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摘 要：《刑法修正案(八)》将危险驾驶罪纳入刑法的调整范围，这一立法规定有着深刻的社会背景和很强的现实意义。既弥补了我国刑事立法的不足与缺陷，严密了刑事法网，又发挥了刑法的预防和指引功能。然而，本罪的行为方式、罪过形式、情节恶劣等方面的规定是否合理，仍然需要进一步研究与探讨。
关键词：《刑法修正案(八)》；危险驾驶罪；罪过形式；情节恶劣
一、立法背景与现实意义
（一）立法背景
近年来，醉酒驾驶、飙车肇事的案件大量增加，全国发生多起重大恶性案件，如“成都孙伟铭醉酒驾驶案”,“杭州胡斌飙车案”，“南京张明宝醉驾案”。 醉酒驾驶、飙车已成为引发交通事故的主要因素之一。据公安机关统计，2009年1至8 月，全国共发生酒驾肇事案3206 起，造成1302 人死亡。其中，酒后驾车肇事2162 起，造成893 人死亡，醉酒驾车肇事案1044起，造成409人死亡。醉驾案发比率为32.6%，死亡比率为32.4%。在社会大众普遍要求严惩“酒驾”的呼声下，对“酒驾”入罪的争议，成为当今比较热门的话题。据中国青年报社会调查中心2009 年的网上调查显示，目前，有96.6%的人承认周围普遍存在酒后驾驶现象，有81.3%的人认为我国立法对酒后驾驶处罚“过轻”，有69.8%的人认为“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因， 有66%的网民建议加强立法调研，修订酒后驾驶认定和处罚标［1］。
危险驾驶行为的高度危险性，造成重大交通事故频发，社会各界关于危险驾驶行为应该作为刑事犯罪处罚的呼声，以及惨案呈现的教训，对危险驾驶行为进行法律规制有其必要性和重大的现实意义。
（二）现实意义
其一，弥补了我国现行刑事立法的不足与缺陷，严密了法网。根据目前的《刑法》以及有关司法解释，对没有造成实际危害结果的醉酒驾驶、飙车等危险行为难以适用刑事处罚，既不能适用《刑法》第133条的规定以交通肇事罪定罪处罚，也不能适用《刑法》第114 条的规定以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。原因是：
第一、交通肇事罪是结果犯罪，构成该罪必须具备“发生重大事故”这一结果要件，依据相关的司法解释这一“重大事故”是指死亡1 人或者重伤3 人以上，或者造成无法赔偿的财产损失30 万元以上并且负事故全部或主要责任，或者死亡3 人以上负事故同等责任等情形。即使查明有酒后、吸毒后、超载等情况，至少也必须造成1 人以上重伤且负事故全部或主要责任，才能构成交通肇事罪。也就是说，作为过失犯的交通肇事罪，不可能适用于没有造成实际危害结果的醉酒驾驶、飙车等危险行为。
第二、构成以危险方法危害公共安全罪定罪，通说认为，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，必须是与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相对的危险方法，如私设电网、驾车冲撞人群等［2］。根据我国刑法第114 条、115 条第一款的规定，“以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。以危险方法危害公共安全罪是以特定危害后果或具体的危险作为犯罪构成要件的。如果对没有造成实际危害结果的醉酒驾驶、飙车等危险行为适用该条规定处罚，既违背了我国刑法关于犯罪构成要件的理论，又违背了罪责行相适应的刑法基本原则，有量刑畸重之嫌。
依据目前的立法状况对危险驾驶行为一般作行政拘留、暂扣驾驶证、罚款等行政处理。危险驾驶行为具有严重的社会危害性，仅仅给予行政处罚，难以起到威慑与预防作用。因此，修改刑法、增设危险驾驶罪弥补了立法漏洞、平衡了处罚力度。
其二、对保护法益进行提前风险控制，充分发挥了刑法的预防和指引功能。
根据《刑法修正案(八)》第22条之规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”从条文罪状的表述来看，并没有描述某种具体的危险作为本罪的构成要素。行为人在酒精的作用下驾驶机动车，对道路交通安全制造了普遍的风险，这种风险是法律推定的或说是法律拟制的，不需要司法证明。至于行为在个案中是否形成具体风险则在所不问。即使危险驾驶行为尚未形成任何风险，只要证明有醉驾、飚车等危险驾驶的行为、即认定该行为具有可罚性。可见，危险驾驶罪属于典型的抽象危险犯。
立法者把危险驾驶罪设置为抽象危险犯，具有强烈的目标价值驱动。从保护法益的角度而言，抽象危险犯是对保护法益进行提前的风险控制，是一种对法益前置化的保护措施。
醉酒驾驶、飚车通常被认为是具有典型风险的公共危险行为，而且风险及其范围难以控制。如果必须等待这些行为已经造成他人生命健康、财产实际损害或者具体危险的程度才能運用刑法进行惩治，则刑法介入完全失去了事先预防的功能，造成对保护法益不力的局面。立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义［3］。如果刑法分则个罪的犯罪构成只能局限于具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，显然将使刑法的设置与适用成为一种对保护法益而言非常消极且迟延的规范与操作应对。
