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摘 要 无身份使用者是否构成挪用公款罪的共犯要从以下几个方面认定。首先，无身份使用者主观上要与国家工作人员有共同故意，具体包括共谋、指使或参与策划。其次，挪用公款罪的主体是国家工作人员，无身份使用者与国家工作人员可以构成挪用公款罪的共犯。最后，挪用公款罪要求两人实施了挪用公款的行为。
关键词 挪用公款 共犯 无身份使用者
作者简介：张通，天津市西青区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-070-02
挪用公款罪作为一个常见罪名，实践中出现了较多的问题，尤其是在共犯的认定方面。笔者从以下几个方面探讨无身份使用者成立挪用公款罪共犯的认定问题。无身份使用者，按照通常理解即不具备国家工作人员身份的人，“使用者”限定了本文的讨论范围，即不涉及使用者以为的其他人。对于“无身份者”来说，大致有以下几种情况：第一，普通的自然人；第二，不具有主管、经理公款的职权；第三，具有主管、经理公款的职权，但不是针对自己主管、经手的公款。
一、挪用公款罪中主观问题
根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第八条的规定列举了三种构成挪用罪的形式，即共谋、指使或参与策划。最高人民法院的司法解释作为对司法实务中出现的问题的指导，固然会比《中华人民共和国刑法》法条的某些规定更为具体、细化，故笔者认为司法解释的这三种规定是对无身份使用者构成挪用公款罪的共犯的几种常见情形的列举，其他的情形只要符合共犯理论和挪用公款罪的相应规定的，皆可以作为挪用公款罪共犯的处罚理由。但是，其他的情形应该也是与这三类情形具有同类型性，故有必要先考究清晰这三类情形的具体含义，以期在认定其他情形时有所参考。此外，还应当注意，无身份使用者不仅应当具有“用”的故意，还应当有“挪”的故意。下面具体探讨这三类情形的内涵。
第一，共谋。共谋是指两人共同商议、谋划，指为实施犯罪而呈现出的一种“计划书” 。从发生的时间上来说，共谋发生在犯罪预备阶段。共谋的主体必须是两人及以上；共谋的主观方面刑法学界有些不同的认识，有的学者认为直接故意即可构成，有的学者认为需要间接故意；共谋的客观方面是一种行为，并且是一种犯罪行为，这也就为使共谋成立犯罪奠定了基础。对共谋的认定并不要特别狭隘，只要是对犯罪的成立有帮助作用，便可以认定为有共谋。共谋的表现形式可以分为明示与默示两种，明示即积极主动地与其他人商议，默示可以表示为对他人意见的同意和默许，比如眼神的沟通。共谋的内容就是无身份使用者与国家工作人员以挪用为手段，以使用为目的，对具体的挪用事宜进行商议。由于这种行为的现实危害性很大，所以在司法实践中应当引起重视。
第二，指使。指使是指一人叫另外的人做某事。在共同犯罪中该词的含义类似于教唆。笔者认为可以理解为无身份使用者的指使行为，由于其不具备国家工作人员这一特定身份，但是其主观上有挪用公款的故意，出于使用公款的目的而让国家工作人员实施挪用公款的行为。根据相关法律规定，指使他人挪用公款就是一种使他人从没有犯意到产生犯意的过程。该行为在挪用公款罪的共同犯罪中较常见，比如不具有国家工作人员身份的人指使国家工作人员去挪用单位的公款，那么该不具有国家身份的人就构成挪用公款罪的共犯。
第三，参与策划。参与策划就是参与计划，帮助想办法的意思。参与策划侧重强调无身份使用者与国家工作人员在主观上的不谋而合，即由无身份使用者与国家工作人员共同策划如何实施挪用公款行为。刑法中的参与策划类似于帮助行为。刑法中的帮助犯是指对他人的犯罪行为提供帮助，促使其顺利实施的罪犯。帮助犯的成立以被帮助的人成立犯罪为前提，并且该帮助犯所实施的行为是该罪客观要件以外的行为。参与策划即与犯罪人一起策划犯罪，进而共同实施该犯罪的行为。与指使行为相区别的是指使行为中犯罪目的和动机重在强调多产生于使用人，而参与策划重在强调两个以上行为人在犯罪动机和目的上的一致性。
