最终写成《药品黑市买卖》的报道，引起了社会的极大反响。
记者采用偷拍偷录手段的动机多种多样，无论何种动机，这种采访手段还是引发了极大的争议。客观地说，我国对偷拍偷录行为无论是法学意义还是新闻学意义上的理解都非常有限，美国的大众传媒法学者则对其进行了更深刻的思考。唐·R·彭伯教授指出，美国公众整体认为如果一位记者在没有考虑其他替代方法之前便使用这种手段，那么他就很可能伤害公众对其工作或对整个新闻事业的信任。1992年，职业新闻记者协会和波因特媒介学院（Poynter Institute for Media studies）起草了一份专门指导记者如何偷拍偷录的小册子。这些指导性原则指出在以下情况下，记者才能偷拍偷录：
（1）某信息具有特别的重要性；（2）用于获取该信息的所有其他手段都已穷尽；（3）相关个人及其所属的新闻机构，能凭借其卓越的工作质量和充分的时间投入和资金投入，全面完整地完成报道；（4）通过欺骗手段所获得的信息，其公开披露所能避免的损失大于欺骗行为本身可能带来的损失；（5）相关记者做出了有意义的、持协作态度的、审慎的决定，以证明其欺骗的合理性。
另外，该指导原则还指出，为了得奖、击败竞争对手、廉价地获得报道、“因为别人用所以我也用”或者“因为报道对象不道德所以我才这么做”等，都不能成为证明偷拍偷录合理的充分理由。③
我国中央电视台《新闻调查》栏目组也有相似的内部规定，只有符合下述条件才允许使用隐性采访：
（1）有明显的证据表明，我们正在调查的是严重侵犯公众利益的行为；（2）没有其他途径收集资料；（3）暴露我们的身份就难以了解到真实的情况；（4）经制片人同意。
笔者认为，类似的理论指导事实上是承认了在隐性采访中采访权的不完整性，是记者因为身份的隐瞒而导致了采访自由的克减。许加彪博士也认为，隐性采访中对记者的不配合或侵犯已经超出了新闻采访权的权利范畴，因为记者没有表明身份，对之只能以普通公民看待。
对隐性采访还可以再做进一步的分类：根据记者介入新闻事件的程度和方法，可分为观察式和介入式两类。④如果说作为整体方式的偷拍偷录更多的是引发伦理层面的社会忧虑，那么这两类具体的采访方式则涉及更加具体的违法隐患。这种违法隐患表现在其三个维度上的延伸，即：“谁在采访”、“在何处采访”、“采取何种采访行动”。
二、身份、场合与行为：违法隐患的三个维度
维度一：谁在采访？——隐性采访中记者“替代身份”的法律限制。隐性采访的一大特点是记者通常要隐瞒自己的记者身份或假扮为其他身份进行采访。在观察式隐性采访当中，记者通常充当一个冷眼旁观的记录者的角色。这种情况下记者与事件之间尚有一段“安全距离”不至于引发所谓“替代身份”上的问题。可是在介入式隐性采访中则不然，记者要主动介入到事件当中去搜集信息。为了成功搜集到一些正常采访当中难以采集的信息，记者通常要隐瞒自己的真实身份而伪装成另一些身份的人，例如：中央电视台《焦点访谈》的记者为了采访山东菜农进京遭遇的种种障碍和非法收费把自己化装成进京菜农的随车人员。然而这种“伪装”本身就是一种欺骗的行为，因此，以这种欺骗的手段获取新闻素材的行为之合法性一直受到各界的伦理质疑。但是最严重的还是在记者假扮具有一定权威或法律身份的角色，如：法官、检察官、警察或者行政官员等的情况下而引发的违法犯罪问题。
“一般说来，记者用以隐身的替代身份，只能是一般公民依法可以充当的角色，而不能是法律特别授权的、拥有某种特殊权力的特殊身份。”⑤在国家各机关工作的国家公务人员是经由一国宪法及组织法特别授权而具有一定权力、奉行国家事务的特殊人员。这些人员具有特定的法律权威，如果允许记者随意假扮，不但使新闻业的职业诚信遭受挑战，而且必将使公权力的权威饱受质疑，进而严重搅乱一国的法律秩序。因而通常各国都有法律规定禁止假扮公务人员或权威人士，另外记者更不能伪装为一些非法人员，譬如：强盗、小偷、毒犯、卖淫嫖娼分子等。对隐性采访之替代身份的法律规制不但是对整体法秩序的保护，更是对新闻记者诚信度的保护。