二、危险驾驶罪的认定
（一）法益
《刑法修正案（八）》将危险驾驶罪规定在“危害公共安全罪”一章，作为《刑法》第133条之一。因此，本罪侵犯的同类法益是公共安全。在道路上醉酒驾驶、追逐竞驶，危害的是不特定多数人的生命、身体或者重大财产的安全。直接法益是交通安全。危险驾驶行为是发生在道路这一特定的空间场域中，与公共交通管理密切相关，甚至严重扰乱交通秩序，因而直接危害交通安全。
（二）行为方式
《刑法修正案（八）》将此罪的客观方面表达为：“在道路上醉酒驾驶机动车”或者“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”这两种行为。 （1）醉酒驾驶行为的认定
在我们这个酒文化具有悠久历史的国度里，人们对“醉酒驾驶”并不陌生，也不难理解。但在司法案件中，以下几个问题还是值得探讨与研究。
第一、“醉酒”标准的适用问题。根据国家质监局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，驾驶员每100毫升血液中酒精含量在20-80毫克之间为酒后驾驶，超过80毫克即为醉酒驾驶。可见，“醉酒”标准应当说是明确的。
但是，在“醉酒”标准的具体适用上，还存在分歧。一种看法是执行单一的量化标准。另一种看法是执行复合的量化标准与行为人标准，认为每个人对酒精的反应不一致，对酒精的耐受程度也有较大差异，不能不考虑行为人对酒精的耐受程度［4］。在司法案件中应当坚持单一的量化标准。一是坚持单一的量化标准体现了刑法公平性，也是在刑法面前“人人平等”的表现。刑法不能因为行为人体质的差异以及对酒精的耐受程度的不同作为罪与非罪的标准。二是坚持单一的量化标准司法实践好把握，操作性强。每个行为人的身体抵抗酒精能力也是一个难于测试的问题，因此，坚持行为人标准难以操作，给罪犯钻了立法的漏洞，甚至使本罪设置流于形式，难以适用。
第二、病理性醉酒是否入罪的问题。醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒，病理性醉酒属于精神病，而生理性醉酒则不属于精神病。生理性醉酒者的辨认和控制能力虽有一定程度的减弱但并未丧失，属于完全刑事责任能力人或限制刑事责任能力人；病理性醉酒者存在意识障碍，对自己的行为无辨认和控制能力，属于无刑事责任能力人。危险驾驶罪中的醉酒包括生理性醉酒和病理性醉酒。但在病理性醉酒的情形中，要看行为人是否明知自己有病理性醉酒的生理特点。如果明知而故意饮酒使自己陷于病理性醉酒状态然后驾驶机动车的，根据“原因自由行为”理论，其仍要承担刑事责任；如果行为不知道自己有病理性醉酒的生理特点，而饮酒后使自己陷于病理性醉酒状态然后又驾驶机动车的，根据“主客观相统一”的原则，刑罚不应对此种行为人意志无法控制的行为加以处罚。
第三、行为发生的场域问题。危险驾驶罪属于危害交通安全的犯罪，因此，危险驾驶行为必须发生在纳入交通管理机关管理范围内的“道路”上，也就说必须是发生在有限的道路上。根据《道路交通安全法》第119条的规定，本罪中的道路主要是公路、城市道路。公路是指连接城市、乡村和工矿基地等，主要供汽车行驶，具备一定条件和设施的道路；城市道路是指在城市范围内供车辆及行人通行的，具备一定技术条件和设施的道路；而在厂矿道路、林区道路、乡村道路行驶，其危险性将大大降低，一般不宜以犯罪论处。对本罪中道路的理解应仅限于公路、城市道路，防止适用范围的无限扩大。
（2）追逐竞驶、情节恶劣行为的认定
一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。在认定“追逐竞驶”方面应当注意以下几个问题。
第一、本罪是否属于必要共犯的问题。追逐竞驶”这一用语并非严格的法律术语，在《道路交通安全法》等其他相关法律法规中也未有规定。从日常生活用语的朴素理解以及结合道路交通领域的特殊情况分析。“追逐”在此是指机动车驾驶员为紧跟或者超越另一机动车而采取违反交通管理法律的超速驾驶行为。“竞驶”是指机动车驾驶员出于刺激、赌气、赌博等不良动机而实施竞相加速、以领先对方为目的的赛车行为。这里是否要求存在追逐对象，是否要求行为人相互追逐？即本罪是否属于必要共犯的问题。“追逐竞驶”其实就是日常的“飙车”行为。实践中的“飙车”既可能表现为相互竞赛、逞强好勇，也可能表现为单个驾车人为寻找刺激而高速行驶。因此，单个人以极为危险的方式超速行驶，实际上是追逐其所遇到的任何不特定机动车辆，无疑对道路交通安全造成极大的威胁，因而本罪并非必要共犯。既可以是二人以上基于意思联络而实施，也可以是单个人实施。但是必须存在追逐对象，追逐对象可以是特定的也可以是不特定的车辆或个人，如果没有追逐对象，仅仅是高速行驶，一般也不宜以本罪处罚。
第二、本罪是否以违反交通管理法规为前提。在《刑法修正（八）》第22条中并没有把违反交通管理法规作为本罪的前置条件。但从立法的意图来看，本罪是行政犯，应当以违反交通管理法规为前提。刑法把追逐竞驶入罪处罚，是考虑“追逐竞驶”是一种高度危险行为，如果行为人没有违反交通管理法规，就谈不上具有高度危险。因此，“追逐竞驶”应当以具有高速、超速驾驶为前提，低速驾驶的行为不可能成为本罪。
