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摘要：中国在加入 WTO 后，面临跨国公司滥用其资金、技术上的优势，占据市场优势地位，进而限制甚至排出国内企业竞争的现状。尽管我国虽然已经出台了对限制性商业行为进行规制的相关法律，并出台了《中华人民共和国反垄断法》，但无论是立法还是执法上都还不完善。本文旨在分析跨国公司在华限制性商业行为的表现及我国法律管制方面的缺失，进而对完善我国相关法律体系提出设想和建议，从而维护我国正常的竞争秩序，促进我国经济健康发展。
关键词：跨国公司；限制性商业行为；法律管制
一、跨国公司在华限制性商业行为的典型表现
（一）国际卡特尔协议
卡特尔协议是跨国公司经常采用的限制竞争的手段。根据WTO竞争政策工作小组的报告，仅1997年，国际卡特尔对发展中国家进口贸易的影响高达6.7％，相当于811亿美元的货物和服务贸易。①由此可见，卡特尔协议对发展中国家的影响之大。而作为发展中国家的中国，由于跨国公司在国内的市场份额巨大，所受到的国际卡特尔协议的影响更为巨大。
2001年12月，远东班轮公会等六家班轮公会和运价协定组织之间通过运价协议，以国际班轮公会的名义宣布，从2002年1月15日起在中国港口向中国货主以同一标准征收"码头作业费"。远东班轮公会与其他组织之间达成的协议排除了货主的议价空间，单方面地组成联盟，这是典型的是明显的卡特尔协议。
2002年，美国eBay公司向国内电子商务服务商易趣注资3000万美元。随后，易趣与新浪等国内知名门户网站签订排他性协议，独占上述门户网站的网络广告。如此一来，淘宝等国内其他电子商务网站无法通过新浪等门户网站获得推广的机会，其品牌知名度和业务发展都受到了巨大的影响。
2008年开始实施的《反垄断法》对类似的协议制定了相应的规定。该法第二章即规定了所禁止的垄断协议，即卡特尔协议的几种表现形式。需要注意的是，这些规定将垄断协议的形式规定得过于具体，实际上忽视了许多其他可能的垄断协议。这就需要我国尽快根据实际情况，修订《反垄断法》，避免跨国公司以及国内的市场主体利用法律的空白而继续实施卡特尔协议。
（二）滥用市场地位
缴纳专利费。2002年，国内DVD市场做大，DVD开始普及后，上述专利联盟则立刻出击，要求中国的DVD企业必须在2002年3月31日前达成专利费缴纳协议。中国企业猝不及防，只能就范。
2.技术标准垄断
严格来说，技术标准滥用是专利垄断的一种，只是因为技术标准属于全球通用的标准，其专有性和重要性远远超过了单纯的专利权领域。技术标准垄断与其他滥用知识产群行为不同，其外在表现上具有合法性。另外，技术标准持有人并不直接参与一国市场竞争，却能够对市场竞争结果产生至关重要的影响。
例如，在第二代移动通信标准领域，国际通行的标准有CDMA与GSM两种标准。由于我国没有自主知识产权的通行标准使得国内企业只得向这两项标准的制定者和权利所有人缴纳不菲的许可费用。可喜的是，我国已经意识到了这一缺陷。在第三代移动通信标准中，中国提出了具有自主知识产权的TD-SCDMA标准，并且已经被国际电联列为待选国际标准之一。
3.捆绑销售
所谓捆绑销售，即知识产权人利用自身的技术优势，迫使交易对象违背自己的意志，使其遵守不合理地条件，购买搭售的商品或服务，承担不合理地义务。
在我国，跨国公司捆绑销售的例子比比皆是。2004年，四川德先科技诉上海索广电子公司以及索尼株式会社。③其诉由即是被诉方在自己的商品中采用了所谓的"智能识别技术"，使得索尼品牌的数码摄像机与数码相机只能识别索尼生产的电池，从而排除了消费者购买其他品牌电池应用于索尼摄像机以及相机中。
二、跨国公司在华限制性商业行为的法律反思与对策
（一）我国现行相关法律的缺陷
1.立法缺陷
2008年反垄断法颁布之前，我国应对各类限制性商业行为的法律主要是《反不正当竞争法》。反垄断法实施后，效果最为显著的是商务部对经营者集中的审查，避免了因经营者集中占据市场优势地位，进而滥用这种地位的行为，使我国的市场环境得到了极大的改善。但=在实践中，反垄断法也暴露了许多问题。跨国公司在经营中还存在大量限制性商业行为排除市场竞争，损害我国市场秩序，损害消费者权益的行为。