维度二：在哪里采访？——对隐性采访场合的法律限制。除了记者在隐性采访中的替代身份因容易导致违法而受到法律的严格限制之外，记者进行隐性采访也不能在所有场合任意进行。记者通过替代身份隐秘地搜集信息通常都要经由一定的场所进行，这些场所可能是公共领域，比如：公园、广场、公开经营的商业场所等；也可能是非公共场合，比如：军事禁区、监狱、拘留所、看守所，或者重要生产基地和科学实验基地等；还可能是完全私人的场所，比如：私人住宅、私人办公室等。记者因法律对这些场所的法律保护不同而得以行使不同程度的采访权，通常的原理是：在公共场所进行隐性采访的限制较小甚至没有限制，在非公共场所或者完全的私人场所进行隐性采访则要受到较大的限制甚至有些场所是法律规定记者未经表露身份后而经一定程序得到允许后完全不得进入，否则就构成违法行为。隐性采访最容易造成侵权或者犯罪的传统场合是私宅。世界各国，无论是理论上还是实际立法中都对于公民的住宅给予充分的保护：美国司法实务界通过“迪特曼案”判决确定了“房屋所有者有权要求别人不将他们在他（她）家的所见所闻通过照片或录音的形式向大众广泛传播”的原则，对私宅进行保护。美国学界则公认“普通法历来承认，一个人的居所就是他的城堡，这所城堡是不可攻破的，即使对执行法院命令的政府官员也是如此。难道法院在向官方机构关闭这座城堡的前门后，却要向懒散或淫欲的好奇心开启它的后门吗？”；⑥我国《宪法》第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；另外一些场合，如监狱、军事基地等更因为其特殊性质受到立法的特别保护，记者不只是不能以隐性采访的形式进入，即使是一般采访活动也必须通过向职权部门申请取得许可后依照指定的时间、地点、方式进行。
维度三：采取何种采访行为？——隐性采访当中记者行为的法律底线。不能与有效法律规范相冲突是记者隐性采访中具体活动的底线。这类底线意味着记者在具体采访中不得从事两类行为：一种是积极主动的参与侵权、犯罪或其他违法活动；一种是唆使、诱惑他人从事侵权、犯罪或其他违法活动。
法律明确规定的违法行为是记者不能碰触的“高压线”。法律的面孔是严肃的，“法律面前人人平等”是现代民主法治社会的基石。即使是受宪法保护的“采访权”也不能成为从事侵权或违法犯罪活动的“豁免权”。有些记者在对重大事件特别是“涉案事件”的隐性采访当中深深嵌入其中，他们不但偷偷地记录，不少人还主动地参与到涉嫌违法的活动当中去。
即使记者自身不参与到这些违法活动当中去，他们也不能唆使、诱惑他人从事这些活动以获得新闻信息，例如：在日本，记者在采访中因唆使犯罪而遭到起诉的案件是记者采访丰田商事会长刺杀事件，而涉及杀人帮助罪嫌遭起诉的案件（地检署接获告发侦查后，以罪证不足，予以不起诉处分。见《朝日新闻》1986年5月3日）。有些记者经常在暗访中设置特定的场域或语境“引君入瓮”。比如：为了查探娱乐场所涉及色情服务的信息而高价求购“特种服务”；为了查探光盘销售中是否存在涉及销售盗版或者淫秽品而以高价诱惑；为了跟拍某些违法犯罪现场而怂恿他人实施违法犯罪活动等，都属于法律禁止的行为。各国法律对教唆、诱惑他人实施违法活动的行为都持否定态度。
三、结论
从以上部分的论述不难看出，新闻记者在隐性采访中本应该是为了揭露隐蔽罪行而战的斗士，但是如果不能对自己在身份、场所和行为三个维度中所处的位置有一个清醒的定位，就注定要走到“正义的背面”，沦为法律打击的对象。面对这种“毒树之果”式的“二律悖反”，尴尬的有时甚至不仅仅是记者或新闻界本身。
注释：
①④⑤刘斌、李矗著：《法制新闻的理论与实践》，中国政法大学出版社，2005年。
②1994年通过的《国家安全法实施细则》第20条指出，《国家安全法》第21条所称“专用间谍器材”是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：（1）暗藏式窃听、窃照器材（2）突发式收发报机、一次性密码本、密写工具(３)用于获取情报的电子监听、截收器材（4）其他专用间谍器材。
③参见唐·R·彭伯［美］著：《大众传媒法》，张金玺、赵刚译，中国人民大学出版社，2005年。
⑥塞缪尔·D·沃伦、路易斯·D·布兰代斯 著：《隐私权》（The Right to Privacy）,见载于《哈佛法律评论：侵权法学精粹》，法律出版社，2005年。
(作者单位：中国政法大学人文学院)
编校：施宇