第三、本罪情节恶劣的问题。并非任何“追逐竞驶”的行为都做犯罪处理，立法者从刑法的谦抑性的角度以“情节恶劣”来限定入罪的标准。情节恶劣的基本判断标准，是“追逐竞驶”行为的公共危险性。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。这里的“情节恶劣”可以理解为：①在交通繁华的市區、行人聚集的街区追逐竞驶的；②在一年以内三次以上追逐竞驶行为的；③无证、无照、吸食毒品后、酒后、严重超载等伴有其他交通违法行为的；④行为人曾经因为超速驾驶而受到两次以上行政处罚，或者受过一次刑事处罚又再次超速驾驶的；⑤以超过限速标准1倍以上追逐竞驾的；⑥两个以上的行为人超速相互竞驶的。
本罪“情节恶劣”的行为在现实生活中还有许多，以上只是罗列几种常见的情形，并非限定这几种。在没有出台司法解释之前，具体案件中的“情节恶劣”需要司法人员理性把握，以防打击面过大。
（三）主体
本罪的主体是一般主体。即是达到刑事责任年龄和应当承担刑事责任的自然人，单位不可构成本罪的主体。根据《刑法修正案（八）》第22条的规定，本罪强调犯罪对象是机动车，因此应当指机动车驾驶员。即只要是驾驶机动车，达到刑事责任年龄并且应负刑事责任的人均可以构成本罪的主体。本罪的主体通常只能是驾驶者本人，但借鉴最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件应用法律若干问题的解释》的立法精神，本罪也存在非驾驶员可以构成本罪主体的情况，既驾驶人的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人员强迫他人危险驾驶的，应当以本罪论处。 驾驶人的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人员强令他人危险驾驶的，以本罪论处。以通常的思维难以理解，但从期待可能性的刑法理论就容易解释了。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，行为人就要负刑事责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重的违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却刑事责任事由，行为人不负刑事责任。一个思维正常的主管人员、车辆所有人，承包人应该明白他人在醉酒状态下，实施驾驶行为危险性的大小，我们能够期待他们不强迫他人实施醉酒驾驶的可能性，他们非但不阻止他人驾驶，反而实施了强迫他人醉酒驾驶的违法行为，违反了此期待可能性。因此，构成本罪，应承担刑事责任。
（四）罪过形式
本罪的罪过形式，理论上争议比较大，主要有两种观点:一种观点认为本罪的主觀方面为间接故意，即驾驶人可以预见到危险结果的发生，却没有采取任何有效的措施加以避免，而是放任该结果的发生［5］。另一种观点认为本罪的主观方面为过于自信的过失［6］。该观点的理由是：
第一，持此种观点的学者认为，间接故意与过于自信的过失在认识程度方面都是认识到了危害结果可能发生，区别在于间接故意对危害结果的发生持放任的态度，而过于自信的过失对危害结果的发生则是持反对、排斥的态度。醉酒驾驶者虽然实施了醉酒驾驶的行为，但主观上是不希望甚至极力反对危害结果的发生的。因此，本罪的罪过不可能是故意。
第二，过于自信的过失是指行为人意识到行为危害性的存在，只是相信凭借自己的经验或者其他原因轻信可以避免，而醉酒驾车的行为人也正是已经认识到自己行为会引起交通事故这一危害结果，但是其认为凭借自己多次醉酒驾驶的经验、酒量以及驾驶技术从而轻信可以避免危害结果的发生。因此，其主观心态可以是过于自信的过失。
上述理由有一定的道理，在现实生活中存在行为人凭借亲身的驾驶经历、技术和其他有利条件避免了交通肇事发生的实例。行为人对危险驾驶行为持过于自信的过失心态确实存在。也存在着行为人基于逞强、逞勇，好胜、泄愤等不良动机实施危险驾驶的情形，在此情形下，行为人多半是对危险驾驶行为潜在的危害持既不积极追求，也不采取任何措施积极避免的“放任”态度。此情形中，行为人的主观罪过表现为间接故意。因此，危险驾驶罪的罪过形式实际上既存在间接故意，也存在过于自信的过失。
但是、根据我国传统的犯罪故意理论和过失犯罪理论，很难解释危险驾驶罪的罪过形式。也就是说，不管危险驾驶罪的主观罪过是间接故意还是过于自信的过失，与我国传统的刑法犯罪理论都存在冲突。我国传统犯罪故意理论突出“结果本位”和“意志本位”的关键内容,认识的内容以危害结果为核心,意志因素被认为是认定故意的决定性因素, 犯罪故意的成立并非由对行为的故意决定,而是取决于对危害结果的意志态度。同时,刑法理论上的通说认为,过失犯罪的成立以危害结果的发生为前提,不承认过失犯罪的未遂状态［7］。受制于上述对犯罪故意、危害结果、过失犯罪成立条件的限定,行为人对危险驾驶引发的危险状态与危害结果持希望或放任心态的,构成以危险方法危害公共安全罪；行为人对危险驾驶引发的严重结果持过失心理的,构成交通肇事罪。留待危险驾驶罪调整的只剩下行为人对危险或实害结果持过失心理同时又没有发生成立交通肇事罪的严重结果的情形。如果坚持传统的故意理论和过失犯罪理论，剩下这种情形似乎没有成立犯罪的空间。因为单纯的危险驾驶的情形下行为人对危险或实害结果不存在希望或放任心态，所以不能认为该情形是故意犯罪；又因为单纯的危险驾驶的情形下没有发生危害结果，也不应将该罪定性为过失犯罪。