（1）责任主体不全面
从我国《反垄断》法第三条可以看出，我国反垄断法的所指的垄断行为实施者是经营者，及市场竞争的参与者。但在国际经济交往中，实施限制性商業行为的主体并不仅限于经营者，还包括对经营者有直接影响的第三者。
前文中已经阐述过，在滥用知识产权中，限制竞争行为实施主体不仅限于一个市场内的经营者，还可能来自市场外的第三人。对于此类限制性商业行为的实施主体，反垄断法以及其配套的法律法规均未有所提及。
（2）对限制性商业行为的具体规定不全面
《反垄断法》第二章至第四章中，对三种垄断行为做了一些具体规定。但是 ，除了经营者集中之外，其他两种行为的描述都过于笼统和简略，而且不够全面。
例如，对于垄断协议具体形式，我国《反垄断法》第十三条及第十四条明确规定，仅限于9种行为，其中包含兜底条款。在这些规定中，判断协议是否属于垄断协议的一项重要标准是"无正当理由"。这种模糊的主观标准给实践带来了极大的不确定性。
在实践中，垄断协议往往具有很深的隐藏性，无法单纯地以其表现形式作为判断标准。这种以表现形式为构成要件的方式限制了我国反垄断法的实施效果，增加了反垄断实践的难度。
2.缺乏统一的反限制性商业行为调查管制机构
我国《反垄断法》第九条中，规定设立国务院反垄断委员会，行使协调指导全国反垄断工作的职能。而对具体行使反垄断职能的机构未作明确的规定，仅规定由国务院指定。
在实践中，国务院并未设立专门的反垄断委员会。这就造成了立法与执法上的脱节。根据我国现行的政府机构设置，我国承担具体反垄断职能的国家机构包括以下三个：
第一，商务部反垄断局，负责承担国务院反垄断委员会的工作；有关经营者集中的相关审查、听证工作；查处有关经营者集中的垄断行为；代表我国参与国际反垄断协议的协商制定工作。④
第二，发展与改革委员会价格监督检查与反垄断局，负责查处价格违法与价格垄断行为为。⑤
第三，国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局，负责拟定反垄断执法措施，承担反垄断执法工作。⑥
这三个机构都属于非专业的反垄断机构，仅仅属于某个国务院组成机构的下属机构，很难对反垄断案件进行系统、专业的调查和分析，更枉论行使具体的职能了。因此，反垄断法的实施也就大打折扣，也使得我国市场上的垄断行为大行其道。
（二）中国应对跨国公司限制性商业行为的法律建议
1.完善我国反垄断的相关立法
（1）完善责任主体的规定
既然是我国的反垄断法，其制定的目的必然是维护我国市场的公平竞争秩序。因此，笔者建议将我国反垄断责任主体限定为，任何经济实体，只要其所实施的行为对我国市场产生了或可能产生排除或限制竞争的影响，即为反垄断责任主体，并承担由此产生的法律责任。
（2）完善限制性商业行为的具体规定
笔者认为，对限制性商业行为的认定，应在原有形式要件的基础上，增加结果要件，作为兜底条款中界定限制性商业行为的依据。所谓结果要件，即以行为产生的结果作为判断该行为是否违法的标准。
其次，增加有关滥用知识产权的规定。应当结合我国目前的实际，针对滥用知识产权的具体表现以及后果，在反垄断法中增加相应的篇幅。从而为我国企业应对跨国公司滥用知识产权提供法律依据，同时也避免因跨国公司对其知识产权的滥用造成对我国市场秩序的不利影响。
2.建立统一的反垄断机构
我国目前对反垄断机构的设置过于松散，各个机构都隶属于不同的部门，执法权难以得到保证。且各自的职能划分不清晰，以至于出现了大量的执法空白，大大减损了《反垄断法》的实施效果。
发达国家对反垄断机构的设置很值得我国借鉴。这些国家一般都设立独立的专业反垄断机构，如日本的公平交易委员会。⑦笔者认为，我国既然已经在《反垄断法》中明确规定了应该成立国务院反垄断委员会，就应该落在实处。
