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一、案情
2012年，李某某为了能够申报成功某省产业技术研究与开发资金项目，了解到凭江某私人关系借到某国家机关临时打杂、帮忙的张某某，和主管该项目资金审批的处长江某关系密切，遂找到张某某，承诺如果申报成功该项目资金，将送财物给予张某某。张某某事后在李某某申报该项目资金流程、项目申报书文件材料、申报相关信息等环节给李某某提供帮忙，帮助李某某顺利申报成功该项目资金。2013年，李某某给予张某某现金共计人民币10万元。2014年案发。
二、分歧意见
对于李某某向国家机关工作人员江某借来的临时打杂人员张某某送10万元的行为的定性 存在以下三种观点：
第一种观点认为构成行贿罪，行贿罪是行为人为了获得不正当利益，明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，并希望或者放任这种结果的发生。虽然张某某只是临时打杂人员，但其也直接或者间接从事了公务，属于国家机关中的临时工作人员，张某某可以以国家工作人员论，应当认定为行贿罪。
第二种观点认为构成向非工作家工作人员行贿罪。因为张某某的身份是非国家工作人员，向其送财物，获取不正当利益，不构成行贿罪，当然构成向非国家工作人员行贿罪。
第三种观点认为不构成犯罪。依据罪刑法定原则，应该对该行为宣布无罪。
三、评析意见
笔者同意第三种观点，认为该行为目前不宜以行贿罪定罪处罚。
（一）该行为不符合行贿罪向国家工作人员行贿的特征
依据刑法第389条之规定，行贿罪的对象是国家工作人员。依据刑法第93条之规定，“其他依照法律从事公务的人员”也属于国家工作人员。张某某只是作为国家机关工作人员江某凭借私人关系借来的临时打杂、帮忙人员，未与该国家机关签订有关合同手续，不属于临聘人员，同时张某某也不从该国家机关处领取报酬，虽然该国家机关有文件规定可以从其他单位借调人员来帮助工作，但是这只是内部规章，并不是法律。依据体系解释方法，刑法第93条中的“依照法律”中的“法律”是指广义的法律，而不限于狭义的法律，实质上是依法的意思，即行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。因此张某某的身份是非国家工作人员，不符合行贿罪的犯罪构成。另外，针对张某某利用的是对国家工作人员的影响力，实现为行贿人谋取不正当利益的说法，一方面，“特别需要说明的是。利用影响力受贿罪没有对应的行贿罪。亦即，利用影响力受贿罪中给予财物的请托人，不成立行贿罪①”。另一方面，从张某某和江某的证言来看，目前无法查清张某某是否利用江某某的影响力，根据存疑有利于行为人的原则，向张某某行贿的行为不成立行贿罪。
（二）该行为不符合向非国家工作人员行贿罪所侵犯的法益（客体）
有人认为，不构成行贿罪，就自然应当认定为对非国家工作人员行贿罪。笔者认为，认定一个行为是否成立犯罪以及构成何种犯罪，只能依据该行为侵犯的法益和刑法规定的犯罪构成来判定。依据刑法第164条之规定，向国家工作人员行贿罪，是指为了谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财务，数额较大的行为。向非国家工作人员行贿罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的管理活动。李某某的行为侵犯的客体实质上和行贿罪所侵犯的客体是一致的，即国家机关的正常管理制度、国家工作人员职务行为的不可收买性。因此以向非国家工作人员行贿罪对李某某定罪处罚是有些牵强的。
（三）该行为不宜认定为犯罪
1.该行为具有严重的社会危害性，应当受到刑事处罚
从行贿人最终如何达到目的来看，本案中张某某虽然不是国家工作人员，但是在顺利成功获得该项目资金上起到了关键性的作用，是实现不正当利益的关键所在，张某某与国家工作人员江某关系密切，虽然目前无法查实张某某是否利用了江某的影响力，但是张某某在项目申报流程和文件材料的整理等方面需要与江某咨询、沟通，如果这种行为不处罚，显失公正。
2.罪刑法定原则的内在要求
依据刑法第3条之规定，罪刑法定原则，就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则是刑法的基本原则，对总则其他条文和分则各罪具有指导与制约作用。其中，罪刑法定原则所要求的法律主义要求规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律。对于该行为，刑法上处于立法空白，目前，应按有利于犯罪嫌疑人的原则不认定。
3.《刑法修正案九》实施后，可以考虑以刑法第390条之一来认定
2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十六规定对“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的”行为人进行处罚，该条可以称之向国家工作人员关系密切的人的行贿罪，依据《刑法修正案（九）》第五十二，如果2015年11月1日后，可以考虑以该条款来规制李某某的行为。
[ 注 释 ]
①张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：1081.