挪用公款罪主观故意的产生时点也是学界的争论点之一。挪用公款罪的主体在主观上必须具有挪用公款的故意。但是对共同故意的产生时点理论意见不一 。有学者认为该故意产生于挪用公款的行为之前，具体到本文讨论的情形，无身份者必须在国家工作人员挪用公款行为之前就具有犯该罪的故意。另外的学者的观点是该故意也可以产生于挪用行为之后使用过程中。这两种不同的观点将会对无身份使用者是否构成挪用公款罪的共犯产生影响。若按照第一种观点，无身份的使用者必须在国家工作人员实施挪用行为之前就与国家工作人员有共谋行为，按照此观点，一旦国家工作人员已经实施了挪用公款行为，并且无身份使用者并没有参与共谋的情况下，该无身份者便无成立挪用公款罪共犯的可能性。按照第二种观点，无身份使用者在国家工作人员挪用公款行为之后使用过程中是能够成立挪用公款罪的共犯的，有学者可能认为该观点扩大了挪用公款罪共犯成立的范围，但是笔者认为第二种观点更有可取性。因为挪用公款罪所保护的法益是职务行为的廉洁性和国家对公款的支配权。无身份使用者在国家工作人员挪用的过程中共谋仍然能够表面其犯意，并且其行为事实上也对国家工作人员违反职务行为的廉洁性起到了帮助作用，当然也一并侵害了国家对公款的支配权。此外，挪用公款罪这类职务犯罪在当下具有高发性、反复性，对我国的经济建设产生了负面影响，也引起了群众对国家工作人员的不信任，对我国国家工作人员自身建设产生了不好的印象。所以笔者认为无身份使用者在挪用行为后使用过程中是能够成立共犯的。
这种主观方面的共同故意可从以下几个方面判定：第一，无身份使用者认为自己不是独立地在犯罪，而是意识到与他人共同犯罪；第二，无身份使用者知道所挪用公款的性质。若不知道所挪用的是公款，则无法认定其构成挪用公款罪。如果出现这几种情形则认定不明知是公款，比如使用者根本不知道是公款，使用者在挪用公款之前不知是公款，但在使用过程中发现是公款。第三，无身份使用者对挪用公款罪故意内容的认识是否一致。要求无身份使用者与国家工作人员对公款的用途、目的的认识具有一致性。 二、挪用公款罪的主体问题
挪用公款罪的主体是国家工作人员，也即该罪是真正身份犯。在刑法理论中，身份是一个值得重点研究的问题。在分则中，存在不少的身份犯，由于行为人存在着某种特殊身份，可能意味着其要负特定义务。 根据共犯从属性说的理论，不同有国家工作人员身份的人可以构成挪用公款罪的共犯。也就是在认定挪用公款罪共犯的时候，有一主体必须具有国家工作人员身份，而其余的主体可以不具有该身份。所以本文所探讨的无身份使用者有成立挪用公款罪共犯的可能性。在实践中，认定挪用公款罪也应该考虑主体的这一身份，至少查找一个主体是否具有国家工作人员身份。此外，这里的无身份使用者要求是自然人，单位不能构成挪用公款罪的共犯。
三、挪用公款罪的共同行为问题
根据共同犯罪的基本理论，挪用公款罪的共同犯罪要求有两人以上的共同的挪用公款的行为，这一行为并不要求所有的共犯人都实施了挪用公款的实行行为，但是各行为人的活动都应指向同一挪用公款犯罪，各行为之间互相配合，共同构成挪用公款罪的行为整体。 在挪用公款的行为中，有“挪”和“用”这两个行为。刑法上的行为可以分为作为和不作为，在这里的共同挪用行为只能表现为作为。具体而言，共同行为有以下特点：第一，无身份使用者与国家工作人员实施了挪用行为。行为是刑法中构成犯罪的基础与核心。实施了共同的挪用行为使得挪用公款罪的共犯行为具有了评价的价值。第二，二人的共同挪用行为必须是基于职务上的便利。利用职务上的便利包括利用职务上经营、管理的便利条件和主管款物的便利条件。第三，挪用的公款必须归个人使用。实务中对归个人使用的理解各有不同，由于经济社会的发展，该规定的内涵也随之发生变化。
无身份使用者与国家工作人员要有挪用公款的行为。这样的行为包括无身份使用者与国家工作人员共谋、无身份者指使国家工作人员或者参与策划国家工作人员的挪用公款犯罪，这些行为将构成共犯。此外，还包括无身份者教唆、帮助国家工作人员挪用公款的情形。在现实中，无身份使用者往往会指使、教唆国家工作人员挪用公款，借助国家工作人员的挪用行为使得该犯罪现实化，这样看来，无身份使用者对职务行为的廉洁性侵犯得更大，故更应该处以刑罚。
注释：
刘大元.挪用公款罪共犯研究.安徽教育学院学报.2003（5）.52.
李贝贝.共谋问题研究.南京大学2011年硕士学位论文.3.