大刀阔斧地进行反垄断机构改革，撤销分散于不同部门的三个反垄断机构，成立全国统一的反垄断委员会。该机构应行使以下职能：第一，制定和完善与《反垄断法》相配套的执行细则；第二，根据《反垄断法》以及相关法律法规，执行包括垄断协议调查与审核、滥用市场地位行为调查与查处、接受经营者集中申报与审核、跨国技术转让协议的审查、调查统计国内各行业的垄断状况、等执法职能；第三，代表国家参与国际反垄断协议的协商与制定；第四，负责指导、组织、帮助我国企业应对国外反垄断调查的应诉；第五，其他与反垄断有关的工作。
需要注意的是，我国设立的反垄断机构应属于中央机构。由于跨国公司采取的垄断行为造成的影响是全国性，权限下放至各省、直辖市及自治区不但无助于反垄断执法工作的进行，反而可能妨碍执法的统一。
注释:
①对跨国公司限制竞争行为和跨国公司限制竞争行的防范对策[Z]. 参见国家工商行政管理总局网站
http://www.saic.gov.cn/gsld/yjbg/ktbg/yjzx/200505/t20050513_48097.html
②金明路, 柴志贤. 跨国公司垄断行为及防范对策[J]. 浙江学刊, 2002. (2). 193
②侯志红. 四川德先科技在沪起诉索尼涉嫌垄断[N]. 中国证券报. 2006年6月30日（2）
④商务部反垄断局重要职能[Z]. 参见商务部反垄断局网站公告.
http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/gywm/200809/20080905756026.html
⑤国务院发展与改革委员会职能[Z]. 参见国务院发展与改革委员会网站公告. http://www.sdpc.gov.cn/jj/default.htm
⑥国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局职能[Z]. 参见国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局网站公告.
http://www.saic.gov.cn/zzjg/jgsz/200905/t20090523_48854.html
⑦余劲松.《跨国公司法律问题专论》.[M].北京:法律出版社,2008.167
作者簡介：陈晓军（1983--），男，中国海洋大学研究生，法律硕士（法学）专业 ，研究方向为国际法。
关键词：跨国公司；限制性商业行为；法律管制
一、跨国公司在华限制性商业行为的典型表现
（一）国际卡特尔协议
卡特尔协议是跨国公司经常采用的限制竞争的手段。根据WTO竞争政策工作小组的报告，仅1997年，国际卡特尔对发展中国家进口贸易的影响高达6.7％，相当于811亿美元的货物和服务贸易。①由此可见，卡特尔协议对发展中国家的影响之大。而作为发展中国家的中国，由于跨国公司在国内的市场份额巨大，所受到的国际卡特尔协议的影响更为巨大。
2001年12月，远东班轮公会等六家班轮公会和运价协定组织之间通过运价协议，以国际班轮公会的名义宣布，从2002年1月15日起在中国港口向中国货主以同一标准征收"码头作业费"。远东班轮公会与其他组织之间达成的协议排除了货主的议价空间，单方面地组成联盟，这是典型的是明显的卡特尔协议。
2002年，美国eBay公司向国内电子商务服务商易趣注资3000万美元。随后，易趣与新浪等国内知名门户网站签订排他性协议，独占上述门户网站的网络广告。如此一来，淘宝等国内其他电子商务网站无法通过新浪等门户网站获得推广的机会，其品牌知名度和业务发展都受到了巨大的影响。
2008年开始实施的《反垄断法》对类似的协议制定了相应的规定。该法第二章即规定了所禁止的垄断协议，即卡特尔协议的几种表现形式。需要注意的是，这些规定将垄断协议的形式规定得过于具体，实际上忽视了许多其他可能的垄断协议。这就需要我国尽快根据实际情况，修订《反垄断法》，避免跨国公司以及国内的市场主体利用法律的空白而继续实施卡特尔协议。
（二）滥用市场地位
缴纳专利费。2002年，国内DVD市场做大，DVD开始普及后，上述专利联盟则立刻出击，要求中国的DVD企业必须在2002年3月31日前达成专利费缴纳协议。中国企业猝不及防，只能就范。