危险驾驶罪的罪过形式实际上既存在间接故意，也存在过于自信的过失，这是客观事实。间接故意与过于自信的过失从抽象的理论上是可以区分的，但是在具体的个案中又是无法区分的，同时也没有必要区分。因此，以“复合罪过形式”来处理故意和过失之间的模糊状态比较可取。
因此，对于危险驾驶行为无法准确认定行为人主观心态的情形，只要排除了行为人直接故意的希望心理，也排除了行为人对危害后果无认识的疏忽过失，就可以直接作为复合罪过来处理，避免了在到底是漠不关心的“放任”还是寄希望于侥幸的“轻信”的区分上做无谓的纠缠。也体现刑法修正的目的，刑法增设危险驾驶罪的目的在于严惩危险驾驶行为，严密刑事法网，达到预防犯罪的目的，将本罪的罪过形式认为是单一的间接故意或过于自信的过失都不利惩罚犯罪。将本罪的罪过形式认定为复合罪过，严密了刑事法网，体现了刑法的预防和保护功能，也反映刑法修正的立法精神。
三、本罪与相关罪名的分析
危险驾驶罪是抽象的危险犯，不以具体的危险或实害的结果为要件，所以，当危险驾驶由潜在危险性变成现实危害，由危险犯转变成结果犯, 如何与刑法中其他相关罪名相衔接，也是值得考虑的问题。
（一）与交通肇事罪的关系
危险驾驶罪的增加，使交通肇事罪的构造产生了变化，交通肇事罪可分为两种类型：(1)作为单纯过失犯的交通肇事罪，即不以危险驾驶罪为前提的交通肇事罪。(2)作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪［8］。也就说，当醉酒驾驶、追逐竞驾的行为具有造成他人伤亡的危险，但尚未造成他人伤亡的实害的结果时，符合危险驾驶罪的构成要件，应当定性为危险驾驶罪。如果醉酒驾驶、追逐竞驾的行为具有造成他人伤亡的危险，而且又造成他人伤亡的实害结果，在此情形之下，由于危险驾驶行为具有导致不特定多数人伤亡的危险，已经充足预备了危险驾驶罪的构成要件，构成危险驾驶罪，同时，由于该行为又造成了不特定多数人伤亡的实害结果，又符合交通肇事罪的构成要件，构成交通肇事罪。但是行为人只实施一个驾驶行为，因而这属于“一个行为触犯数个罪名”的情形，应当按照想象竞合犯的处罚原则，以其中的重罪（交通肇事罪）定罪处罚。《刑法修正案（八）》第22条第2款的规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也正体现了这一司法精神。 （二）与以危险方法危害公共安全罪的关系
危险驾驶罪的增加，并不是一切危险驾驶行为只能成立危险驾驶罪。相反，危险驾驶行为依然可能成立以危险方法危害公共安全罪。但是要准确理解刑法第114条与第115条之中“其他危险方法”的限定。对此处的“其他危险方法”不能做任何扩大解释。“以其他危险方法”应当仅限于与放火、爆炸等具有相當危险的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法，通常只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有故意时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。
因此，问题的关键在于，如何判断危险驾驶行为是否具有与放火、爆炸相当的具体公共危险。在司法实践中以下几种情况，均应认定为以危险方法危害公共安全罪论处。①因醉酒而基本丧失驾驶能力在市区车辆、行人较多的街道高速行驶的；②因醉酒而基本丧失驾驶能力在大雾天、暴雨时高速行驶的；③在高速公路上逆向追逐竞驶的；④在大雾天、暴雨时且车辆、行人较多的路段追逐竞驶的。以上只是简单罗列了能以危险方法危害公共安全罪论处的几种情形，但在实际生活中，还存在许多其他危险驾驶行为同样可以以该罪论处的情形，理解时我们不应局限于上述罗列的几种情形。
注释：
［1］王清波.黄夏.“酒驾”入刑,时代的呼声？.人民公安报［N］,2009 -9 -25 （3）。
［2］林亚刚.危害公共安全罪新论［M］.武汉：武汉大学出版社，2001.140-141.
［3］谢杰.《增设危险驾驶罪的法律基础》［J］.人民检察，2010，（19）：74-75.
［4］莫洪宪.杨文博.《刑法修正案（八）“危险驾驶罪”之具体认定》［J］.来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn.
［5］郭志璐.《关于增设危险驾驶罪的探讨》［J］.中南财经政法大学研究生报，2010，（6）：153-154.
［6］石儒磊.《浅析危险驾驶罪的主观罪过形式》［J］.法制与社会，2010，（20）：89-90.
［7］高明暄.马克昌主编.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2007.157-158.