张杨.挪用公款罪共犯问题研究.理论界.2006（4）.45.
马凯迪.挪用公款共犯问题研究.郑州大学2012年硕士学位论文.21，14.
关键词 挪用公款 共犯 无身份使用者
作者简介：张通，天津市西青区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-070-02
挪用公款罪作为一个常见罪名，实践中出现了较多的问题，尤其是在共犯的认定方面。笔者从以下几个方面探讨无身份使用者成立挪用公款罪共犯的认定问题。无身份使用者，按照通常理解即不具备国家工作人员身份的人，“使用者”限定了本文的讨论范围，即不涉及使用者以为的其他人。对于“无身份者”来说，大致有以下几种情况：第一，普通的自然人；第二，不具有主管、经理公款的职权；第三，具有主管、经理公款的职权，但不是针对自己主管、经手的公款。
一、挪用公款罪中主观问题
根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第八条的规定列举了三种构成挪用罪的形式，即共谋、指使或参与策划。最高人民法院的司法解释作为对司法实务中出现的问题的指导，固然会比《中华人民共和国刑法》法条的某些规定更为具体、细化，故笔者认为司法解释的这三种规定是对无身份使用者构成挪用公款罪的共犯的几种常见情形的列举，其他的情形只要符合共犯理论和挪用公款罪的相应规定的，皆可以作为挪用公款罪共犯的处罚理由。但是，其他的情形应该也是与这三类情形具有同类型性，故有必要先考究清晰这三类情形的具体含义，以期在认定其他情形时有所参考。此外，还应当注意，无身份使用者不仅应当具有“用”的故意，还应当有“挪”的故意。下面具体探讨这三类情形的内涵。
第一，共谋。共谋是指两人共同商议、谋划，指为实施犯罪而呈现出的一种“计划书” 。从发生的时间上来说，共谋发生在犯罪预备阶段。共谋的主体必须是两人及以上；共谋的主观方面刑法学界有些不同的认识，有的学者认为直接故意即可构成，有的学者认为需要间接故意；共谋的客观方面是一种行为，并且是一种犯罪行为，这也就为使共谋成立犯罪奠定了基础。对共谋的认定并不要特别狭隘，只要是对犯罪的成立有帮助作用，便可以认定为有共谋。共谋的表现形式可以分为明示与默示两种，明示即积极主动地与其他人商议，默示可以表示为对他人意见的同意和默许，比如眼神的沟通。共谋的内容就是无身份使用者与国家工作人员以挪用为手段，以使用为目的，对具体的挪用事宜进行商议。由于这种行为的现实危害性很大，所以在司法实践中应当引起重视。
第二，指使。指使是指一人叫另外的人做某事。在共同犯罪中该词的含义类似于教唆。笔者认为可以理解为无身份使用者的指使行为，由于其不具备国家工作人员这一特定身份，但是其主观上有挪用公款的故意，出于使用公款的目的而让国家工作人员实施挪用公款的行为。根据相关法律规定，指使他人挪用公款就是一种使他人从没有犯意到产生犯意的过程。该行为在挪用公款罪的共同犯罪中较常见，比如不具有国家工作人员身份的人指使国家工作人员去挪用单位的公款，那么该不具有国家身份的人就构成挪用公款罪的共犯。
第三，参与策划。参与策划就是参与计划，帮助想办法的意思。参与策划侧重强调无身份使用者与国家工作人员在主观上的不谋而合，即由无身份使用者与国家工作人员共同策划如何实施挪用公款行为。刑法中的参与策划类似于帮助行为。刑法中的帮助犯是指对他人的犯罪行为提供帮助，促使其顺利实施的罪犯。帮助犯的成立以被帮助的人成立犯罪为前提，并且该帮助犯所实施的行为是该罪客观要件以外的行为。参与策划即与犯罪人一起策划犯罪，进而共同实施该犯罪的行为。与指使行为相区别的是指使行为中犯罪目的和动机重在强调多产生于使用人，而参与策划重在强调两个以上行为人在犯罪动机和目的上的一致性。