2012年，李某某为了能够申报成功某省产业技术研究与开发资金项目，了解到凭江某私人关系借到某国家机关临时打杂、帮忙的张某某，和主管该项目资金审批的处长江某关系密切，遂找到张某某，承诺如果申报成功该项目资金，将送财物给予张某某。张某某事后在李某某申报该项目资金流程、项目申报书文件材料、申报相关信息等环节给李某某提供帮忙，帮助李某某顺利申报成功该项目资金。2013年，李某某给予张某某现金共计人民币10万元。2014年案发。
二、分歧意见
对于李某某向国家机关工作人员江某借来的临时打杂人员张某某送10万元的行为的定性 存在以下三种观点：
第一种观点认为构成行贿罪，行贿罪是行为人为了获得不正当利益，明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，并希望或者放任这种结果的发生。虽然张某某只是临时打杂人员，但其也直接或者间接从事了公务，属于国家机关中的临时工作人员，张某某可以以国家工作人员论，应当认定为行贿罪。
第二种观点认为构成向非工作家工作人员行贿罪。因为张某某的身份是非国家工作人员，向其送财物，获取不正当利益，不构成行贿罪，当然构成向非国家工作人员行贿罪。
第三种观点认为不构成犯罪。依据罪刑法定原则，应该对该行为宣布无罪。
三、评析意见
笔者同意第三种观点，认为该行为目前不宜以行贿罪定罪处罚。
（一）该行为不符合行贿罪向国家工作人员行贿的特征
依据刑法第389条之规定，行贿罪的对象是国家工作人员。依据刑法第93条之规定，“其他依照法律从事公务的人员”也属于国家工作人员。张某某只是作为国家机关工作人员江某凭借私人关系借来的临时打杂、帮忙人员，未与该国家机关签订有关合同手续，不属于临聘人员，同时张某某也不从该国家机关处领取报酬，虽然该国家机关有文件规定可以从其他单位借调人员来帮助工作，但是这只是内部规章，并不是法律。依据体系解释方法，刑法第93条中的“依照法律”中的“法律”是指广义的法律，而不限于狭义的法律，实质上是依法的意思，即行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。因此张某某的身份是非国家工作人员，不符合行贿罪的犯罪构成。另外，针对张某某利用的是对国家工作人员的影响力，实现为行贿人谋取不正当利益的说法，一方面，“特别需要说明的是。利用影响力受贿罪没有对应的行贿罪。亦即，利用影响力受贿罪中给予财物的请托人，不成立行贿罪①”。另一方面，从张某某和江某的证言来看，目前无法查清张某某是否利用江某某的影响力，根据存疑有利于行为人的原则，向张某某行贿的行为不成立行贿罪。
（二）该行为不符合向非国家工作人员行贿罪所侵犯的法益（客体）
有人认为，不构成行贿罪，就自然应当认定为对非国家工作人员行贿罪。笔者认为，认定一个行为是否成立犯罪以及构成何种犯罪，只能依据该行为侵犯的法益和刑法规定的犯罪构成来判定。依据刑法第164条之规定，向国家工作人员行贿罪，是指为了谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财务，数额较大的行为。向非国家工作人员行贿罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的管理活动。李某某的行为侵犯的客体实质上和行贿罪所侵犯的客体是一致的，即国家机关的正常管理制度、国家工作人员职务行为的不可收买性。因此以向非国家工作人员行贿罪对李某某定罪处罚是有些牵强的。
（三）该行为不宜认定为犯罪
1.该行为具有严重的社会危害性，应当受到刑事处罚
从行贿人最终如何达到目的来看，本案中张某某虽然不是国家工作人员，但是在顺利成功获得该项目资金上起到了关键性的作用，是实现不正当利益的关键所在，张某某与国家工作人员江某关系密切，虽然目前无法查实张某某是否利用了江某的影响力，但是张某某在项目申报流程和文件材料的整理等方面需要与江某咨询、沟通，如果这种行为不处罚，显失公正。
2.罪刑法定原则的内在要求
依据刑法第3条之规定，罪刑法定原则，就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则是刑法的基本原则，对总则其他条文和分则各罪具有指导与制约作用。其中，罪刑法定原则所要求的法律主义要求规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律。对于该行为，刑法上处于立法空白，目前，应按有利于犯罪嫌疑人的原则不认定。
3.《刑法修正案九》实施后，可以考虑以刑法第390条之一来认定
2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十六规定对“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的”行为人进行处罚，该条可以称之向国家工作人员关系密切的人的行贿罪，依据《刑法修正案（九）》第五十二，如果2015年11月1日后，可以考虑以该条款来规制李某某的行为。
[ 注 释 ]
①张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：1081.