［8］张明楷.危险驾驶罪及其相关犯罪的关系.人民法院报［N］，2011-6-20（2）.
（作者通讯地址：江西省修水县人民检察院，江西 修水 332400）
关键词：《刑法修正案(八)》；危险驾驶罪；罪过形式；情节恶劣
一、立法背景与现实意义
（一）立法背景
近年来，醉酒驾驶、飙车肇事的案件大量增加，全国发生多起重大恶性案件，如“成都孙伟铭醉酒驾驶案”,“杭州胡斌飙车案”，“南京张明宝醉驾案”。 醉酒驾驶、飙车已成为引发交通事故的主要因素之一。据公安机关统计，2009年1至8 月，全国共发生酒驾肇事案3206 起，造成1302 人死亡。其中，酒后驾车肇事2162 起，造成893 人死亡，醉酒驾车肇事案1044起，造成409人死亡。醉驾案发比率为32.6%，死亡比率为32.4%。在社会大众普遍要求严惩“酒驾”的呼声下，对“酒驾”入罪的争议，成为当今比较热门的话题。据中国青年报社会调查中心2009 年的网上调查显示，目前，有96.6%的人承认周围普遍存在酒后驾驶现象，有81.3%的人认为我国立法对酒后驾驶处罚“过轻”，有69.8%的人认为“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因， 有66%的网民建议加强立法调研，修订酒后驾驶认定和处罚标［1］。
危险驾驶行为的高度危险性，造成重大交通事故频发，社会各界关于危险驾驶行为应该作为刑事犯罪处罚的呼声，以及惨案呈现的教训，对危险驾驶行为进行法律规制有其必要性和重大的现实意义。
（二）现实意义
其一，弥补了我国现行刑事立法的不足与缺陷，严密了法网。根据目前的《刑法》以及有关司法解释，对没有造成实际危害结果的醉酒驾驶、飙车等危险行为难以适用刑事处罚，既不能适用《刑法》第133条的规定以交通肇事罪定罪处罚，也不能适用《刑法》第114 条的规定以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。原因是：
第一、交通肇事罪是结果犯罪，构成该罪必须具备“发生重大事故”这一结果要件，依据相关的司法解释这一“重大事故”是指死亡1 人或者重伤3 人以上，或者造成无法赔偿的财产损失30 万元以上并且负事故全部或主要责任，或者死亡3 人以上负事故同等责任等情形。即使查明有酒后、吸毒后、超载等情况，至少也必须造成1 人以上重伤且负事故全部或主要责任，才能构成交通肇事罪。也就是说，作为过失犯的交通肇事罪，不可能适用于没有造成实际危害结果的醉酒驾驶、飙车等危险行为。
第二、构成以危险方法危害公共安全罪定罪，通说认为，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，必须是与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相对的危险方法，如私设电网、驾车冲撞人群等［2］。根据我国刑法第114 条、115 条第一款的规定，“以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。以危险方法危害公共安全罪是以特定危害后果或具体的危险作为犯罪构成要件的。如果对没有造成实际危害结果的醉酒驾驶、飙车等危险行为适用该条规定处罚，既违背了我国刑法关于犯罪构成要件的理论，又违背了罪责行相适应的刑法基本原则，有量刑畸重之嫌。
依据目前的立法状况对危险驾驶行为一般作行政拘留、暂扣驾驶证、罚款等行政处理。危险驾驶行为具有严重的社会危害性，仅仅给予行政处罚，难以起到威慑与预防作用。因此，修改刑法、增设危险驾驶罪弥补了立法漏洞、平衡了处罚力度。
其二、对保护法益进行提前风险控制，充分发挥了刑法的预防和指引功能。
根据《刑法修正案(八)》第22条之规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”从条文罪状的表述来看，并没有描述某种具体的危险作为本罪的构成要素。行为人在酒精的作用下驾驶机动车，对道路交通安全制造了普遍的风险，这种风险是法律推定的或说是法律拟制的，不需要司法证明。至于行为在个案中是否形成具体风险则在所不问。即使危险驾驶行为尚未形成任何风险，只要证明有醉驾、飚车等危险驾驶的行为、即认定该行为具有可罚性。可见，危险驾驶罪属于典型的抽象危险犯。
立法者把危险驾驶罪设置为抽象危险犯，具有强烈的目标价值驱动。从保护法益的角度而言，抽象危险犯是对保护法益进行提前的风险控制，是一种对法益前置化的保护措施。
醉酒驾驶、飚车通常被认为是具有典型风险的公共危险行为，而且风险及其范围难以控制。如果必须等待这些行为已经造成他人生命健康、财产实际损害或者具体危险的程度才能運用刑法进行惩治，则刑法介入完全失去了事先预防的功能，造成对保护法益不力的局面。立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义［3］。如果刑法分则个罪的犯罪构成只能局限于具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，显然将使刑法的设置与适用成为一种对保护法益而言非常消极且迟延的规范与操作应对。
二、危险驾驶罪的认定