挪用公款罪主观故意的产生时点也是学界的争论点之一。挪用公款罪的主体在主观上必须具有挪用公款的故意。但是对共同故意的产生时点理论意见不一 。有学者认为该故意产生于挪用公款的行为之前，具体到本文讨论的情形，无身份者必须在国家工作人员挪用公款行为之前就具有犯该罪的故意。另外的学者的观点是该故意也可以产生于挪用行为之后使用过程中。这两种不同的观点将会对无身份使用者是否构成挪用公款罪的共犯产生影响。若按照第一种观点，无身份的使用者必须在国家工作人员实施挪用行为之前就与国家工作人员有共谋行为，按照此观点，一旦国家工作人员已经实施了挪用公款行为，并且无身份使用者并没有参与共谋的情况下，该无身份者便无成立挪用公款罪共犯的可能性。按照第二种观点，无身份使用者在国家工作人员挪用公款行为之后使用过程中是能够成立挪用公款罪的共犯的，有学者可能认为该观点扩大了挪用公款罪共犯成立的范围，但是笔者认为第二种观点更有可取性。因为挪用公款罪所保护的法益是职务行为的廉洁性和国家对公款的支配权。无身份使用者在国家工作人员挪用的过程中共谋仍然能够表面其犯意，并且其行为事实上也对国家工作人员违反职务行为的廉洁性起到了帮助作用，当然也一并侵害了国家对公款的支配权。此外，挪用公款罪这类职务犯罪在当下具有高发性、反复性，对我国的经济建设产生了负面影响，也引起了群众对国家工作人员的不信任，对我国国家工作人员自身建设产生了不好的印象。所以笔者认为无身份使用者在挪用行为后使用过程中是能够成立共犯的。
这种主观方面的共同故意可从以下几个方面判定：第一，无身份使用者认为自己不是独立地在犯罪，而是意识到与他人共同犯罪；第二，无身份使用者知道所挪用公款的性质。若不知道所挪用的是公款，则无法认定其构成挪用公款罪。如果出现这几种情形则认定不明知是公款，比如使用者根本不知道是公款，使用者在挪用公款之前不知是公款，但在使用过程中发现是公款。第三，无身份使用者对挪用公款罪故意内容的认识是否一致。要求无身份使用者与国家工作人员对公款的用途、目的的认识具有一致性。 二、挪用公款罪的主体问题
挪用公款罪的主体是国家工作人员，也即该罪是真正身份犯。在刑法理论中，身份是一个值得重点研究的问题。在分则中，存在不少的身份犯，由于行为人存在着某种特殊身份，可能意味着其要负特定义务。 根据共犯从属性说的理论，不同有国家工作人员身份的人可以构成挪用公款罪的共犯。也就是在认定挪用公款罪共犯的时候，有一主体必须具有国家工作人员身份，而其余的主体可以不具有该身份。所以本文所探讨的无身份使用者有成立挪用公款罪共犯的可能性。在实践中，认定挪用公款罪也应该考虑主体的这一身份，至少查找一个主体是否具有国家工作人员身份。此外，这里的无身份使用者要求是自然人，单位不能构成挪用公款罪的共犯。
三、挪用公款罪的共同行为问题
根据共同犯罪的基本理论，挪用公款罪的共同犯罪要求有两人以上的共同的挪用公款的行为，这一行为并不要求所有的共犯人都实施了挪用公款的实行行为，但是各行为人的活动都应指向同一挪用公款犯罪，各行为之间互相配合，共同构成挪用公款罪的行为整体。 在挪用公款的行为中，有“挪”和“用”这两个行为。刑法上的行为可以分为作为和不作为，在这里的共同挪用行为只能表现为作为。具体而言，共同行为有以下特点：第一，无身份使用者与国家工作人员实施了挪用行为。行为是刑法中构成犯罪的基础与核心。实施了共同的挪用行为使得挪用公款罪的共犯行为具有了评价的价值。第二，二人的共同挪用行为必须是基于职务上的便利。利用职务上的便利包括利用职务上经营、管理的便利条件和主管款物的便利条件。第三，挪用的公款必须归个人使用。实务中对归个人使用的理解各有不同，由于经济社会的发展，该规定的内涵也随之发生变化。
无身份使用者与国家工作人员要有挪用公款的行为。这样的行为包括无身份使用者与国家工作人员共谋、无身份者指使国家工作人员或者参与策划国家工作人员的挪用公款犯罪，这些行为将构成共犯。此外，还包括无身份者教唆、帮助国家工作人员挪用公款的情形。在现实中，无身份使用者往往会指使、教唆国家工作人员挪用公款，借助国家工作人员的挪用行为使得该犯罪现实化，这样看来，无身份使用者对职务行为的廉洁性侵犯得更大，故更应该处以刑罚。
注释：
刘大元.挪用公款罪共犯研究.安徽教育学院学报.2003（5）.52.
李贝贝.共谋问题研究.南京大学2011年硕士学位论文.3.
张杨.挪用公款罪共犯问题研究.理论界.2006（4）.45.
马凯迪.挪用公款共犯问题研究.郑州大学2012年硕士学位论文.21，14.