2.技术标准垄断
严格来说，技术标准滥用是专利垄断的一种，只是因为技术标准属于全球通用的标准，其专有性和重要性远远超过了单纯的专利权领域。技术标准垄断与其他滥用知识产群行为不同，其外在表现上具有合法性。另外，技术标准持有人并不直接参与一国市场竞争，却能够对市场竞争结果产生至关重要的影响。
例如，在第二代移动通信标准领域，国际通行的标准有CDMA与GSM两种标准。由于我国没有自主知识产权的通行标准使得国内企业只得向这两项标准的制定者和权利所有人缴纳不菲的许可费用。可喜的是，我国已经意识到了这一缺陷。在第三代移动通信标准中，中国提出了具有自主知识产权的TD-SCDMA标准，并且已经被国际电联列为待选国际标准之一。
3.捆绑销售
所谓捆绑销售，即知识产权人利用自身的技术优势，迫使交易对象违背自己的意志，使其遵守不合理地条件，购买搭售的商品或服务，承担不合理地义务。
在我国，跨国公司捆绑销售的例子比比皆是。2004年，四川德先科技诉上海索广电子公司以及索尼株式会社。③其诉由即是被诉方在自己的商品中采用了所谓的"智能识别技术"，使得索尼品牌的数码摄像机与数码相机只能识别索尼生产的电池，从而排除了消费者购买其他品牌电池应用于索尼摄像机以及相机中。
二、跨国公司在华限制性商业行为的法律反思与对策
（一）我国现行相关法律的缺陷
1.立法缺陷
2008年反垄断法颁布之前，我国应对各类限制性商业行为的法律主要是《反不正当竞争法》。反垄断法实施后，效果最为显著的是商务部对经营者集中的审查，避免了因经营者集中占据市场优势地位，进而滥用这种地位的行为，使我国的市场环境得到了极大的改善。但=在实践中，反垄断法也暴露了许多问题。跨国公司在经营中还存在大量限制性商业行为排除市场竞争，损害我国市场秩序，损害消费者权益的行为。
（1）责任主体不全面
从我国《反垄断》法第三条可以看出，我国反垄断法的所指的垄断行为实施者是经营者，及市场竞争的参与者。但在国际经济交往中，实施限制性商業行为的主体并不仅限于经营者，还包括对经营者有直接影响的第三者。
前文中已经阐述过，在滥用知识产权中，限制竞争行为实施主体不仅限于一个市场内的经营者，还可能来自市场外的第三人。对于此类限制性商业行为的实施主体，反垄断法以及其配套的法律法规均未有所提及。
（2）对限制性商业行为的具体规定不全面
《反垄断法》第二章至第四章中，对三种垄断行为做了一些具体规定。但是 ，除了经营者集中之外，其他两种行为的描述都过于笼统和简略，而且不够全面。
例如，对于垄断协议具体形式，我国《反垄断法》第十三条及第十四条明确规定，仅限于9种行为，其中包含兜底条款。在这些规定中，判断协议是否属于垄断协议的一项重要标准是"无正当理由"。这种模糊的主观标准给实践带来了极大的不确定性。
在实践中，垄断协议往往具有很深的隐藏性，无法单纯地以其表现形式作为判断标准。这种以表现形式为构成要件的方式限制了我国反垄断法的实施效果，增加了反垄断实践的难度。
2.缺乏统一的反限制性商业行为调查管制机构
我国《反垄断法》第九条中，规定设立国务院反垄断委员会，行使协调指导全国反垄断工作的职能。而对具体行使反垄断职能的机构未作明确的规定，仅规定由国务院指定。
在实践中，国务院并未设立专门的反垄断委员会。这就造成了立法与执法上的脱节。根据我国现行的政府机构设置，我国承担具体反垄断职能的国家机构包括以下三个：
第一，商务部反垄断局，负责承担国务院反垄断委员会的工作；有关经营者集中的相关审查、听证工作；查处有关经营者集中的垄断行为；代表我国参与国际反垄断协议的协商制定工作。④
第二，发展与改革委员会价格监督检查与反垄断局，负责查处价格违法与价格垄断行为为。⑤
第三，国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局，负责拟定反垄断执法措施，承担反垄断执法工作。⑥