（一）法益
《刑法修正案（八）》将危险驾驶罪规定在“危害公共安全罪”一章，作为《刑法》第133条之一。因此，本罪侵犯的同类法益是公共安全。在道路上醉酒驾驶、追逐竞驶，危害的是不特定多数人的生命、身体或者重大财产的安全。直接法益是交通安全。危险驾驶行为是发生在道路这一特定的空间场域中，与公共交通管理密切相关，甚至严重扰乱交通秩序，因而直接危害交通安全。
（二）行为方式
《刑法修正案（八）》将此罪的客观方面表达为：“在道路上醉酒驾驶机动车”或者“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”这两种行为。 （1）醉酒驾驶行为的认定
在我们这个酒文化具有悠久历史的国度里，人们对“醉酒驾驶”并不陌生，也不难理解。但在司法案件中，以下几个问题还是值得探讨与研究。
第一、“醉酒”标准的适用问题。根据国家质监局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，驾驶员每100毫升血液中酒精含量在20-80毫克之间为酒后驾驶，超过80毫克即为醉酒驾驶。可见，“醉酒”标准应当说是明确的。
但是，在“醉酒”标准的具体适用上，还存在分歧。一种看法是执行单一的量化标准。另一种看法是执行复合的量化标准与行为人标准，认为每个人对酒精的反应不一致，对酒精的耐受程度也有较大差异，不能不考虑行为人对酒精的耐受程度［4］。在司法案件中应当坚持单一的量化标准。一是坚持单一的量化标准体现了刑法公平性，也是在刑法面前“人人平等”的表现。刑法不能因为行为人体质的差异以及对酒精的耐受程度的不同作为罪与非罪的标准。二是坚持单一的量化标准司法实践好把握，操作性强。每个行为人的身体抵抗酒精能力也是一个难于测试的问题，因此，坚持行为人标准难以操作，给罪犯钻了立法的漏洞，甚至使本罪设置流于形式，难以适用。
第二、病理性醉酒是否入罪的问题。醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒，病理性醉酒属于精神病，而生理性醉酒则不属于精神病。生理性醉酒者的辨认和控制能力虽有一定程度的减弱但并未丧失，属于完全刑事责任能力人或限制刑事责任能力人；病理性醉酒者存在意识障碍，对自己的行为无辨认和控制能力，属于无刑事责任能力人。危险驾驶罪中的醉酒包括生理性醉酒和病理性醉酒。但在病理性醉酒的情形中，要看行为人是否明知自己有病理性醉酒的生理特点。如果明知而故意饮酒使自己陷于病理性醉酒状态然后驾驶机动车的，根据“原因自由行为”理论，其仍要承担刑事责任；如果行为不知道自己有病理性醉酒的生理特点，而饮酒后使自己陷于病理性醉酒状态然后又驾驶机动车的，根据“主客观相统一”的原则，刑罚不应对此种行为人意志无法控制的行为加以处罚。
第三、行为发生的场域问题。危险驾驶罪属于危害交通安全的犯罪，因此，危险驾驶行为必须发生在纳入交通管理机关管理范围内的“道路”上，也就说必须是发生在有限的道路上。根据《道路交通安全法》第119条的规定，本罪中的道路主要是公路、城市道路。公路是指连接城市、乡村和工矿基地等，主要供汽车行驶，具备一定条件和设施的道路；城市道路是指在城市范围内供车辆及行人通行的，具备一定技术条件和设施的道路；而在厂矿道路、林区道路、乡村道路行驶，其危险性将大大降低，一般不宜以犯罪论处。对本罪中道路的理解应仅限于公路、城市道路，防止适用范围的无限扩大。
（2）追逐竞驶、情节恶劣行为的认定
一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。在认定“追逐竞驶”方面应当注意以下几个问题。
第一、本罪是否属于必要共犯的问题。追逐竞驶”这一用语并非严格的法律术语，在《道路交通安全法》等其他相关法律法规中也未有规定。从日常生活用语的朴素理解以及结合道路交通领域的特殊情况分析。“追逐”在此是指机动车驾驶员为紧跟或者超越另一机动车而采取违反交通管理法律的超速驾驶行为。“竞驶”是指机动车驾驶员出于刺激、赌气、赌博等不良动机而实施竞相加速、以领先对方为目的的赛车行为。这里是否要求存在追逐对象，是否要求行为人相互追逐？即本罪是否属于必要共犯的问题。“追逐竞驶”其实就是日常的“飙车”行为。实践中的“飙车”既可能表现为相互竞赛、逞强好勇，也可能表现为单个驾车人为寻找刺激而高速行驶。因此，单个人以极为危险的方式超速行驶，实际上是追逐其所遇到的任何不特定机动车辆，无疑对道路交通安全造成极大的威胁，因而本罪并非必要共犯。既可以是二人以上基于意思联络而实施，也可以是单个人实施。但是必须存在追逐对象，追逐对象可以是特定的也可以是不特定的车辆或个人，如果没有追逐对象，仅仅是高速行驶，一般也不宜以本罪处罚。
第二、本罪是否以违反交通管理法规为前提。在《刑法修正（八）》第22条中并没有把违反交通管理法规作为本罪的前置条件。但从立法的意图来看，本罪是行政犯，应当以违反交通管理法规为前提。刑法把追逐竞驶入罪处罚，是考虑“追逐竞驶”是一种高度危险行为，如果行为人没有违反交通管理法规，就谈不上具有高度危险。因此，“追逐竞驶”应当以具有高速、超速驾驶为前提，低速驾驶的行为不可能成为本罪。
第三、本罪情节恶劣的问题。并非任何“追逐竞驶”的行为都做犯罪处理，立法者从刑法的谦抑性的角度以“情节恶劣”来限定入罪的标准。情节恶劣的基本判断标准，是“追逐竞驶”行为的公共危险性。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。这里的“情节恶劣”可以理解为：①在交通繁华的市區、行人聚集的街区追逐竞驶的；②在一年以内三次以上追逐竞驶行为的；③无证、无照、吸食毒品后、酒后、严重超载等伴有其他交通违法行为的；④行为人曾经因为超速驾驶而受到两次以上行政处罚，或者受过一次刑事处罚又再次超速驾驶的；⑤以超过限速标准1倍以上追逐竞驾的；⑥两个以上的行为人超速相互竞驶的。
本罪“情节恶劣”的行为在现实生活中还有许多，以上只是罗列几种常见的情形，并非限定这几种。在没有出台司法解释之前，具体案件中的“情节恶劣”需要司法人员理性把握，以防打击面过大。
（三）主体
本罪的主体是一般主体。即是达到刑事责任年龄和应当承担刑事责任的自然人，单位不可构成本罪的主体。根据《刑法修正案（八）》第22条的规定，本罪强调犯罪对象是机动车，因此应当指机动车驾驶员。即只要是驾驶机动车，达到刑事责任年龄并且应负刑事责任的人均可以构成本罪的主体。本罪的主体通常只能是驾驶者本人，但借鉴最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件应用法律若干问题的解释》的立法精神，本罪也存在非驾驶员可以构成本罪主体的情况，既驾驶人的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人员强迫他人危险驾驶的，应当以本罪论处。 驾驶人的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人员强令他人危险驾驶的，以本罪论处。以通常的思维难以理解，但从期待可能性的刑法理论就容易解释了。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，行为人就要负刑事责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重的违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却刑事责任事由，行为人不负刑事责任。一个思维正常的主管人员、车辆所有人，承包人应该明白他人在醉酒状态下，实施驾驶行为危险性的大小，我们能够期待他们不强迫他人实施醉酒驾驶的可能性，他们非但不阻止他人驾驶，反而实施了强迫他人醉酒驾驶的违法行为，违反了此期待可能性。因此，构成本罪，应承担刑事责任。
（四）罪过形式
本罪的罪过形式，理论上争议比较大，主要有两种观点:一种观点认为本罪的主觀方面为间接故意，即驾驶人可以预见到危险结果的发生，却没有采取任何有效的措施加以避免，而是放任该结果的发生［5］。另一种观点认为本罪的主观方面为过于自信的过失［6］。该观点的理由是：
第一，持此种观点的学者认为，间接故意与过于自信的过失在认识程度方面都是认识到了危害结果可能发生，区别在于间接故意对危害结果的发生持放任的态度，而过于自信的过失对危害结果的发生则是持反对、排斥的态度。醉酒驾驶者虽然实施了醉酒驾驶的行为，但主观上是不希望甚至极力反对危害结果的发生的。因此，本罪的罪过不可能是故意。
第二，过于自信的过失是指行为人意识到行为危害性的存在，只是相信凭借自己的经验或者其他原因轻信可以避免，而醉酒驾车的行为人也正是已经认识到自己行为会引起交通事故这一危害结果，但是其认为凭借自己多次醉酒驾驶的经验、酒量以及驾驶技术从而轻信可以避免危害结果的发生。因此，其主观心态可以是过于自信的过失。
上述理由有一定的道理，在现实生活中存在行为人凭借亲身的驾驶经历、技术和其他有利条件避免了交通肇事发生的实例。行为人对危险驾驶行为持过于自信的过失心态确实存在。也存在着行为人基于逞强、逞勇，好胜、泄愤等不良动机实施危险驾驶的情形，在此情形下，行为人多半是对危险驾驶行为潜在的危害持既不积极追求，也不采取任何措施积极避免的“放任”态度。此情形中，行为人的主观罪过表现为间接故意。因此，危险驾驶罪的罪过形式实际上既存在间接故意，也存在过于自信的过失。
但是、根据我国传统的犯罪故意理论和过失犯罪理论，很难解释危险驾驶罪的罪过形式。也就是说，不管危险驾驶罪的主观罪过是间接故意还是过于自信的过失，与我国传统的刑法犯罪理论都存在冲突。我国传统犯罪故意理论突出“结果本位”和“意志本位”的关键内容,认识的内容以危害结果为核心,意志因素被认为是认定故意的决定性因素, 犯罪故意的成立并非由对行为的故意决定,而是取决于对危害结果的意志态度。同时,刑法理论上的通说认为,过失犯罪的成立以危害结果的发生为前提,不承认过失犯罪的未遂状态［7］。受制于上述对犯罪故意、危害结果、过失犯罪成立条件的限定,行为人对危险驾驶引发的危险状态与危害结果持希望或放任心态的,构成以危险方法危害公共安全罪；行为人对危险驾驶引发的严重结果持过失心理的,构成交通肇事罪。留待危险驾驶罪调整的只剩下行为人对危险或实害结果持过失心理同时又没有发生成立交通肇事罪的严重结果的情形。如果坚持传统的故意理论和过失犯罪理论，剩下这种情形似乎没有成立犯罪的空间。因为单纯的危险驾驶的情形下行为人对危险或实害结果不存在希望或放任心态，所以不能认为该情形是故意犯罪；又因为单纯的危险驾驶的情形下没有发生危害结果，也不应将该罪定性为过失犯罪。