这三个机构都属于非专业的反垄断机构，仅仅属于某个国务院组成机构的下属机构，很难对反垄断案件进行系统、专业的调查和分析，更枉论行使具体的职能了。因此，反垄断法的实施也就大打折扣，也使得我国市场上的垄断行为大行其道。
（二）中国应对跨国公司限制性商业行为的法律建议
1.完善我国反垄断的相关立法
（1）完善责任主体的规定
既然是我国的反垄断法，其制定的目的必然是维护我国市场的公平竞争秩序。因此，笔者建议将我国反垄断责任主体限定为，任何经济实体，只要其所实施的行为对我国市场产生了或可能产生排除或限制竞争的影响，即为反垄断责任主体，并承担由此产生的法律责任。
（2）完善限制性商业行为的具体规定
笔者认为，对限制性商业行为的认定，应在原有形式要件的基础上，增加结果要件，作为兜底条款中界定限制性商业行为的依据。所谓结果要件，即以行为产生的结果作为判断该行为是否违法的标准。
其次，增加有关滥用知识产权的规定。应当结合我国目前的实际，针对滥用知识产权的具体表现以及后果，在反垄断法中增加相应的篇幅。从而为我国企业应对跨国公司滥用知识产权提供法律依据，同时也避免因跨国公司对其知识产权的滥用造成对我国市场秩序的不利影响。
2.建立统一的反垄断机构
我国目前对反垄断机构的设置过于松散，各个机构都隶属于不同的部门，执法权难以得到保证。且各自的职能划分不清晰，以至于出现了大量的执法空白，大大减损了《反垄断法》的实施效果。
发达国家对反垄断机构的设置很值得我国借鉴。这些国家一般都设立独立的专业反垄断机构，如日本的公平交易委员会。⑦笔者认为，我国既然已经在《反垄断法》中明确规定了应该成立国务院反垄断委员会，就应该落在实处。
大刀阔斧地进行反垄断机构改革，撤销分散于不同部门的三个反垄断机构，成立全国统一的反垄断委员会。该机构应行使以下职能：第一，制定和完善与《反垄断法》相配套的执行细则；第二，根据《反垄断法》以及相关法律法规，执行包括垄断协议调查与审核、滥用市场地位行为调查与查处、接受经营者集中申报与审核、跨国技术转让协议的审查、调查统计国内各行业的垄断状况、等执法职能；第三，代表国家参与国际反垄断协议的协商与制定；第四，负责指导、组织、帮助我国企业应对国外反垄断调查的应诉；第五，其他与反垄断有关的工作。
需要注意的是，我国设立的反垄断机构应属于中央机构。由于跨国公司采取的垄断行为造成的影响是全国性，权限下放至各省、直辖市及自治区不但无助于反垄断执法工作的进行，反而可能妨碍执法的统一。
注释:
①对跨国公司限制竞争行为和跨国公司限制竞争行的防范对策[Z]. 参见国家工商行政管理总局网站
http://www.saic.gov.cn/gsld/yjbg/ktbg/yjzx/200505/t20050513_48097.html
②金明路, 柴志贤. 跨国公司垄断行为及防范对策[J]. 浙江学刊, 2002. (2). 193
②侯志红. 四川德先科技在沪起诉索尼涉嫌垄断[N]. 中国证券报. 2006年6月30日（2）
④商务部反垄断局重要职能[Z]. 参见商务部反垄断局网站公告.
http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/gywm/200809/20080905756026.html
⑤国务院发展与改革委员会职能[Z]. 参见国务院发展与改革委员会网站公告. http://www.sdpc.gov.cn/jj/default.htm
⑥国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局职能[Z]. 参见国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局网站公告.
http://www.saic.gov.cn/zzjg/jgsz/200905/t20090523_48854.html
⑦余劲松.《跨国公司法律问题专论》.[M].北京:法律出版社,2008.167
作者簡介：陈晓军（1983--），男，中国海洋大学研究生，法律硕士（法学）专业 ，研究方向为国际法。