危险驾驶罪的罪过形式实际上既存在间接故意，也存在过于自信的过失，这是客观事实。间接故意与过于自信的过失从抽象的理论上是可以区分的，但是在具体的个案中又是无法区分的，同时也没有必要区分。因此，以“复合罪过形式”来处理故意和过失之间的模糊状态比较可取。
因此，对于危险驾驶行为无法准确认定行为人主观心态的情形，只要排除了行为人直接故意的希望心理，也排除了行为人对危害后果无认识的疏忽过失，就可以直接作为复合罪过来处理，避免了在到底是漠不关心的“放任”还是寄希望于侥幸的“轻信”的区分上做无谓的纠缠。也体现刑法修正的目的，刑法增设危险驾驶罪的目的在于严惩危险驾驶行为，严密刑事法网，达到预防犯罪的目的，将本罪的罪过形式认为是单一的间接故意或过于自信的过失都不利惩罚犯罪。将本罪的罪过形式认定为复合罪过，严密了刑事法网，体现了刑法的预防和保护功能，也反映刑法修正的立法精神。
三、本罪与相关罪名的分析
危险驾驶罪是抽象的危险犯，不以具体的危险或实害的结果为要件，所以，当危险驾驶由潜在危险性变成现实危害，由危险犯转变成结果犯, 如何与刑法中其他相关罪名相衔接，也是值得考虑的问题。
（一）与交通肇事罪的关系
危险驾驶罪的增加，使交通肇事罪的构造产生了变化，交通肇事罪可分为两种类型：(1)作为单纯过失犯的交通肇事罪，即不以危险驾驶罪为前提的交通肇事罪。(2)作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪［8］。也就说，当醉酒驾驶、追逐竞驾的行为具有造成他人伤亡的危险，但尚未造成他人伤亡的实害的结果时，符合危险驾驶罪的构成要件，应当定性为危险驾驶罪。如果醉酒驾驶、追逐竞驾的行为具有造成他人伤亡的危险，而且又造成他人伤亡的实害结果，在此情形之下，由于危险驾驶行为具有导致不特定多数人伤亡的危险，已经充足预备了危险驾驶罪的构成要件，构成危险驾驶罪，同时，由于该行为又造成了不特定多数人伤亡的实害结果，又符合交通肇事罪的构成要件，构成交通肇事罪。但是行为人只实施一个驾驶行为，因而这属于“一个行为触犯数个罪名”的情形，应当按照想象竞合犯的处罚原则，以其中的重罪（交通肇事罪）定罪处罚。《刑法修正案（八）》第22条第2款的规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也正体现了这一司法精神。 （二）与以危险方法危害公共安全罪的关系
危险驾驶罪的增加，并不是一切危险驾驶行为只能成立危险驾驶罪。相反，危险驾驶行为依然可能成立以危险方法危害公共安全罪。但是要准确理解刑法第114条与第115条之中“其他危险方法”的限定。对此处的“其他危险方法”不能做任何扩大解释。“以其他危险方法”应当仅限于与放火、爆炸等具有相當危险的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法，通常只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有故意时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。
因此，问题的关键在于，如何判断危险驾驶行为是否具有与放火、爆炸相当的具体公共危险。在司法实践中以下几种情况，均应认定为以危险方法危害公共安全罪论处。①因醉酒而基本丧失驾驶能力在市区车辆、行人较多的街道高速行驶的；②因醉酒而基本丧失驾驶能力在大雾天、暴雨时高速行驶的；③在高速公路上逆向追逐竞驶的；④在大雾天、暴雨时且车辆、行人较多的路段追逐竞驶的。以上只是简单罗列了能以危险方法危害公共安全罪论处的几种情形，但在实际生活中，还存在许多其他危险驾驶行为同样可以以该罪论处的情形，理解时我们不应局限于上述罗列的几种情形。
注释：
［1］王清波.黄夏.“酒驾”入刑,时代的呼声？.人民公安报［N］,2009 -9 -25 （3）。
［2］林亚刚.危害公共安全罪新论［M］.武汉：武汉大学出版社，2001.140-141.
［3］谢杰.《增设危险驾驶罪的法律基础》［J］.人民检察，2010，（19）：74-75.
［4］莫洪宪.杨文博.《刑法修正案（八）“危险驾驶罪”之具体认定》［J］.来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn.
［5］郭志璐.《关于增设危险驾驶罪的探讨》［J］.中南财经政法大学研究生报，2010，（6）：153-154.
［6］石儒磊.《浅析危险驾驶罪的主观罪过形式》［J］.法制与社会，2010，（20）：89-90.
［7］高明暄.马克昌主编.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2007.157-158.
［8］张明楷.危险驾驶罪及其相关犯罪的关系.人民法院报［N］，2011-6-20（2）.
（作者通讯地址：江西省修水县人民检察院，江西 修水 332400）